O conceito de deficiência para fins de concessão de benefício de prestação continuada

Resumo: O presente trabalho busca esclarecer o conceito de deficiência para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada, bem como demonstrar a amplitude desse conceito e sua consequente importância para fins de abranger um maior número de pessoas que necessitem do amparo social em virtude de alguma limitação.

Palavras-chave: Conceito. Deficiência. Benefício de Prestação Continuada.

Abstract: This paper seeks to clarify the concept of disability for the purpose of granting the Continuous Render Benefit, as well as to demonstrate the breadth of this concept and its consequent importance for the purpose of covering a greater number of people who need social protection because of some limitation.

Keywords: Concept. Deficiency. Continuous Render Benefit.

Sumário: 1. Introdução; 2. O conceito de deficiência; 2. 1. Do impedimento; 2. 2. Da natureza do impedimento e sua interação com uma ou mais barreiras; 2. 3. Busca pela definição de um conceito mais abrangente de deficiência; 3. Conclusão; 4. Referências

1. INTRODUÇÃO

Conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 203, inciso V:

“A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.[1]

Visando disciplinar tal previsão, restaram promulgadas a Lei nº 8.742/1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social (LOAS), e o Decreto nº 6.214/2007, regulamentando o direito ao Benefício de Prestação Continuada às pessoas com deficiência e aos idosos com sessenta e cinco anos ou mais que vierem a comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Posteriormente, houverem modificações nas referidas normas, como as Leis nº. 12.435/2011 e nº 12.470/2011, o Decreto nº 7.617/2011, sendo que a mais atual e significativa, no que diz respeito às pessoas com deficiência, ocorreu com a edição da Lei nº 13.146/2015, que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), tendo por base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Convenção de Nova York).

Segundo o art. 2º do referido Estatuto, reproduzido no § 2º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 (LOAS):

“Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”[2]

Assim, vemos que a norma traz um conceito amplo, razão pela qual mostra-se importante elucidar alguns pontos, buscando uma melhor definição do conceito de deficiência e, por consequência, uma maior abrangência e aplicação do mesmo.

2. O CONCEITO DE DEFICIÊNCIA

Como verificado, no § 2º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 (LOAS), alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, houve uma tentativa de se conceituar o que seria deficiência.

Partindo desta definição, podemos destacar que lei fala em impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, sendo que tais impedimentos devem ser cotejados, ainda, em relação ao meio ambiente e as demais pessoas.

2.1. Do impedimento

No que diz respeito ao critério do impedimento de longo prazo, importante frisar, desde já, que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York) restou ratificada pelo Brasil, tendo, ainda, passado pelo processo referente às emendas constitucionais, passando a ter tal característica.

Desta forma, em que pese a previsão contida no parágrafo 10 do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 (LOAS), que traz a determinação do prazo mínimo de 02 (dois) anos para caracterização do impedimento de longo prazo, deve-se interpretar tal previsão com ressalvas.

Nesse ponto, muito bem ensina o professor André Luiz Moro Bittencourt[3]:

“Pois bem! Ao verificar os termos da convenção, mais especificamente na alínea 'e' de seu preâmbulo, percebe-se que a limitação de prazo, no caso 02 (dois) anos, inexiste naquele diploma normativo, tendo sido criado por via de norma infraconstitucional.

O cerne da questão está em verificar se pode a norma infraconstitucional limitar uma garantia trazida pelo texto maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu ao longo dos anos e mesmo nos casos que envolvem o benefício assistencial a pessoa com deficiência, é possível traçar esta nítida evolução.

Ao julgar a ADI nº 1.232, a Suprema Corte entendeu que o critério de miserabilidade trazido pela Lei Orgânica da Assistência Social (1/4 do salário mínimo) era um requisito válido, pois cabia à norma infraconstitucional regulamentar o texto constitucional.

Pois bem! Quando do julgamento do RE nº 567985, da Relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 18/04/2013, o voto foi no sentido de que não poderia uma garantia constitucional ser suprimida com a criação de critérios mais severos pela legislação infraconstitucional, sob pena de quebra da unidicidade da Constituição da República. Para o Eminente Ministro, é a lei que deve ser interpretada conforme a Constituição e não o contrário.”

Assim, não se pode limitar o direito da pessoa com deficiência por não ter esta uma longa duração. Tal limitação estaria diretamente contra a natureza da proteção social disciplinada, que busca em sua essência garantir a dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, inclusive, já tivemos decisões das cortes superiores, a exemplo da Turma Nacional de Uniformização:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. súmula TNU n° 29. incapacidade temporária. Lei n° 8.742/93, art. 20. 1. Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento. Súmula nº 29 desta Turma Nacional de Uniformização. 2. O art. 20 da Lei n° 8.742/93 não impõe que somente a incapacidade permanente, mas não a temporária, permitiria a concessão do benefício assistencial, não cabendo ao intérprete restringir onde a lei não o faz, mormente quando em prejuízo do necessitado do benefício e na contramão da sua ratio essendi, que visa a assegurar o mínimo existencial e de dignidade da pessoa. 3. Esta Eg. TNU também já assentou que “a transitoriedade da incapacidade não é óbice à concessão do benefício assistencial, visto que o critério de definitividade da incapacidade não está previsto no aludido diploma legal. Ao revés, o artigo 21 da referida lei corrobora o caráter temporário do benefício em questão, ao estatuir que o benefício ‘deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem’” (PEDILEF n° 200770500108659 – rel. Juiz Federal OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT – DJ de 11/03/2010). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Processo devolvido à Turma de origem para a adequação do julgado.”[4]

Ainda, nesta mesma linha de relativização da duração do impedimento, a Súmula 48 da TNU estabelece que “A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada”.[5]

Por fim, deve-se destacar, também, que não há nenhuma previsão de que o impedimento deve ser total, razão pela qual não há óbice para concessão do benefício para casos de impedimento parcial, conforme já se manifestou, também, a Turma Nacional de Uniformização:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO – PREVIDENCIÁRIO – ASSISTÊNCIA SOCIAL – CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (LOAS) – INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA – PORTADORA DE LÚPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO – DOENÇA AUTO IMUNE – NECESSIDADE DE AVERIGUAR AS CONDIÇÕES SOCIAIS PARA CONCLUSÃO DA (IN)CAPACIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (…) A incapacidade, em suma, como estabelecido no Decreto n. 6.214, de 26/09/2007, é um fenômeno multidimensional, que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social e, por isso mesmo, deve ser vista de forma ampla, abrangendo o mundo em que vive o deficiente. Ou seja, não necessita decorrer, exclusivamente, de alguma regra específica que indique esta ou aquela patologia, mas pode ser assim reconhecida com lastro em análise mais ampla, atinente às condições socioeconômicas, profissionais, culturais e locais do interessado, a inviabilizar a vida laboral e independente. Uma vez constatada a incapacidade parcial, destarte, devem ser analisadas as condições pessoais do segurado, para fins de aferir se tal incapacidade é total, especificamente para o exercício de suas atividades habituais. Verifico que o Acórdão impugnado confirmou a sentença pelos seus próprios fundamentos, que, por sua vez, limitou-se a reafirmar as conclusões do perito judicial, abandonando a apreciação das condições pessoais e sócio econômicas do Autor. (…) pelo exposto, CONHEÇO do incidente de uniformização nacional suscitado pela parte autora e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para anular o Acórdão impugnado e determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem com a finalidade de promover a adequação do julgado com o entendimento da TNU, no sentido de se realizar novo julgamento, procedendo à análise das condições pessoais e sociais do beneficiário para constatação da incapacidade para fins de concessão de benefício assistencial.”[6]

2.2. Da natureza do impedimento e sua interação com uma ou mais barreiras

Superada a questão da limitação temporal do impedimento, temos que o mesmo pode ser de diversas naturezas.

Conforme previsão legal, a deficiência pode decorrer de limitações das mais variadas naturezas, mostrando novamente a preocupação em se proteger o maior número possível de pessoas.

Neste ponto, novamente elucidativos os ensinamentos do professor André Luiz Moro Bittencourt[7]:

“Resta patente que a verificação da existência de deficiência leva em conta impedimentos não só físicos como também sensoriais e intelectuais, sendo que deve existir uma relação entre os impedimentos e o meio ambiente que lhe cerca, e a referência ao meio ambiente deve levar em consideração uma série de fatores, não podendo deixar de lado a determinação do item 'e' do preâmbulo da convenção que reconhece que o conceito trazido está em constante evolução, advertindo ainda 'que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Como se percebe, em momento algum, o conceito de deficiência trazido pela Convenção faz utilização do termo 'incapacidade' ou, ainda, relação com atividade laborativa. Percebe-se, desde logo, que o fato de determinada pessoa apresentar uma deficiência não quer dizer, por si só, que esteja incapaz para a realização de atividade habitual, que esteja insuscetível para reabilitação ou, ainda, que tenha uma incapacidade total, permanente ou de difícil recuperação, para o trabalho.”

Diante de tais constatações, e visando esclarecer o já exposto, tomemos por exemplo o caso de uma pessoa portadora do vírus HIV, todavia assintomática, ou seja, sem nenhum impedimento físico ou mental para desempenhar alguma atividade que garanta sua manutenção.

Em caso análogo, assim decidiu a Turma Nacional de Uniformização:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LAUDO PERICIAL ATESTOU SER A AUTORA PORTADORA DE HIV. ASSINTOMÁTICO. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS, ECONÔMICAS E SOCIAIS. ESTIGMA DA DOENÇA. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 6. No mérito, dou parcial provimento ao presente pedido, tendo em vista que a jurisprudência desta Turma Uniformizadora tem se firmado no sentido de que os portadores do vírus da AIDS, mesmo que assintomáticos, devem ter sua incapacidade aferida com base nas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, visto tratar-se de doença estigmatizante, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela ausência de incapacidade laborativa. Precedente: PEDILEF 200783005052586. 7. No presente caso a perícia judicial constatou ser a autora portadora de SIDA/AIDS, CID B-24, com doença sob controle medicamentoso, causando limitação leve, não sendo indicado o afastamento do trabalho. No entanto, a recorrente exercia, até então, a atividade de doméstica e não foi considerado pela Turma Recursal de origem as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais da autora, bem como o preconceito que a doença da qual é portadora carrega, de modo a averiguar a possibilidade de sua manutenção ou recolocação no mercado de trabalho. 8. Diante disso, o recurso é conhecido e parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para readequação do julgado, com a análise das condições pessoais e sociais, nos termos deste voto-ementa”.[8]

Vejamos que, nesse ponto, não basta a simples aferição da capacidade ou não para o desempenho de atividade remunerada, uma vez que a questão da deficiência é muito mais abrangente do que a simples aferição de eventual incapacidade para vida independente e para o trabalho, sendo que esta não deve ser critério para concessão do benefício.

Dessa maneira, adentra-se na análise das barreiras enfrentadas pelas pessoas com deficiência, sendo que o Estado da Pessoa com Deficiência traz a seguinte definição:

“Art. 3º. Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

IV – barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:

a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;

b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;

c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;

d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;

e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;

f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias”.[9]

Veja que as referidas barreiras abrangem inúmeras situações que podem limitar a capacidade da pessoa com deficiência de se inserir no meio ambiente.

Neste ponto, tomemos por exemplo uma pessoa que esteja em uma cadeira de rodas e possua condições de desempenhar alguma atividade remunerada, mas encontre obstáculos como: dificuldade no transporte público ou, ainda, falta de ambiente de trabalho adaptado. Neste caso, estaremos diante de um impedimento em interação com uma ou mais barreiras.

Outrossim, consideremos a hipótese de uma criança ou adolescente menor de 16 anos. Neste caso, conforme bem ensinam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[10], deverá ser feita uma análise ampliada da deficiência, visando conferir a sua capacidade de reduzir as possibilidades e oportunidades do indivíduo no meio em que vive.

Neste sentido, novamente temos a seguinte decisão da Turma Nacional de Uniformização:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MENOR DE DEZESSEISANOS. DEFICIÊNCIA VISUAL. SÚMULA 29 DA TNU. AMPLITUDE DO CONCEITO DECAPACIDADE PARA VIDA INDEPENDENTE. APLICAÇÃO DAS CONDICIONANTES CONSTANTESDO VOTO PROFERIDO NO PROCESSO Nº 2007.83.03.50.1412-5. QUESTÃO DE ORDEM Nº 20 DA TNU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 2. Esta Turma Nacional tem firme orientação, assentada na sua Súmula 29, no sentido de que a interpretação do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/03 deve ser mais ampla, a partir da premissa que a capacidade para a vida independente engloba a impossibilidade de prover o seu sustento como a prática das atividades mais elementares da pessoa. 3. Resta assente que este conceito de capacidade para a vida independente não está adstrito apenas às atividades do dia a dia, vez que não se exige que o (a) interessado (a) esteja em estado vegetativo para obter o Benefício Assistencial. Dele resulta uma exigência de se fazer uma análise mais ampla das suas condições pessoais, familiares, profissionais e culturais do meio em que vive para melhor avaliar a existência ou não dessa capacidade. 4. Nessa análise ampliada é de se verificar se a deficiência de menor de 16 (dezesseis) anos poderá impactar de tal modo a sua vida e, bem como de sua família, a reduzir as suas possibilidades e oportunidades, no meio em que vive. Precedentes nesta TNU: 2007.83.03.50.1412-5; 200580135061286e 200682025020500.5. Pedido de Uniformização conhecido e parcialmente provido, para determinar à Turma Recursal de origem para, com base na premissa jurídica firmada, fazer a devida adequação, proferindo nova decisão. Aplicação da Questão de Ordem nº 20 desta Turma Nacional”.[11]

Desse modo, diante das inúmeras nuances que envolvem a definição da deficiência, temos que tal verificação deve passar, quando necessário, por uma análise biopsicossocial, onde serão necessariamente avaliados os impedimentos e suas mais variadas naturezas, bem como os fatores ambientais, psicológicos, econômicos e sociais que possam vir a limitar a participação do indivíduo na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Nesse sentido, assim disciplina o art. 2º, § 1º do Estatuto da Pessoa com Deficiência:

“A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

I – os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II – os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III – a limitação no desempenho de atividades; e

IV – a restrição de participação.”[12]

Na mesma linha, assim preveem as Súmulas 29 e 80 da Turma Nacional de Uniformização:

“Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.[13]

Nos pedidos de benefício de prestação continuada (LOAS), tendo em vista o advento da Lei 12.470/11, para adequada valoração dos fatores ambientais, sociais, econômicos e pessoais que impactam na participação da pessoa com deficiência na sociedade, é necessária a realização de avaliação social por assistente social ou outras providências aptas a revelar a efetiva condição vivida no meio social pelo requerente.”[14]

2.3. Busca pela definição de um conceito mais abrangente de deficiência

Tecidas essas breves considerações sobre os aspectos gerais do conceito de deficiência, podemos verificar a amplitude do mesmo e a necessidade de se averiguar as inúmeros situações que possam caracterizar um impedimento.

Desta forma, podemos dizer que a deficiência para fins de concessão de Benefício de Prestação Continuada é aquela decorrente de um impedimento, total ou parcial, permanente ou temporário, causado por uma limitação física, mental, intelectual e/ou sensorial, que, em interação com alguma barreira social, ambiental, psicológica e/ou econômica, possa limitar a participação do indivíduo na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

3. CONCLUSÃO

Conforme verificamos, o conceito de deficiência é altamente amplo e abrangente, sendo que, mesmo assim, abre espaço para discussões. Desta forma, caberá aos julgadores terem a sensibilidade necessária para permitir que o maior número de pessoas que necessite de proteção assistencial possa comprovar esta necessidade, garantindo assim o mínimo existencial, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Por fim, aos operadores do direito, caberá lutar pela realização de uma avaliação biopsicossocial do indivíduo deficiente, permitindo assim que se verifiquem as inúmeras barreiras que possam vir a caracterizar algum impedimento ao mesmo.