O comportamento da vítima no crime de estupro à luz da vitimologia

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar o papel da mulher como vítima provocadora no crime de estupro, na qual deixa de atuar apenas como agente passivo do crime para ser uma espécie de colaboradora do crime, em que sua culpa pode vir a ser equiparada com a do ofensor em alguns níveis que serão analisados nessa pesquisa, seja culpa inferior, igual, superior ou culpa exclusiva da vítima. O estudo foi baseado em pesquisas bibliográficas de nomes consagrados no Direito Penal, chegando as considerações finais de que a mulher pode vir a ser apenas vítima do crime de estupro sem qualquer colaboração para o ato do ofensor, como também pode ser vítima provocadora do crime de estupro a partir de alguns comportamentos que induzem a prática do crime, seja a partir de um comportamento premeditado da vítima ou involuntário.[1]

Palavras-chave: Mulher. Vítima provocadora. Vitimologia. Dignidade sexual.

Abstract: This study aims to analyze the women role as provocative victim in the crime of rape, which fails to act only as a passive agent of the crime to be a kind of collaborator of the crime, which her fault might be equated with the offender in some levels, which will be analyzed in this research, is as less guilt, equal, superior or exclusive fault of the victim. The research was based on bibliographical studies of renowned names in the criminal law, reaching the conclusion that the woman might be just victim of the crime of rape without any collaboration for the act of the offender, but can also be provocative victim of rape from some behaviors that induces the practice of the crime, either from a premeditated behavior of the victim or involuntary.

Keywords: Woman. Provocative victim. Victimology. Sexual dignity.

Sumário: Introdução. 1. Breve histórico acerca da mulher na sociedade e a sua relação com os crimes contra a dignidade sexual. 1.1.Dados acerca da violência sexual no Brasil. 1.2. O posicionamento da mídia e da sociedade em relação à mulher como vítima provocadora. 2. A participação da vítima no ato criminoso sob a ótica penal. 2.1. Graus de Vitimização. 2.2. Decisões jurisprudenciais acerca do comportamento da vítima na aplicação da pena-base. 3. A mulher como vítima provocadora nos crimes de estupro. 3.1. O papel da mulher nos crimes de estupro: de vítima à provocadora. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Historicamente, a mulher é situada no polo passivo da relação, seja esta relação construída a partir da interação amoroso-sentimental com um homem ou até na sua hipossuficiência perante as instituições de poder, uma vez que foi tardia a sua inserção no mercado de trabalho, na política, na economia, no esporte etc. Privando-a, destarte, de uma vivência plena. O que até os dias atuais ainda perdura, apesar de ser em menor proporção.

A partir dessa estrutura e de construções culturais justificadas, principalmente, pela religião cristã, que fez consolidar uma dicotomia de comportamentos definidos como corretos para homens e para mulheres, estabelecendo uma polaridade de forças e enaltecendo as relações de poder que são instituídas entre eles. Deste modo, aos homens foram incumbidas postura de ser homem macho, provedor do lar e à mulher comportamentos mais passivos, submissos ao seu parceiro.

Por esse comportamento sacramentado na sociedade que fez emergir diversos movimentos sociais, ganhando mais força e provocando uma verdadeira revolução no papel da mulher perante a sociedade na década de 1960 (nos Estados Unidos da América) e 1970 (no Brasil), a partir de então a mulher passa a ter mais voz e invade diversas áreas da sociedade, deixando de lado postos de submissão para então lutar por seu direito de ser tratada com igualdade. Isso se deu principalmente pela força dos Movimentos Feministas que até hoje lutam pela paridade de tratamento entre homens e mulheres e com o rompimento de discursos e estruturas patriarcais e machistas.

Atualmente, não se pode dizer que há igualdade plena entre homens e mulheres, difícil inclusive de se falar em igualdade plena entre os diversos indivíduos que constituem uma sociedade, mas é notório o avanço conquistado no final do século passado a partir das diversas lutas travadas.

É nesse contexto que se vê uma brusca mudança de comportamentos, seja comportamentos individuais, como é o caso da independência feminina de ser quem ela realmente deseja ser, ou a partir da interação com um parceiro amoroso, quando a mulher passa a ser a detentora das tarefas de gerência do lar e não mais da execução dessas tarefas, bem como provedora do sustento familiar, tarefas historicamente atribuídas ao homem.

Acompanhado desse contexto, pode-se mencionar também uma maior liberdade sexual feminina, seja nas vestimentas ou até na própria forma como a mulher se comporta, quebrando com os pudores de antigamente e regramentos sócio-religiosos, como o de casar virgem.

Apesar dessa maior liberdade conquistada pela mulher ao longo das últimas décadas do século passado, é ela ainda a maior vítima de crimes contra a dignidade sexual, demonstrando que as relações de poder ainda perduram. Todavia, o presente trabalho propõem um estudo que vai além da figura do ofensor, tendo como foco a própria vítima do estupro. Sendo esta vítima olhada não apenas como um sujeito frágil, mas também como participante desse crime, seja contribuindo a partir de pequenos graus de culpa ou cooperando ativamente para a prática delituosa, algumas vezes até tendo culpa exclusiva.

O estudo da vitimologia no Direito Penal permite que sejam analisados aspectos influenciadores da prática delituosa para que se possa tornar possível um julgamento que se aproxime do mais justo para o agente ativo do crime. Esses aspectos tem como foco a vítima como já mencionado, a partir do estudo do seu comportamento como agente passivo e as suas condutas como influenciadoras ou não para a atuação do ofensor.

O próprio Código Penal em seu artigo 59 preceitua que o juiz, no momento da dosimetria da pena, analise não apenas a prática criminosa de forma legalista, como também outras circunstâncias necessárias, dentre elas há o comportamento da vítima, ou seja, aquele que tem os seus direitos violados será analisado, visto que o seu comportamento pode vir a provocar a conduta criminosa, estimulando o indivíduo a cometer o crime, como é o caso do pouco recato da vítima nos crimes contra a dignidade sexual, como também das vítimas que propositadamente provoca a prática do crime motivada por sentimentos de raiva, vingança ou ciúme, buscando no âmbito penal a punição para o sujeito que teve com ela a conjunção carnal premeditada.

Em geral, a partir da pesquisa, pode-se dizer que a vítima de estupro, diante dos seus comportamentos, pode ser classificada como uma vítima provocadora ou não, sendo esta uma provocação inconsciente, ou seja, ela não quer ter os seus direitos violados, todavia contribui de alguma forma para que sejam, ou até mesmo conscientemente quando a partir dos seus comportamentos induz de forma premeditada a conjunção carnal e a futura possível punição do parceiro.

Neste sentido, a presente pesquisa se desenvolveu a partir de três capítulos. No primeiro foi realizado um breve histórico acerca da mulher na sociedade, observando as influências dos grupos feministas para a mudança do comportamento feminino, bem como dados acerca dessa mulher como principal vítima dos crimes sexuais. No segundo capítulo foi desenvolvido acerca da participação da vítima no ato criminoso sob a ótica do Direito Penal, bem como sobre os graus de vitimização. Em última análise, o terceiro capítulo traz considerações acerca da mulher como vítima provocadora nos crime de estupro.

Por fim, considera-se que o objetivo da pesquisa não é de eleger a mulher como a culpada por seus direitos à dignidade sexual estarem sendo violados, mas sim de demonstrar a partir de estudos consagrados a influência que esta mulher exerce na prática desses crimes como vítima provocadora; não eximindo, todavia, o ofensor das condutas que foram praticadas no processo criminoso.

1. BREVE HISTÓRICO ACERCA DA MULHER NA SOCIEDADE E A SUA RELAÇÃO COM OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Historicamente, a mulher ocupa um espaço obscuro na sociedade, juízo este alicerçado a partir de uma construção cultural de longas datas. Nesse sentido, a ideia binária existente é sustentada no sentido de que o homem, ocupante do polo ativo da relação, se apresenta com superioridade hierárquica perante a sua companheira, enquanto a mulher, construída como um ser historicamente frágil, ocupa o polo passivo das relações. Foi desse modo que os homens dominaram diversas searas da sociedade: política, religião, esportes, profissões etc. Ou seja, dominou o mundo externo ao lar, enquanto a mulher foi enclausurada ao ambiente da casa, dedicando-se ao marido e aos filhos. O que acarretou um modelo padronizado do que é ser mulher e do que é ser homem.

Esses pressupostos de domínio de um gênero (homem) perante outro (mulher) acarretou consequências em diversas áreas, além das supracitadas. Mais especificamente nos relacionamentos alicerçados entre parceiros, a hierarquização de gênero terminou por fortalecer uma política de normalidade diante da prática de alguns comportamentos, podendo citar a institucionalização da violência familiar, a normalização da traição, alguns abusos sustentados pela necessidade de perpetuação da instituição casamento, dentre outros.

Esse contexto de submissão perdurou por séculos, se estendendo até a década de 1960, período em que começaram a emergir lutas travadas por grupos feministas e que, a partir de então, passou-se a discutir com mais ênfase o papel da mulher perante a sociedade.

Nessa conjuntura que se formava foram travadas diversas lutas com as estruturas sociais para que a participação da mulher ganhasse novos contornos. Como resultado desse embate começou-se a observar uma política de maior inserção da mulher no mercado de trabalho, o abrandamento nas legislações de diversos países e, consequentemente, a maior independência da mulher perante o homem, tendo, portanto, a figura feminina status de existência social, não se atendo mais ao enclausuramento do lar.

O movimento feminista teve três importantes períodos na história, de acordo com a socióloga Carmem Sílvia:

“O SÉCULO XX é conceitualmente marcado por três correntes feministas fundamentais, fruto de questionamentos decorrentes da diversidade intra-sexo. A primeira, nos anos 1960, teve como reivindicação principal uma distribuição mais igualitária do poder por meio da idéia de igualdade de oportunidades e de condições para ambos os sexos. Denominado "Feminismo Igualitário", "Liberal" ou "Universalista" tem como princípio o pensamento liberal em que os instrumentos são a educação, o trabalho e a política para uma ação transformadora. A segunda corrente, o "Feminismo Radical", faz uma crítica à sociedade patriarcal e ao liberalismo e impera nos anos 1970. (…)

Nos anos 1980, as mulheres reivindicaram uma revalorização da experiência feminina ligada à maternidade e aspectos biológicos e característicos das mulheres – constituindo, assim, uma terceira corrente chamada Feminismo da “Feminitude”, que enfatiza, novamente a diferença entre os sexos.” (ROCHA, 2015, p. 1).

Apesar do feminismo ser estereotipado como um movimento que busca romper com as relações pacíficas entre homens e mulheres, essa interpretação subjuga um movimento que partiu em pedaços diversos paradigmas vigentes e revolucionou o papel da mulher na sociedade, proporcionando força e voz diante das instituições de poder. Como forma de ilustrar, em um situação de abuso sexual sofrido em tempos passados à mulher era resguardado o silêncio, uma vez que ela não tinha credibilidade suficiente para ter os seus direitos resguardados, pois estava em uma sociedade dominada por homens e liderada para os homens; deste modo, mesmo que chegasse a denunciar, o resultado era de estar diante de uma força policial e jurídica que desacreditava o seu depoimento e uma família que, na maioria das vezes, não lhe dava suporte, uma vez que o abuso praticado pelo homem dentro do relacionamento era normalizado em prol da conservação do matrimônio.

Não obstante, necessário dizer que mesmo com todos os avanços alcançados ao longo das décadas, a violência contra a mulher ainda é uma realidade que advém da dicotomia (homem versus mulher) estabelecida e firmada ao longo dos séculos. Seja essa uma violência psicológica, sexual, dentro ou fora da constituição familiar. As relações de poder ainda são imperativos que definem os polos passivo e ativo da conduta, seja a vítima homem ou mulher.

1.1. Dados acerca da violência sexual no Brasil

Atualmente, pode-se observar diversas políticas instituídas de combate à violência sexual no Brasil, desde políticas públicas praticadas principalmente por ONGs, como também a mobilização do sistema normativo legislativo e jurisprudencial como forma de proteção à mulher e demais vítimas. Diante disso, diversas pesquisas são realizadas anualmente para se observar os quadros de violência, como um dos procedimentos para se buscar minimizar essa situação.

Em 2013, o Ipea (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) realizou uma pesquisa acerca da vitimização, a partir do sistema SIPS (Sistema de Indicadores de Percepção Social), que tem como base entrevistas domiciliares com abrangência nacional, no qual foram inseridos perguntas sobre a violência sexual. A partir do relatório, obteve-se que:

“A partir das respostas, estimou-se que a cada ano no Brasil 0,26% da população sofre violência sexual, o que indica que haja anualmente 527 mil tentativas ou casos de estupros consumados no país, dos quais 10% são reportados à polícia. Tal informação é consistente com os dados do Anuário do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP) de 2013, que apontou que em 2012 foram notificados 50.617 casos de estupro no Brasil”. (CERQUEIRA; COELHO, 2014, p. 6).

Os dados são alarmantes, não apenas por mostrar números elevados de casos de estupro, como também por sugerir que o número real desses casos é ainda mais elevado, diante de uma situação de medo, vergonha e impunidade que induz à vítima a não intentar a queixa-crime.

Em maio de 2013 o Ministério da Justiça lançou a primeira Pesquisa Nacional de Vitimização (PNV), através da Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP), em que apresenta um levantamento de diversos aspectos relativos à vitimização no país. De acordo com a pesquisa, do total de entrevistados 3,1% admitem ter sofrido ofensa sexual alguma vez na vida, mostrando que os números de vítimas mulheres em relações aos homens é de quase cinco vezes mais. Em relação ao local da ofensa, a pesquisa mostrou que:

“Sobre o local onde sofreram a ofensa sexual, 23,7% disseram que andavam pela rua e 21,7% que estavam em casa. Locais públicos internos como shopping a resposta de 13,5%. Estavam no trabalho 10,7% e na casa de algum amigo ou parente 8%. Estavam em locais públicos externos como praças, parques e jardins 7,9% e em meios de transporte 6%. Entre as mulheres, 24,3% estavam que cai para 16,1% entre os homens”. (SENASP, 2013, p. 188).

Além disso, a pesquisa mostra diversos outros índices que permeiam a violência sexual. Importante dizer que em todos os levantamentos realizados a mulher é a vítima principal, mostrando que apesar de toda a revolução feminina iniciada na década de 1960 a cultura patriarcal-machista ainda prepondera na sociedade contemporânea, com influência significativa na prática do crime sexual.

Em relação a isso, é imperioso mencionar que com as bruscas mudanças na estrutura da sociedade, o contexto de violência sexual não é mais o mesmo daquele do século passado onde a mulher era tida como o sexo frágil e inteiramente subordinado. As relações de poder ainda existem, mas as mudanças de comportamento seja da mulher ou do homem são fatores que não podem ser deixados de lado ao analisar a violência sexual, apesar de diversas vezes ser um fato desprezado. Por esse motivo, faz mister analisar a participação da vítima no ato criminoso.

1.2. O posicionamento da mídia e da sociedade em relação à mulher como vítima provocadora

De acordo com dados do Ipea na pesquisa “Tolerância Social à Violência contra as mulheres” 58,5% dos entrevistados acreditam que a se as mulheres se comportassem de forma adequada haveria menos estupros, número corrigido posteriormente para 26% da população. Apesar da correção que gerou grande repercussão, ainda é expressiva a quantidade de pessoas que enxerga a mulher muito mais como provocadora do ato abusivo à sua dignidade sexual do que, unicamente, vítima.

A mídia proporcionou ampla exposição aos dados divulgados pelo Ipea o que gerou grande repercussão e movimentação de alguns setores da sociedade, mostrando a necessidade de se debater acerca da violência sexual no Brasil.

Todavia, historicamente, os meios midiáticos é um grande difusor de discursos patriarcais e são esses discursos que coadunam com o desvirtuamento da mulher como provocadora do crime de estupro. Cite, como exemplo, o uso reiterado da mulher em propagandas de cerveja e carros como forma de alavancar as vendas, geralmente estas apresentando comportamentos sexistas e provocadores. De acordo com a socióloga Fátima Pacheco em matéria realizada por Lilia Diniz:

“Na verdade, o jornalismo, com algumas exceções de colunistas e observadores, não oferece à sociedade uma visão absolutamente verdadeira, correta. Prevalecem, de longe, as representações enviesadas, masculinas, patriarcais, que tornam a mulher, de fato, não só o objeto, mas também a vítima.” (DINIZ, 2014, p. 1).

Há de se ressaltar ainda que diversos meios de comunicação aproveitou a correção do Ipea, baixando o número para 26% como forma de descredenciar o Instituto, a respeito disso, na mesma matéria supramencionada, o jornalista Leonardo Sakamoto criticou:

“Entre a pesquisa do Ipea e a correção – e eu acho que isso talvez tenha sido um dos maiores desgostos que eu tive –, uma série de jornalistas de grandes veículos de São Paulo, Rio, Brasília, fizeram um esforço, um malabarismo mental tamanho para tentar deslegitimar a pesquisa do Ipea em qualquer circunstância” (DINIZ, 2014, p. 1).

Apesar disso, a pesquisa realizada pelo Ipea foi de grande contribuição para a mudança de alguns posicionamentos da grande população, deixando de ver o estupro apenas como uma questão de vestuário.

Este trabalho propõe exatamente isso. Apesar de estabelecer uma defesa em relação a constitucionalidade do artigo 59 do Código Penal, no que tange a análise do comportamento da vítima, não restringe esse comportamento a questão ínfimas como a roupa que a mulher está vestindo no momento do crime, mas sim a sua intenção em face do ato do ofensor, propondo, para tanto, uma política de mudança discursiva e quebra de tabus.

2. A PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA NO ATO CRIMINOSO SOB A ÓTICA PENAL

A preocupação de se estudar a participação da vítima no contexto do delito é algo recente, no Brasil o primeiro estudo só chegou no final da década de 1950, com a tradução do artigo Contribution de la Victimologia aux Sciences Criminologiques para o português, do escritor Paul Cornil, publicado na Revista da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Paraná. A partir disso diversos outros estudos foram desenvolvidos.

A Vitimologia apresenta alguns conceitos contrapostos na seara da criminologia, devido os embates existentes acerca da sua natureza jurídica, se é ciência autônoma ou um apêndice da criminologia. Todavia, Heitor Piedade Júnior, ao conceituar aduz que:

“Desprezando-se, portanto, a necessidade de rotulação da Vitimologia, sobre ser esta ciência ou não, o que se deve considerar relevante é que a Vitimologia deve descobrir seus próprios caminhos para conhecer a complexa órbita da manifestação do comportamento da vítima, face ao delito, ou ao dano negligente, aos abusos do poder, bem como face a todo e qualquer processo vitimizante, numa visão interdisciplinar, no universo biopsicossocial da vítima, tentando buscar alternativas para a prevenção e reparação nos processo de vitimização”. (PIEDADE JÚNIOR, 1993, p. 130).

Diante do exposto, pode-se dizer que a Vitimologia, sendo ciência ou não, é uma vertente de estudo que tem como personagem principal a própria vítima do ato criminoso, no qual busca-se formas de prevenir e reparar as consequências derivadas da vitimização. Analisando, destarte, não apenas o grau de culpa do delinquente, como também o grau de inocência da vítima. Nesse sentido Octavio Iturbe (1958) apud Edgard de Moura Bittencourt elucida que o principal campo da Vitimologia se constitui em:

“Preencher a lacuna fundamental da moderna ciência criminológica que incide no plano das causas com potencialidade criminógena. Para isso, a vitimologia preocupa-se em que a Justiça não conheça somente o criminoso e o destaque, elevando-o ao grau de fator principalíssimo mas que tenha em consideração também o papel preponderante que representa a vítima”. (BITTENCOURT, 1971, p. 19).

Com o estudo da Vitimologia, ou seja, a análise mais minuciosa do sujeito passivo e não apenas do sujeito ativo do crime, objetiva-se, acima de tudo, evitar erros acerca de uma eventual condenação injusta, sendo então de fundamental importância para a correta aplicação do Direito (NII, 2012). O professor Edgard de Moura Bittencourt acrescenta:

“Por ser o delinquente o ponto principal na apuração da ocorrência criminal, não pode permanecer apenas na dissecação exterior dos fatos e circunstâncias de que se reveste a infração, obrigando o exame também da possível e eventual culpa de vítima, ou de sua participação inconsciente no delito, sem a qual este poderia inexistir ou assumir inexpressiva relevância”. (BITTENCOURT, 1971, p.19-20).

Essa relação que se estabelece entre o ofensor e a vítima é denominada pelos penalistas de dupla-penal, diante disso analisa-se a participação da vítima colaborando ou não para o resultado danoso. Então, tem-se dois lados da dupla-penal, quer seja, quando a vítima colabora com o ofensor para a prática delituosa, tendo-se, portanto, uma situação de composição entre vítima e ofensor; e também uma relação de contraposição, quando a vítima resiste aos objetivos do ofensor de provocar-lhe um dano.

2.1. Graus de Vitimização

De acordo com Bittencourt (1971), a figura da “vítima” apresenta alguns conceitos, o primeiro sentido, que é o originário, corresponde à pessoa ou animal que é sacrificado em prol de uma divindade; o segundo sentido, que é o geral, trata-se das pessoas que sofrem algum dano decorrente dos seus próprios atos, de atos de terceiros ou do acaso; a terceira acepção, sendo esta a jurídico-geral, corresponde ao sujeito que sofre diretamente a ofensa ou ameaça de bem tutelado pelo Direito; um quarto sentido, denominado pelo professor supracitado de jurídico-penal-restritivo, é aquele indivíduo que sofre diretamente as consequências acarretadas pela violação da norma penal; e, por fim, tem-se o sentido jurídico-penal-amplo, que abrange não apenas o indivíduo como também a comunidade que sofre diretamente as consequências proporcionadas pelo ato criminoso.

Apesar de Bittencourt elencar cinco sentidos diferentes acerca do que é ou de quem é a vítima, uma coisa é pacífica, todas as acepções se desdobram da ideia de que há um sujeito passivo que é o alvo da prática delituosa e sofre alguma consequência.

Compreendendo-se o que é vítima, também se faz necessário analisar os graus de vitimização, isto é, os danos causados às vítimas em graus, desse modo, analisa-se a consequência que incide em cada vítima de acordo com variações decorrentes da personalidade e comportamento do agente passivo do delito. Nesse sentido, pode-se elencar três graus de vitimização: primária, secundária e terciária.

Na vitimização primária observa-se uma consequência direta do evento danoso, como exemplos têm-se: lesões físicas, econômicas, psicológicas, a gravidez resultante do estupro.

A vitimização secundária, nas palavras de Nii é:

“O segundo dano, chamado de vitimização secundária, é aquele suportado pela vítima em decorrência da maneira como as outras pessoas respondem ao crime a ela infligido, em especial os órgãos estatais, tais como a polícia e o sistema judiciário. Para melhor compreender, pode-se citar como exemplo, os comentários e olhares desagradáveis dirigidos a uma vítima de estupro pelos funcionários de uma delegacia de polícia, como também a indiferença estatal frente aos seus jurisdicionados”. (NII, 2012, p. 41).

Nesse grau de vitimização a vítima tem um duplo sofrimento, aquele causado pelo dano em si, que decorre diretamente do delito praticado, e o dano sofrido pela omissão praticada pelas instituições que deveriam proteger a vítima, podendo deste modo ser ainda mais traumática que a vitimização primária.

A terciária apresenta relação íntima com as pessoas que estão ao redor da vítima, seja amigos, família ou colegas de trabalho, no qual esses sujeitos agem de forma preconceituosa, desgostosa com a vítima, inclusive se afastando. Isso é ainda mais evidente em crimes sexuais. A respeito desse grau de vitimização Sandro de Carvalho e Joaquim Lobato arremata:

“A comunidade em que a vítima vive a vitimiza. Após a divulgação do crime, sobretudo aqueles contra os costumes, muitos se afastam, os comentários são variados e os olhares atravessados para a vítima, o que a fazem se sentir cada vez mais humilhada e, não raras vezes, até culpada do delito. Quando se tratam de vítimas crianças e adolescentes na escola, por exemplo, muitos são solidários; mas outros, até mesmo pela curiosidade, fazem perguntas demais, brincam com o fato, e mais constrangimentos impõem as vítimas. No ambiente de trabalho, o mesmo acontece. Entretanto, talvez a pior vitimização seja imposta pela família. Quando a família, alicerce da sociedade (art. 226 da CF) impõe à vítima mais sofrimento em decorrência do crime é que os efeitos são deletérios ao extremo.” (CARVALHO; LOBATO, 2008, p. 02).

O grau de vitimização é de fundamental importância para a análise do ato criminoso, pois a partir dele se observa os diferentes níveis de sofrimento da vítima, bem como a sua interação com a sociedade e as instituições de poder.

Em crimes contra a dignidade sexual, que é o objeto de estudo desse trabalho, é mais do que comum observar a preponderância do terceiro grau de vitimização, pressupondo-se também um maior sofrimento do agente passivo, o que pode ser uma das justificativas da vítima que também é provocadora do crime de se posicionar de forma enfática como, unicamente, sujeito passivo do delito, quando, na verdade, apesar de ser vítima, também tomou atitudes que levaram ao ato criminoso ou com atitudes omissivas deixou de impedir a atuação do ofensor. É com essas possibilidades de desdobramentos que a partir de agora será analisada a mulher como vítima provocadora nos crimes de estupro.

2.2. Decisões jurisprudenciais acerca do comportamento da vítima na aplicação da pena-base

O critério “comportamento da vítima” para a fixação da pena é uma inovação da reforma de 1984 e acentuou a importância da questão da vitimologia no Direito Penal. Todavia, ao analisar a vítima como provocadora de um ato que lhe cause prejuízo é motivo de diversos debates e opiniões conflitantes. De acordo com Jair Leonardo Lopes:

“Sabido, em Direito Penal, que não há compensação de culpas. Mas, de fato, o comportamento da vítima pode influir na aplicação da pena; seja atenuando-a se, por exemplo, a vítima provocou o agente ou facilitou a sua ação, ao proceder de modo imprudente ou negligente; seja agravando-a, se não concorreu, de qualquer modo, para o crime de que fora vítima.” (LOPES, 2005, p. 231)

Contudo, para que o comportamento da vítima seja aplicado de forma correta, o julgador deve analisar a sua importância, analisando o seu comportamento antes e durante o fato delituoso, e aplicar de forma justificada, evitando-se que utilize desse mecanismo de forma discricionária em favor do acusado, fato que poderia ser visto em crimes contra a dignidade sexual, pressupondo-se que a sociedade é culturalmente machista.

Muito se discute também acerca da inconstitucionalidade parcial do artigo 59 do Código Penal no que tange o comportamento da vítima, no qual argumenta-se que o agente passivo não pode ser provocador de um ato que lese um bem jurídico protegido que lhe pertença.

Contudo, a corrente que defende a sua constitucionalidade é superior, argumentando, inclusive, que a sua previsão já existe em outros dispositivos, como é o caso dos artigos 65, III, “c”, última parte; 121, parágrafos 1º e 2º parte; 129, parágrafo 4º, que aduzem, em todos os casos, “injusta provocação da vítima”. Ressaltando-se que nessas situações o critério “comportamento da vítima” não pode ser majorado na aplicação da pena-base, uma vez que poderia se configurar “bis in idem”.

Diante disso, com relação ao comportamento neutro da vítima, esse não pode ser utilizado para prejudicar o acusado, a respeito disso há jurisprudência consolidada:

““PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONDUTA SOCIAL. PROCESSO EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUENCIAS DO CRIME. MORTE DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO. COMPORTAMENTO NEUTRO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTAR A SANÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (…) 4. O comportamento da vítima tachado como neutro não pode ser valorado como prejudicial ao acusado.” Processo: HC 83066/DF. Relatora Ministra do STJ MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Órgão Julgador: Sexta Turma. Data do Julgamento: 25/08/2009 Data da Publicação/Fonte: DJe 14/09/2009).

Tomando-se como base essa vertente de julgamento, o que mais se tem discutido em relação a aplicação ou não do comportamento da vítima é realmente a possibilidade de se utilizar esse critério para piorar a situação do réu. Todavia, compreende a corrente majoritária que não é possível, como argumenta a decisão a seguir:

“STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1245072 PB 2011/0035399-3 (STJ) Data de publicação: 28/05/2013

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA. EXCLUSÃO DO ACRÉSCIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. À míngua de argumentos novos e idôneos para infirmar os fundamentos da decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte – no sentido de que o comportamento da vítima só pode ser considerado no cálculo da pena para amenizar a situação do Réu, na hipótese de o sujeito passivo determinar ou criar uma situação em que se ponha suscetível à ação delitiva – mantenho-a intacta. 2. Agravo regimental desprovido.”

O argumento reiterado e consolidado dos Tribunais é que "O comportamento da vítima é uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira fase da dosimetria da condenação" (HC 245.665/AL, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013; REsp 897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013). Ou seja, não se admite a utilização desse critério como forma de prejudicar o acusado.

3. A MULHER COMO VÍTIMA PROVOCADORA NOS CRIMES DE ESTUPRO

A partir do advento da Lei n. 12.015/2009 houve uma reformulação na parte especial do Código Penal no que tange aos crimes sexuais, a começar pelo próprio título que mudou de “Dos Crimes Contra os Costumes” para “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, no que tange ao crime de estupro a modificação mais relevante foi a junção de dois tipos penais em apenas um, antes eram os crime de estupro e de atentado violento ao pudor. Desse modo, tem-se na atual redação do tipo penal o seguinte:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2 o Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos”.

Deste modo, pode-se dizer que a pessoa que constrange, mediante violência ou grave ameaça, com o objetivo de se ter a conjunção carnal, bem como para praticar ou permitir a prática de qualquer outro ato libidinoso, está incorrendo em crime de estupro.

Feita as devidas ponderações acerca do que é o crime de estupro, importante saber quem é o agente ativo e o passivo desse ato. Como já exposto no primeiro capítulo a maior vítima desses crimes é a mulher e na maioria das vezes o ofensor é homem, resultado de uma cultura patriarcal e machista, que assegurou por muito tempo a impunidade desses criminosos. Todavia, ao fazer o percurso histórico acerca da posição da mulher na sociedade, pode-se observar uma grande mudança de comportamento e de perfil da vítima.

É nesse contexto que se tem a vítima provocadora, sendo aquela pessoa que através da sua conduta desperta no ofensor o desejo de praticar determinada conduta criminosa. De acordo com José Guilherme de Souza, a vítima provocadora é ou pode ser:

“Aquela tão culpada quanto o vitimizador, a mais culpada do que ele (quando a provocação instrumentalizada pela vítima supera – porque os deflagra, ontologicamente – os próprios mecanismos de realização do fato delituoso a partir da conduta criminógena) e, inclusive, a única culpada, também chamada de vítima agressora (e que eu prefiro designar sob a denominação, para mim mais adequada, de vítima predadora)”. (SOUZA, 1998, p. 85).

A partir desse ponto de vista, pode-se aduzir que a vítima quando provocadora se desdobra em três espécies: aquela que é tão culpada quanto o próprio ofensor; aquela que é mais culpada que o agente que cometeu o crime; ou, é a vítima a única culpada do cometimento do ato criminoso. Ainda há que se diferenciar essa vítima que provoca o ato com aquela que apenas participa, nas palavras de Bittencourt:

“A participação da vítima pode consubstanciar-se em qualquer cooperação, consciente ou inconsciente, direta ou indireta, atual, recente ou remota para prática do fato típico. Pode consubstanciar-se ainda na cooperação apenas para qualificar ou agravar o delito. A provocação é a participação por excelência; direta e acompanhada de agressão, em certas condições, chega a compor em prol do agente e justifica a legítima defesa”. (BITTENCOURT, 1971, p. 83).

Isto é, de acordo com o professor Bittencourt todas as vítimas participam do crime, todavia ela não age com mais culpa que o agressor nem se compara a ele, apenas age com uma espécie de ignorância que contribui para o desfecho do crime; contudo, diferentemente, a provocação é uma forma de participar, contribuindo ativamente para a prática do delito, seja com o mesmo grau de culpa do ofensor ou até com mais culpa que ele. E é nesse sentido que será construído o perfil da vítima do crime de estupro dentro do desenvolvimento do crime, no seu papel de vítima provocadora do ato.

3.1. O papel da mulher nos crimes de estupro: de vítima à provocadora

As vítimas, segundo Benjamin Mendelsohn apud MARINHO (2010), podem ser classificadas em: a) completamente inocente ou ideal, quando a vítima é completamente estranha à ação do criminoso; b) de culpabilidade menor ou por ignorância, quando há um impulso involuntário ao delito, mas também um certo grau de culpa da vítima; c) voluntária ou tão culpada quanto o infrator, em que ambos podem ser autor ou vítima; d) mais culpada que o infrator, quando as vítimas são provocadoras, incitam e instigam o crime; e) unicamente culpada, que se subdividem em: i) infratora, quando a pessoa comete um delito e se torna vítima; ii) simuladora, quando, através de uma premeditação equivocada, induz um indivíduo a ser acusado de um crime; iii) imaginária, quando uma pessoa portadora de um grave transtorno mental leva o judiciário a erro, passando-se por vítima de um crime.

Nessa classificação de crime é muito complicado colocar a mulher vítima de crime contra a dignidade sexual como colaboradora para a prática criminosa, uma vez que é um crime com elevado apelo emocional na sociedade. Deste modo, expor a mulher como provocadora pode soar como um retrocesso ao período em que o próprio Código Penal se constituiu originariamente, a década de 1940, fomentado por uma sociedade culturalmente preconceituosa e machista. Nesse sentido, dizer que a simples vestimenta de uma pessoa é fator provocador de um estupro pode ser compreendido como uma manifestação arcaica desse período.

Todavia, a provocação tratada nessa pesquisa vai muito além disso, podendo ser, inclusive, realizada de forma inconsciente, que acarreta o induzimento ou a facilitação. Como forma de ilustrar, cite-se o seguinte exemplo: uma mulher que motivada pela vingança ou mesmo desejo, induza o homem a ter com ela uma conjunção carnal, todavia se arrepende antes da consumação, mesmo assim o parceiro não interrompe o ato até que haja a penetração. Observa-se nesse caso uma grande colaboração da vítima para o cometimento do crime, porém isso não exclui o fato de ter ocorrido o estupro, nesse caso a sua conduta deveria ou não influenciar no cálculo da pena-base do delinquente?

Com base na aplicação do artigo 59 do Código Penal entende-se que a atitude inicialmente conivente da vítima, além disso, atitude que influenciou diretamente ao cometimento do crime, deve ser levada em consideração, uma vez que de acordo com o disposto neste artigo não apenas a culpabilidade do agente deve ser objeto de análise como também o comportamento da vítima:

“Artigo 59, Código Penal. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”. (grifos nossos).

Observa-se que neste artigo não existe nenhum critério elegido pelo legislador como mais importante que outro, inexistindo hierarquização entre os critérios a serem analisados pelo juiz para a correta aplicação da pena; logo, é de suma importância que o aplicador da lei tenha o critério do comportamento da vítima como de fundamental importância assim como os demais.

Apesar disso, ao juiz não é incumbida uma tarefa fácil, visto que o comportamento da vítima em um crime e a sua culpa para o resultado danoso é uma linha tênue. Sendo difícil compreender até onde esse comportamento foi de fundamental importância para a consumação do ato criminoso. Mais difícil ainda quando se fala em crime contra a dignidade sexual, devido as consequências que incidem sobre a vítima, não sendo apenas danos físicos como também psicológicos.

Nesse sentido, o magistrado deve ter uma sensibilidade para poder reconhecer se o comportamento da vítima naquele caso concreto foi de fundamental importância para o desfecho do crime. Os pesquisadores da área falam então de uma perigosidade vitimal, que nas palavras de José Guilherme de Souza:

“É a qualidade e quantidade constante de estímulos agressivos que a vítima projeta objetiva ou subjetivamente sobre si ou sobre outrem, favorecendo ou estimulando nestes conduta violenta, impulsiva e agressiva capaz de causar danos e sofrimentos em si próprio”. (SOUZA, 1998, p. 101).

Isto é, na perigosidade vitimal é a própria vítima que incita o delinquente a praticar o ato que vai lhe causar dano. De acordo com essa ideia algumas hipóteses podem ser levantadas acerca do comportamento do agente passivo. Por exemplo, a mulher que passeia em ruas à noite, sozinha e com roupas provocantes, inconscientemente, ela está incitando a prática do estupro? Ou ela é apenas vítima de uma sociedade machista? Essa é uma tarefa sensível e que envolve não apenas uma prática isolada, como também todo um sistema social, baseado em dogmas, cultura, moral, religião etc.

Ao falar do comportamento da vítima, deve-se levar em consideração também a sua vida pregressa, uma vez que o seu depoimento é um dos pilares mais importantes na análise probatória dos crimes contra a dignidade sexual. A respeito disso, aponta Nii:

“Dentre os fatores que devem ser cuidadosamente levados em consideração pelo magistrado ao atribuir valores à palavra da vítima estão: os seus antecedentes, sendo que se forem maus antecedentes, como vida pregressa, má reputação, o crédito dado a sua palavra será menor do que aquele dado à vítima respeitável moralmente; a idade da vítima, se criança, ou idoso, merece uma maior cautela, bem como o seu pouco discernimento fruto de doença mental. Pode-se citar ainda os traumas psicológicos, as ideias preconcebidas, uma vez que, “tanto apontando o autor do crime como afirmando sua materialidade não revelada por outros meios probatórios, a palavra da vítima pode ser fruto de uma ideia preconcebida, ou criada pela imaginação traumatizada” (BITTENCOURT, 1971, p. 105). (NII, 2012, p. 57-58).

O que se observa e o que se busca é ter o cuidado necessário de não vir a atribuir uma culpa única ao ofensor sem que antes faça uma análise minuciosa de todos os fatores que porventura venham a contribuir de alguma forma para a prática criminosa. Por esse motivo que, além da análise comportamental do ofensor o estudo do perfil da vítima enquanto agente passivo do crime é imprescindível para uma aplicação da pena justa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através da realização da pesquisa proposta, pôde-se observar que os crimes contra a dignidade sexual passou por diversas mudanças importantes desde a sua tipificação inicial como “Crimes contra os Costumes”, havendo uma notória evolução na sua aplicação prática. Apesar disso, algumas questões que ainda são tabu na sociedade impedem a sua eficaz aplicação, como é o caso do aprofundamento de discursos acerca de gênero e prática sexual.

A naturalização desses discursos na escola, no ambiente familiar, na política, nas mídias poderia ser uma via cabível de se enxergar com mais eficiência e menos preconceito o crime de estupro. É realmente difícil compreender toda a estrutura desse tipo penal quando a discussão sobre o que é ser mulher e o seu papel na sociedade é tão restrita, quando os discursos sobre sexo estão pautados ainda em preceitos religiosos e atrelados ao casamento, quando, na realidade, a prática social já desconstruiu esses dogmas.

A partir da adoção de novas práticas discursivas é que se poderia enxergar a um debate mais aprofundado acerca do estupro dentro da sociedade, dentro de todas as camadas sociais e não apenas discussões dentro de ONGs, de casas legislativas, de movimentos sociais, mas sim o debate consciente dentro da família, da escola ou qualquer outro espaço de interação social.

Neste sentido é que se poderia fazer uma análise mais aprofundada sobre o papel que a vítima exerce no crime de estupro. Pois a partir da desconstrução desses discursos totalizadores e, consequentemente, das práticas sociais excludentes (tanto direcionada a vítima como ao ofensor), é que se poderia enxergar de forma mais clara os papeis do agente ativo e do agente passivo no crime.

O que se defende neste trabalho é que a vítima, seja ela mulher ou homem, pode se cooperar com a prática do crime, e isto deve ser levado em consideração de acordo com o que preceitua o artigo 59 do Código Penal. O comportamento da vítima, seja premeditado ou não, pode vir a influir, como demonstrado nesta pesquisa, o resultado da prática criminosa.

Dito isto, imperioso dizer que levar em consideração o comportamento da vítima não é sinônima de exclusão de culpa do ofensor, este não deixa de ser agente ativo do crime de estupro, todavia no momento de fixação da pena é necessário observar todos os requisitos elencados no artigo 59 do Código Penal, atingindo, destarte, a justa aplicação da pena, pois o crime contra a dignidade sexual além de ser grave para a vítima também apresenta grande reflexo na imagem daquele tido como agente ativo, que passa a ser visto como um doente, um sujeito abjeto.

Por fim, há de se dizer que todos os objetivos inicialmente propostos para a pesquisa foram alcançados, a partir da ampla pesquisa bibliográfica, tomando-se como base o estudo de doutrinadores renomados. Concluindo-se, deste modo, que a fixação da pena nos crimes contra a dignidade sexual requer uma análise minuciosa de todos os fatores que venham a contribuir para o crime e, dentre eles, o comportamento da vítima é primordial.