O concurso de pessoas e as teorias explicativas da autoria: distinção entre autor e participe

Resumo: O presente artigo se propõe à análise das teorias acerca do concurso de pessoas e da autoria, com especial abordagem à teoria do domínio do fato e ao seu principal sistematizador, Claus Roxin. Neste diapasão, procede-se de modo a distinguir a conceituação entre autor e participe na prática delitiva, comumente confundida entre doutrinadores e operadores do Direito.

Palavras–chave: Teoria do concurso de pessoas. Teorias da autoria. Autoria e participação. Teoria do domínio do Fato.

Abstract: This work examines the competition for people and authorship theories, with special approach to the domain of fact theory and its main systematizer, Claus Roxin. Therefore, it distinguishes authorship and participation concepts in criminal practice, which is oftenly misunderstood among scholars and law actors.

Keywords: Competition for people. Authorship theories. Authorship and participation. The Domain of fact theory.

Sumário: 1. Introdução 2. O concurso de pessoas e a definição conceitual de autor: 2.1 Teorias explicativas da autoria e sua distinção da participação; 2.2 Teoria do domínio do fato – 3. Conclusão – Referências.

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa que deu origem ao presente artigo adotou como tema o concurso de pessoas, explanando as singularidades das teorias monista, pluralista e dualista, de modo a convocar uma análise mais minuciosa acerca da natureza da autoria e sua distinção quanto à participação. Para tanto, examina-se a teoria extensiva de autor, conferindo-lhe as devidas críticas, bem como se analisa a teoria formal-objetiva e a teoria do domínio do fato, com amparo na doutrina pátria e estrangeira. No tocante a esta última é que se atribui o maior enfoque deste trabalho, tecendo breves considerações quanto à contribuição de Hans Welzel e adentrando, mais pormenorizadamente, nos ensinamentos de Claus Roxin, cujas lições quanto ao domínio da ação, domínio da vontade e domínio funcional do fato são respectivamente apresentadas. 

2 O CONCURSO DE PESSOAS E A DEFINIÇÃO CONCEITUAL DE AUTOR

A explanação das teorias formuladas sobre o concurso de pessoas é apresentada por expressiva doutrina (BATISTA, 2005; BITENCOURT, 2007; NUCCI, 2009; MIRABETE; FABBRINI, 2010; JESUS, 2011; PRADO, 2011).

Cumpre esclarecer, ab initio, a distinção entre o concurso necessário, ou seja, aquele cujo tipo exige a plurissubjetividade, e o concurso eventual, em que se verifica um crime unissubjetivo com a cooperação de mais de um indivíduo na presença do elemento objetivo do nexo causal e do elemento subjetivo da ciência da atuação convergente, numa adição, mas não necessariamente acordo, de vontades para o objetivo comum, a responder por uma mesma infração penal. Neste passo, nos dizeres de Bittencourt (1999), observa-se o afastamento da codelinquência quando ausente tal liame subjetivo, fazendo-se possível apenas a configuração da chamada autoria colateral, que consiste na mesma atuação convergente para o resultado único, todavia desconhecidas entre si as ações de cada agente humano.

A teoria unitária ou monista prevê a existência de um só delito pelas pessoas em concurso e, em contrapartida ao posicionamento supra de relevância à contribuição subjetiva, se abstém de qualquer diferenciação entre elas, cuja denominação seria de igualmente autoras. Imperioso relacionar tal concepção ao Código Penal brasileiro de 1940, em que vigorava o já ultrapassado conceito unitário de autor, segundo o qual todos os indivíduos que, causalmente e em equivalência de condições, concorressem para o crime seriam, objetivamente, seus autores, independentemente de atenderem ao disposto no tipo.[1]

A teoria pluralista, em contrapartida, pressupõe a realização de diferentes delitos a partir da consecução de condutas diversas por cada uma das pessoas em concurso, ainda que constatado um só resultado. Dessa maneira, determinar-se-ia a quantidade de crimes na exata medida da quantidade de pessoas a, subjetivamente, agir, configurando delitos próprios e autônomos e, assim, negligenciando a convergência das condutas individuais para uma ação una, a realizar um mesmo fim.

Por sua vez, a teoria dualista sugere a previsão de crimes diversos para autor e partícipe, de forma a ser o primeiro assim considerado quando realizada a ação central tipificada, enquanto figura a participação na consecução de ações acessórias, auxiliando material ou moralmente o autor, e restando-se inviabilizada, portanto, a consideração da autoria mediata.

Destarte, usualmente atribui-se ao atual Código Penal (BITENCOURT, 2007; NUCCI, 2009; MIRABETE; FABBRINI, 2010; JESUS, 2011; PRADO, 2011; GRECO; LEITE, 2013) a adoção da teoria monista, o que, todavia, requer tamanha cautela, observando-se ressalvas a tal assertiva, dada, por exemplo, a imputação de tipos diversos a cada autor ainda que havendo um mesmo resultado – contribuição da teoria pluralista – como nos delitos previstos nos artigos 333 e 317, CP ou artigos 124 e 126, CP. Nesse sentido, saliente-se também a contemplação da punibilidade diversa entre autor e partícipe, na real medida da sua culpabilidade, conforme dispõe, após a Reforma Penal de 1984, o artigo 29, CP, aproximando-se, neste ponto, da essência proposta pela teoria dualista. Vejamos:

“Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”

Nesse desiderato, imperiosa é a construção de Zaffaroni e Pierangeli (1999), segundo a qual o aludido artigo do Código Penal não indica o enquadramento de todos aqueles que concorrerem para o delito como autores, mas apenas impõe, a princípio, uma mesma pena a eles, uma vez que a ausência de definição legal para os conceitos de autor, cúmplice e instigador não corrobora com a equivalência entre estes, decorrendo, em verdade, da prescindibilidade de se positivar elementos ônticos, ou seja, inerentes ao mundo do ser e não ao dever ser penal.

Em não havendo distinção clara pelo Código Penal acerca da autoria e da participação e sendo a equiparação do partícipe ao coautor de comum – ainda que constitucionalmente reprovável pela violação à individualização das penas – aplicação prática pelo Judiciário brasileiro, faz-se necessário prezar pela devida conceituação de autoria, de forma que, uma vez verificada a concorrência de pessoas, deve-se distinguir quais delas são autoras e quais são instigadoras ou cúmplices. Para tanto, indispensável é a caracterização da natureza referente à participação, à autoria e à coautoria, na busca pela transposição da verdade fática ao plano jurídico.

2.1 TEORIAS EXPLICATIVAS DA AUTORIA E SUA DISTINÇÃO DA PARTICIPAÇÃO

Há, no tocante à definição de autoria, a exposição de três correntes doutrinárias distintas (PIERANGELI, 1999; TELES, 2004; BATISTA, 2005; BITENCOURT, 2007; NUCCI, 2009; MIRABETE; FABBRINI, 2010; JESUS, 2011; PRADO, 2011), consistindo a primeira delas na teoria extensiva de autor ou teoria da equivalência de condições[2], pautada no que Pierangeli (1999), Ney Moura Teles (2004) e Nucci (2009) denominam de critério subjetivo-causal e Batista (2005), Mirabete e Fabbrini (2010) entendem por critério material-objetivo. Sua caracterização consta essencialmente da independência da prática das condutas descritas no tipo penal, limitando-se à contribuição causal de indiferentes graus para o resultado e aproximando o presente conceito da supramencionada teoria monista do concurso de pessoas, dada a ausência de diferenciação entre autor e partícipe, havendo somente a posteriori a atribuição de causas limitadoras da punibilidade para os “autores de menor relevância”.

Pelo quanto já exposto, cediço é o entendimento sobre as incorreções de tal teoria em sua forma pura, bastando exaltar sua incompatibilidade com o mundo fático e com o disposto nos parágrafos do atual artigo 29, CP. Deve-se conferir à causalidade o caráter de apenas um dos pressupostos da responsabilidade penal, tendo em vista que esta, como elucidativamente aduziu Hans Welzel (2004, p. 89), “[…] depende dos demais pressupostos do conceito do delito, mais além da questão causal; principalmente da adequação ao tipo, do nexo da ação, da antijuridicidade e da culpabilidade.”

Deve-se, entrementes, ter prudência no tocante à mera complementariedade do critério objetivo da causalidade mediante o liame subjetivo do animus auctoris, ou vontade de agir como autor, e do animus socii, ou vontade de agir como partícipe. A diferenciação apenas subjetivamente realizada pode culminar em distorções infestas, como exemplifica Bitencourt (2007) com as condenações dos executores nazistas por mera cumplicidade, sob a alegação de que não queriam as mortes judias como suas.

Outrossim, parte-se à análise de outra das aludidas teorias, a saber, a formal-objetiva, segundo a qual o conceito de autor é restritivamente reconhecido, considerando como tal apenas aquele que executa, integral ou parcialmente, a ação legalmente tipificada, de modo que as formas de participação seriam apenas extensivas da punibilidade ou, conforme Batista (2005, p. 32), “[…] formas de extensão da tipicidade.” É nesse sentido que se posiciona grande parcela da doutrina brasileira, instando ressaltar nomes como Frederico Marques (1997), Fragoso (2003), Salgado Martins (1974), Fernando Capez (2009) e Nucci (2009). Compartilham de tal compreensão, também, Mirabete e Fabbrini (2010), que trazem claramente a necessidade de a corrente formal prever, complementarmente, a autoria mediata, haja vista que segundo a teoria, em sua origem, não figuraria esta senão como forma de participação.

Há de se abordar, ainda, outra teoria que versa sobre a definição do conceito de autor, a do domínio do fato, que será discutida na subseção seguinte, dada a sua relevância para o presente artigo. Dessa forma, cumpre salientar, neste momento apenas perfunctoriamente, a convergência de parcela doutrinária (FRANCO, 1990, PIERANGELI, 1999; JESUS, 2011) quanto à constatação do domínio do fato como teoria adotada pelo Código Penal brasileiro após 1984, quando da consideração da concepção finalista da ação.

2.1 TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

 A expressão domínio do fato foi adotada por diversos autores no decorrer da história, todavia em sentidos bastante diversos quando correlacionados à concepção atualmente conhecida, qual seja, a decorrente da sistematização do doutrinador germânico Claus Roxin.

No entanto, cumpre rememorar que antes de alcançados os moldes roxinianos – cujas lições são, hoje, amplamente difundidas – foi Hans Welzel (2004), que no ano de 1939, utilizou o domínio do fato como condão para a configuração da autoria. Este empregou tal conceito ao passo que desenvolveu a doutrina finalista da ação, sintetizada pela constatação de que todas as condutas humanas possuem, como característica comum, a busca por determinado fim.

Contudo, a despeito da vinculação inicial – abalizada por Welzel – entre as teorias abordadas, nota-se hoje que o desenvolvimento da teoria do domínio do fato resultou em inevitável dissociação entre elas. Luís Greco e Alaor Leite (2013, p. 10) esclarecem: “[…] quase toda a doutrina moderna acolhe o domínio do fato, ao passo quase ninguém mais acolhe a teoria finalista da ação. Portanto, é, no mínimo, desaconselhável usar o termo domínio final do fato, porque com isso se insinua uma relação de dependência que inexiste.”

Para melhor compreensão das complexas e aprofundadas lições roxinianas, há de se conceber a autoria quando a ação realizada pelo agente humano representar o núcleo do acontecer penalmente tipificado. Sendo assim, a participação tem caráter acessório, uma vez que o partícipe sustenta suas ações no cerne desempenhado pelo autor.

Para o doutrinador, o protagonismo no acontecer típico é demonstrado sob três vieses: através do domínio do fato, o que se observa nos crimes comuns comissivos dolosos, assim como “[…] pela violação de um dever especial (nos delitos próprios, que Roxin chama de delitos de dever) ou pelo elemento típico que exige a prática da conduta com as próprias mãos […]” quando em se tratando dos crimes de mão própria. (GRECO; LEITE, 2013, p. 3).

A teoria do domínio do fato, por sua vez, é dissecada a partir de três prismas: o domínio da ação, o domínio da vontade e o domínio funcional do fato.

No domínio da ação, realiza-se propriamente o tipo penal, atuando livre e dolosamente.  Já no domínio da vontade, situa-se o agente por detrás do autor mediato, qual seja, aquele que, propriamente, executa a ação tipificada. Finalmente, é o domínio funcional do fato atribuído a quem, dividindo tarefas, faz parte de um plano global junto aos outros – igualmente – coautores.

Mais aprofundadamente, salienta-se que o domínio da vontade pode ser analisado por três vertentes, a saber, do erro, da coação e do aparato organizado de poder. Na coação, inexiste o poder de decisão para o executor direto, que será atribuído ao sujeito de trás, possuidor do domínio do fato delitivo. Por sua vez, nos casos de indução de outrem à situação de erro, a vontade, embora presente, estará eivada no seu processo de formação, de modo que o sujeito de trás configura-se como possuidor de uma maior expressão de domínio sobre os fatos. Por fim, há domínio da organização ao demonstrar-se que o sujeito de trás exerce poder sob o(s) executor(es) direto(s) para que se execute a respectiva conduta delituosa, sendo tais agentes diretos qualificados como pessoas completamente responsáveis e fungíveis, cujas características singulares não são conhecidas ou aproveitadas. Assim, valendo-se o sujeito de trás de tal aparato organizado – e distinto do Direito – de poder é que se tem garantido o resultado perquirido, sendo relevante salientar que, à luz dos ensinamentos de Claus Roxin (2008), a constatação da autoria mediata[3] não anula a eventualidade de se configurar para o executor direto, também e ao mesmo tempo, a autoria imediata.

Abordando-se o último dos três pilares de domínio do fato, tem-se por domínio funcional do fato – coautoria – a relevante contribuição para um plano comum, direcionada à execução delitiva. Isso porque, mesmo que não se observe de forma exteriorizada durante a ação criminosa, Roxin (2000) entende que nos atos preparatórios não se nota exatamente uma demonstração de domínio sobre o acontecer causal em forma de ação, senão apenas induções psicológicas aos executores, ou seja, participação stricto sensu.

Diante do exposto, infere-se que, conforme Claus Roxin (2008), a autoria intelectual e a coautoria são expressões diametralmente opostas de domínio do fato, em que pese parte da doutrina pátria incorra corriqueiramente no equívoco de confundi-las. Evidenciam-se diferenças na disposição estrutural de ambas: enquanto a primeira dota de uma engrenagem verticalizada, calcada em relações hierárquicas dentro de um aparato organizado de poder, a segunda apresenta uma paridade entre os coautores, compreendendo indistintamente um único plano, de disposição claramente horizontal.[4]

CONCLUSÃO

Conclui-se que é necessário conceber distintamente autoria e participação, afastando quaisquer possíveis correlações práticas com a teoria monista do concurso de pessoas e a teoria extensiva de autor.

Diante do quanto exposto, faz-se imprescindível adotar um conceito restritivo de autor, de forma que à participação é conferida caráter acessório. Bem assim, em que pese grande parcela doutrinária pátria se incline à adoção da teoria formal-objetiva pelo código penal vigente, insurge-se o entendimento conforme o qual é a teoria do domínio do fato que melhor cumpre a conceituação da autoria, respeitados os ditames do art. 29 do código penal.