O controle difuso de constitucionalidade como garantia em face do sistema criminalizante da Lei 11.343/06

Resumo: O presente trabalho trata, a partir do paradigma estruturado pela Criminologia Critica, das reais funções exercidas pelo sistema penal, demonstrando, especificamente, a inconstitucionalidade, via ofensa ao principio da dignidade da pessoa humana, que acompanha o programa normativo expresso na política de drogas adotada pela Republica Federativa do Brasil, manifesta, hodiernamente, pela Lei 11.343/06, ao mesmo passo que acompanha a ação real do sistema incidente, de forma seletiva, sobre as classes sociais consideradas perigosas e sobre os indivíduos rotulados como socialmente desajustados.

Palavras-chave: criminalização; seletividade; drogas; dignidade humana.

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Funções Manifestas e Latentes do Sistema Penal. 3 – Reestruturando o Paradigma Procedimental. 3.1 – O processo penal como instrumento de garantias. 3.2 O controle difuso da constitucionalidade normativa como garantia fundamental. 4 – A inconstitucionalidade da Lei de Drogas. 5 – Conclusão.

1 INTRODUCAO

As sociedades capitalistas contemporâneas provocam, atrelada a sua estrutura de produção de riqueza, a necessidade da gerência de riscos sociais advindos da interação exploratória. Marcadas, porém, por riscos imprevisíveis e deslocados da dinâmica causal (riscos ecológicos, riscos econômicos, riscos biológicos), condicionam o poder político[1] a administrar as conseqüências deslocando o foco do problema central[2]. Reconhece-se que vivemos em meio a uma sociedade de risco (aliás, a maneira ideal de legitimar a sobreposição ao indivíduo do Estado-Segurança); porém, identifica-se o risco como produto de uma parcela de desajustados sociais: os criminosos-criminalizados.

Configurada a existência do risco-insegurança como sendo imanente à moderna sistemática sócio-econômica e identificados seus pseudo-causadores, está formado o cenário ideológico propício a uma hipertrofia seletiva do Sistema Penal, perseguindo-se, marginalizando-se e punindo-se os indivíduos (veja-se bem, os indivíduos e não suas condutas) cujo perfil não corresponde ao sistema posto de produção e acumulação de capital, criando-se um quadro em que os selecionados pelo aparato formal de controle são vistos como portadores de uma patologia: o crime. Não se trata, portanto, de punir condutas infringentes à norma porventura contida em tipo penal descritivo, mas perseguir e punir a inaptidão para pertencer ao mercado de consumo, seja pela violação material de seus postulados (riqueza depende do trabalho ou especulação financeira, portanto, furtar é crime), seja pela violação formal de seus princípios (v.g. criminalização do tráfico ilícito de entorpecentes por sua inadequação às leis formais que regem o Mercado Econômico)[3]. Assim, os indivíduos selecionados pelo sistema repressivo formal podem ser categorizados como consumidores falhos, definidos por Zygmunt Bauman como sendo “aqueles cujos meios não estão à altura dos desejos”[4]. Veja-se, a título ilustrativo, o censo penitenciário divulgado pelo Departamento Penitenciário, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, dando conta que, no ano de 2006, dos 296.745 presos sob a custódia do Sistema Prisional Brasileiro (102.215 presos provisórios  e 194.630 presos definitivos ) 67,5% deles estavam custodiados por crimes contra o patrimônio e 13,4% por crimes definidos na Lei de Tóxicos[5].

Ao administrar o risco por intermédio do aparato do Sistema Penal, o Estado transfere sua atuação para o campo do simbólico[6], alimentando nos indivíduos a falsa idéia de que a insegurança advém da ação criminosa de meliantes perigosos e inimigos da ordem social, provocando, via de conseqüência, a formação da imagem, no imaginário populacional, que a insegurança está relacionada à violência dos indivíduos apontados como inimigos.

Todavia, a massa criminalizada, ao contrário do que apregoa o Estado-Segurança, não é formada por indivíduos portadores de uma deformidade delinqüente, mas composta de pessoas comuns, alijadas, dada sua condição de vulnerabilidade aos processos segregatórios e criminalizantes, da estrutura de mercado que dá base a conformação política-econômica da nação, o que faz concluir: não há criminosos natos, mas processos de criminalização e seletividade penal  com vista a legitimar a gerência estatal do risco de modo paradoxal, uma vez que cria e, em seguida, combate seus supostos inimigos com a finalidade de vender uma falsa idéia de segurança e controle da incerteza, fazendo recordar a reflexão de Nilo Batista[7], identificando o estranho “banido” nos rituais de restauração da paz na antiga organização social germânica com o estranho “bandido”, alvo das práticas penais modernas. Aquele, excluído pela crença de que se transformava em lobo nas florestas ou urso nas geleiras; este, por seu turno, criminalizado por não corresponder ao estereotipo funcional-consumista.

No contexto dado, a criminalização do tráfico de drogas insere-se como elemento imprescindível à legitimação do discurso estatal, incrustado de noções normativas propícias à segregação do indivíduo estereotipado como traficante, ao passo que imuniza as parcelas de indivíduos pertencentes ao circuito da produção de riqueza, tais como consumidores e agentes que lavam o dinheiro advindo da atividade ilícita[8], deixando emergir a secção da atividade do sistema penal em funções manifestas e latentes.

Identificado o marco teórico, estabelecendo o local da fala a partir dos postulados advindos da Criminologia Crítica, a finalidade última do presente trabalho encontra-se direcionada a explorar os aspectos mistificados da “guerra às drogas”, tanto nos processos de criminalização primária, como secundária, resgatando, a partir de leitura crítica dos procedimentos persecutórios formais e informais, o horizonte de projeção constitucional, com especial atenção aos fundamentos da República Federativa do Brasil, expressos no artigo 1° da Constituição Federal, uma vez que, na dicção constituinte, o Estado Democrático de Direito é deles derivado.

2 Funções manifestas e latentes do sistema penal

O sistema penal pode ser entendido como o conjunto formado por agências políticas coordenadas (Legislativo, Judiciário, Policia, Ministério Público, Penitenciárias e de Comunicação Social) encarregados de programar a criminalização primária (lei) e promover a criminalização secundária (seleção dos indivíduos não imunizados contra a ação do sistema)[9].

A programação do sistema penal manifesta-se, consoante já mencionado, por meio da produção legislativa em sentido estrito, cuja missão declarada seria a tutela de bens jurídicos elevados à categoria de indispensáveis à vida em sociedade, operada via criminalização de condutas em leis penais.

Diferenciando função e missão do programa legislativo, Hassemer e Muñoz Conde lembram que, enquanto a primeira representa as conseqüências almejadas, identificando-se com “las consecuencias objetivas de uma cosa”[10], a segunda remete a “las consecuencias (accesorias) no deseadas pero reales del sistema”[11]

Discorrendo acerca da função real do programa legislativo, implementada via ação do restante dos órgãos componentes do sistema (Judiciário, Policia, Ministério Público), Alessandro Baratta salienta que

“a) la pena, especialmente en sus manifestaciones más drásticas, que tienen por objeto la esfera de la libertad personal y de la incolumidad física de los individuos, es violência institucional, esto es, limitación de derechos y represión de necesidades reales fundamentales de los individuos, mediante la acción legal o ilegal de los funcionarios del poder legítimo o del poder de facto en una sociedad.

b) los órganos que actúan en los distintos niveles de organización de la justicia penal (legislador, policía, ministério público, jueces, órganos de ejecución) no representan ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino, prevalentemente, intereses de grupos minoritários dominantes y socialmente privilegiados. Sin embargo, en um nivel más alto de abstracción, el sistema punitivo se presenta como un subsistema funcional de la producción material e ideológica (legitimación) del sistema social global, es decir, de las relaciones de poder y de propiedad existentes, más que como instrumento de tutela de intereses y derechos particulares de los individuos.

c) el funcionamiento de la justicia penal es altamente selectivo, ya sea en lo que respecta a la protección otorgada a los bienes y los intereses, o bien en lo que concierne al proceso de criminalización y al reclutamiento de la clientela del sistema (la denominada población criminal). Todo ello está dirigido casi exclusivamente contra las clases populares y, em particular, contra los grupos sociales más débiles, como lo evidencia la composición social de la población carcelaria, a pesar de que los comportamientos socialmente negativos estén distribuidos en todos los estratos sociales, y de que las violaciones más graves a los derechos humanos ocurran por obra de individuos pertenecientes a los grupos dominantes o que forman parte de organismos estatales u organizaciones econômicas privadas, legales o ilegales.”[12]

Desse modo, a par de suas funções declaradas, voltadas a prover segurança por intermédio da tutela de bens jurídicos relevantes à conservação da paz social, o sistema penal executa funções ocultas ou latentes, direcionadas a selecionar, criminalizar e punir indivíduos em face de sua vulnerabilidade social e da inaptidão para pertencer ao padrão funcional-consumista, ao mesmo tempo em que imuniza os indivíduos pertencentes aos estratos sociais dominantes.

3 Reestruturando o paradigma procedimental

Na leitura de Vera Regina Pereira de Andrade, efetuada a partir da auto-imagem projetada pelo conceito, a dogmática jurídica é identificada

“com a idéia de Ciência do Direito que, tendo por objeto o Direito Positivo vigente em um dado tempo e espaço e por tarefa metódica (imanente) a “construção” de um “sistema” de conceitos elaborados a partir da “interpretação” do material normativo, segundo procedimentos intelectuais (lógico-formais) de coerência interna, tem por finalidade ser útil à vida, isto é, à aplicação do Direito”.[13]

Partindo-se desse ponto, caberia à Dogmática Jurídica, considerando-se suas funções declaradas, operar o arcabouço conceitual e interpretativo ligado a um dado sistema normativo.

Cumprindo com suas finalidades, a dogmática define Direito Penal, no aspecto material, como sendo o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado, cujo objetivo manifesto é combater o crime por meio de aplicação de sanções às condutas violadoras de norma penal implícita em preceito descritivo[14], ao mesmo tempo em que, em sua face adjetiva, define-o como conjunto encadeado de atos preparatórios à prestação jurisdicional final, tendendo à realização do direito material[15].

Todavia, a despeito de sua pretensão, a Dogmática Jurídica não logra obstaculizar a redefinição, agora sob novos paradigmas, dos conceitos por ela elaborados[16] e, utilizando-se de seus próprios fundamentos, surge para o Direito Penal a delimitação de novo horizonte proposto a partir da imprescindibilidade de tornar “manifesta sua intencionalidade para permitir o controle de sua racionalidade”[17], incorporando a seus conceitos dados da realidade “e a constatação de seus efeitos sociais concretos”[18]. Dessarte, pode-se afirmar ser o Direito Penal

“o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito”.[19]

No mesmo passo, o direito processual penal extrapola seu molde utilitarista, encadeado à legitimação capaz de franquear ao Estado, uma vez superado o formalismo dos atos ditados pela regra procedimental, o exercício do direito de punir; porém, não se trata tão somente de reconhecer o caráter instrumental do processo nos moldes defendidos por Dinamarco[20], carecendo, isto sim, definir o conteúdo de sua instrumentalidade, pois, ao lado de sua funcionalidade, jungida à exigência decorrente da lide penal, encontra-se sua função constitucional, servindo o processo “como instrumento a serviço da realização do projeto democrático”[21], não podendo, por conseguinte, “ser visto como simples instrumento a serviço do poder punitivo (direito penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido.”[22]

3.1 O processo penal como instrumento de garantias

Orientado por essa nova projeção, que não mais se contenta com a instrumentalidade formal alicerçada na indisponibilidade da lide penal, como, se a partir de tal premissa, estive garantido o alcance contido na cláusula do devido processo legal[23], o processo penal, inserido agora em uma epistemologia da incerteza, sepultando os mitos das verdades reais, juízos de certeza ou segurança[24], posto que a “dinâmica do processo transforma a certeza própria do direito material na incerteza característica da atividade processual”[25], passa a ser apreendido como um sistema irrenunciável de garantias mínimas[26] alocadas a serviço do indivíduo ao qual se imputa a prática de infração penal.

Nessa senda, aliás, Gilmar Mendes reconhece que o direito ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren) é “elemento essencial da realização e garantia dos direitos fundamentais”[27], aduzindo, na seqüência, que

“a problemática dos direitos de participação centra-se na possibilidade de exigir-se do Estado (de modo especial do legislador)a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização do procedimento.”[28]

Posto isso, surge para o processo penal uma nova imagem, podendo ser definido, na lição de Lopes Junior, como “um instrumento a serviço da máxima eficácia dos direitos e garantias constitucionais”[29]. Não mais um instrumento de eficácia do direito material, mas um instrumento de maximização do conteúdo constitucional, blindando o indivíduo em face do poder persecutório do Estado que o acusa da prática de uma infração penal.

A barreira a tal compreensão levanta-se, contudo, a partir da vinculação do texto constitucional à legislação ordinária, lendo-se, interpretando-se e aplicando-se a Constituição Federal de modo que esta se torne conforme aos textos do Código Penal e do Código de Processo Penal, obstando a eficácia plena de seu conteúdo, fator que levou Streck a afirmar que

“Nossos prejuízos estão calcados, pois, em uma cultura liberal-individualista, em os Códigos Comercial (1850), Penal (1940), Processual Penal (1941) e Processual Civil (1973) têm-se mantidos praticamente intactos (“ilesos”), sem ao menos “sofrer” uma (indispensável e necessária) filtragem hermenêutico-constitucional. São raros os juízes – denuncia Dallari – que “decidem os conflitos aplicando a Constituição ou lembrando-se da existência dela”.”[30]

A redefinição do conceito não basta, desse modo, para que ocorra a re-elaboração da prática, demandando esta uma imersão do processo penal no ambiente constitucional, passando-se à desejada interpretação do texto ordinário conforme a Constituição Federal, ainda que, para tanto, tenha-se que suprimir do sistema normativo as regras formal ou materialmente contrárias à redação expressa na Carta Política.

3.2 O controle difuso da constitucionalidade normativa como garantia fundamental

Na estrutura escalonada da ordem jurídica esboçada por Hans Kelsen, o ordenamento constitucional de um Estado ocupa posição de proeminência dentro do conjunto normativo, podendo ser representado pela imagem de uma supra-infra-ordenação, na qual “A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior.”[31] Dessa maneira, as normas inferiores à Constituição, entendida aqui em seu sentido meramente formal, somente poderão ser consideradas válidas se produzidas em acordo estrito com a forma prevista no texto constitucional, ou seja, o fundamento de sua validade reside na observância à regra anteriormente ditada para efeitos da produção legislativa.

De outro vértice, pode acorrer que uma norma infraconstitucional seja criada no compasso estabelecido pela Constituição, mas seja contrária a seu conteúdo, estabelecendo conflito normativo material na estrutura da ordem jurídica, levantando a questão de que direito aplicar “se uma norma não está em harmonia com a norma que determina a sua produção, especialmente se não corresponde à norma que preestabelece o seu conteúdo?”[32] Em tais casos, dada a conformação hierárquica da ordem jurídica, a questão não pode ser resolvida pelo uso do expediente segundo o qual a lei posterior revoga a anterior, necessitando-se, com vista a solver o conflito, lançar mão de recurso especial padronizado pela própria Constituição[33], podendo ser cometido “a um tribunal especial, ou ao tribunal supremo, ou a todos os tribunais.”[34]

Todavia, pode suceder que a verificabilidade da compatibilidade vertical entre o ato normativo inferior e a Constituição não seja manifesta, uma vez que o ato constitucional pode estar limitado aos comandos positivados, ou, em hipótese outra, o texto constitucional possua abrangência para além das normas escritas e de seus princípios explícitos, necessitando, para fim de aferir a compatibilidade entre a norma inferior e a Constituição, realizar a comparação a partir de parâmetro constitucional global, composto, além das normas e princípios escritos na constituição, pelo aporte valorativo e principiológico implícito no texto magno. Aprofundando a temática, Canotilho pontua que

“Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição (art. 3.73). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posições:

(1) parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos da constituição (ou de outras leis formalmente constitucionais);

(2) parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global.

Na perspectiva (1) o parâmetro da constitucionalidade (= normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados pelo «espírito» ou pelos «valores» que informam a ordem constitucional global.”[35]

No caso brasileiro, optou o legislador constituinte por uma elaboração de parâmetro constitucional transcendente ao texto positivado, estando nele incluído os elementos decorrentes da necessidade de emprestar ao texto alcance e eficácia otimizada, consoante se conclui a partir da redação dada ao artigo 5°, parágrafo 2°, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Dessa feita, percebe-se que o rol de direitos e garantias fundamentais expressos no artigo 5° do Texto Magno de 1998 não é taxativo, possibilitando, portanto, que outros direitos e garantias, ainda que implícitos no texto ou decorrentes de seu regime, sejam agregados ao patrimônio jurídico do indivíduo[36], seja ele nacional ou estrangeiro aqui residente.

Assente a possibilidade de reconhecimento de outras garantias individuais além daquelas arroladas no artigo 5°, resta perquirir se o controle de constitucionalidade adotado pelo Estado Brasileiro pode ser entendido como garantia estruturada em prol do indivíduo, ou, de outro modo, estabelecido com o desiderato exclusivo de velar pela higidez do sistema normativo.

Nas palavras precisas de Alexandre de Moraes,

“A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado,[…]independentes e harmônicos entre si,repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.”[37]

Conseqüência do sistema de controles recíprocos, compete ao Poder Judiciário zelar pela supremacia dos comandos constitucionais, expulsando do sistema normativo, via controle constitucional, concentrado ou difuso, as normas cujo teor discrepe dos comandos contidos no Texto Magno, objetivando preservar a fruição dos direitos fundamentais com vista a garantir a manutenção do Estado Democrático de Direito, calcado, entre outros pilares, na dignidade da pessoa humana.

Discorrendo especificamente sobre o controle difuso de constitucionalidade dos atos normativos[38], Patrícia Flores, após aduzir que “a função de todos os juízes é de interpretar as leis, a fim de aplicá-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento[39]“ destaca, reproduzindo comentário de Alexander Hamilton, que

“não há proposição que se apóie sobre princípios mais claros que a que afirma que todo ato de uma autoridade delegada, contrário ao termos do mandato segundo ao qual se exerce, é nulo. Portanto, nenhum ato contrário à Constituição pode ser válido. Negar isto equivaleria a afirmar que o mandatário é superior ao mandante, que o servidor é mais que seu amo, que os representantes do povo são superiores ao próprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer não só o que estes não permitem, como, inclusive, o que proíbem.”[40]  

Norberto Bobbio, vendo o problema sobre outra ótica, afirma que todo ordenamento jurídico encontra-se atrelado a um dever de coerência que, a despeito de não ser uma condição de validade,

“é sempre uma condição de justiça do ordenamento. É evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas, e pode haver indiferentemente aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-arbítrio daqueles que são chamados a aplicá-las, são violadas duas exigências fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e portanto ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as conseqüências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem à mesma categoria.”[41]

Posto isso, manifesta-se incontroverso que o controle de constitucionalidade dos atos normativos, especialmente o difuso, embora privilegie a coerência do sistema normativo, salvaguardando o texto constitucional, tanto na forma como no conteúdo, também se constitui em garantia fundamental do indivíduo, possibilitando-lhe por meio do resgate da coerência do sistema, abalada em função da co-existência de duas regras formalmente válidas, suportar conseqüências jurídicas revestidas de certeza e igualdade.

4 Inconstitucionalidade da Lei de Drogas

Na dicção expressa pelo texto constitucional, em seu artigo 1°, inciso III, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. Manifestando-se acerca do tema, o Ministro Joaquim Barbosa deixou assentado que esse princípio “proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.” (STF. HC 84.409- Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 01/02/05).

Na mesma senda, pontua Ferrajoli que a dignidade humana, derivativo da segunda lei da moral formulada por Kant, exige que todo homem seja tratado como fim em si mesmo e jamais como meio ou coisa.[42]

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana veda, como se percebe do exposto, que o indivíduo seja utilizado como meio da ação estatal com o escopo de promover suas políticas valorativas, derivação reflexa dos postulados traçados e defendidos por Kant, para quem o indivíduo é “uma personalidade moral, e por isso mesmo investido de um caráter especial que faz dele objeto de respeito, tanto no estado civil como no estado denominado de natureza”[43].

A categoria respeito individual, mencionada por Kant, tranca ao Estado o uso e manipulação do indivíduo como meio de uma política substantiva, ligada a um compromisso com a finalidade da vida. Sobre o tema esclarece Charles Taylor, com base no pensamento jus-filosófico de Ronald Dworkin, que:

“Todos temos opiniões acerca da finalidade da vida, acerca do que constitui uma vida boa pela qual todos devemos esforçar-nos. Todavia, também reconhecemos o compromisso de tratarmo-nos reciprocamente de forma equitativa e igualitária, qualquer que seja o modo que concebamos nossas finalidades. A este último tipo de compromisso podemos chamar de processual, enquanto o compromisso com a finalidade da vida é substantivo. Dworkin afirma que uma sociedade liberal é aquela que como sociedade não adota nenhuma opinião substantiva particular acerca do fins a serem alcançados pela vivência individual. Antes, a sociedade se une em torno de um poderoso compromisso processual de tratar as pessoas com igual respeito. A razão de que a sociedade política não possa abraçar nenhuma opinião substantiva, por exemplo, que não possa reconhecer que um dos objetivos da legislação seja fazer virtuoso o povo em qualquer sentido sugerido pelo termo, é que isto implicaria em violação de sua norma processual.”[44](Tradução livre do signatário a partir do  texto em espanhol)

Permitir ao Estado, nessa diapasão, que sua atuação criminalizante exponha o indivíduo a uma legislação ou atividade jurisdicional que tenha como objetivo fazê-lo virtuoso viola, a toda evidência, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma vez que pretende dirigir as finalidades da vida eleita pelo cidadão, ou seja, deseja impor um conceito substantivo de vida boa.

Efetuada a contextualização principiológica, destacando-se que os “princípios são tais precisamente porque não se aderem ao que em cada caso convenha[45]”, cumpre lançá-la sob o pano de fundo da Lei 11.343/06.

Em sua ementa, transparece, a primeira vista, a falácia embusteira subscrita pelo legislador. Dispõe o ementário da referida lei que seu objetivo encontra-se calcado no fomento a reinserção social de usuários de drogas e à repressão do tráfico ilícito de entorpecentes. Isolando o fator ressocialização, configura-se evidente a ofensa ao princípio em comento, materializando-se, uma vez mais, a sanha seletiva das agências criminalizantes. Ora, a busca da ressocialização, por óbvio, une-se à imposição de um conceito substantivo acerca das finalidades da vida, impróprio, como já visto, a um estado liberal. Não bastasse isso, a ressocialização é engendrada à margem de um belo discurso daqueles que necessitam, com constância, remédios para pacificação de suas consciências[46], na base de uma estratégia penal subjacente à dogmática (second code dos julgadores[47]) de caráter eminentemente direcionado, seletivo e criminalizante das parcelas menos favorecidas do extrato social, haja vista que ninguém imagina ou sugere a aplicação de remédios ressocializantes, verbi gratia, aos mensaleiros, ao Deputado Federal Paulo Maluf ou ao Juiz Nicolau dos Santos Neto.

A mensagem repressiva, por seu turno, alicerçando estratagema cunhado a partir de pretensa necessidade de prevenção geral e específica, utilizando-se, para tanto, do indivíduo como meio, viola, com semelhante força e intensidade, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Não fosse o suficiente, viola em nome de política falaciosa.

Considerando que o comércio ilícito de entorpecentes alimenta-se de uma demanda inelástica, isto é, os consumidores estão sempre dispostos a consumir a droga oferecida, independente do preço dado, a ação repressiva acaba, de fato, por capitalizar o tráfico de drogas, contribuindo, por via reflexa, para o aumento da criminalidade circunvizinha ao tráfico, uma vez que o aumento no preço da droga, dado o perfil básico do consumidor, aliado à constância do fator demanda, acaba por conduzi-lo à prática de ilícitos penais com o fito de bancar o vício. O raciocínio é simples, porém refoge ao senso comum.

Tendo-se em conta que a receita do tráfico, assim como de qualquer atividade econômica, advém da multiplicação da quantidade vendida pelo preço (R = Q x P), se for ofertada a quantidade de 100 quilos de maconha a um preço de R$ 10,00  ao quilo, a receita oriunda da venda da droga será de R$ 1.000,00. Caso efetuada a apreensão pela polícia de 20 quilos da droga, os 80 quilos restantes terão seu preço final inflacionado. De R$ 10,00 ao quilo, o preço será alterado, hipoteticamente, para R$ 15,00 ao quilo. Se a receita e formada pela multiplicação da quantidade pelo preço, a ação repressiva, no caso, ao invés de contribuir para repressão do tráfico, redundará em sua capitalização, pois os 80 quilos restantes, vendidos a R$ 15,00 ao quilo, gerarão uma receita bruto de R$ 1.200,00, portanto, 20% maior do que a receita anterior à intervenção das agências repressoras.

A lição de Gregory Mankiw[48] contribuirá para esclarecer o tema:

“Embora o objetivo de combate às drogas seja reduzir o uso, seu impacto direto atinge mais os vendedores do que os compradores. Quando o governo impede a entrada de drogas no país e prende alguns traficantes, aumenta o preço da venda de droga e, em conseqüência, reduz a quantidade oferecida a qualquer preço dado. A demanda por drogas – a quantidade que os compradores desejam a qualquer preço dado – permanece inalterada. […]

Como poucos usuários abandonarão seu hábito destrutivo em resposta ao aumento do preço, é provável que a demanda por drogas seja inelástica […]. Se a demanda é inelástica, então o aumento do preço aumenta a receita total do mercado de drogas. Isto é, com o combate às drogas aumenta o preço da droga proporcionalmente mais do que a redução de seu uso, aumenta o montante total que os usuários despendem em drogas. Viciados que já tinham que roubar para sustentar o vício precisarão mais ainda de dinheiro rápido. Portanto, o combate às drogas poderia aumentar a incidência de crimes relacionados às drogas.”

Levando-se em conta que o Fundo Monetário Internacional estima que as atividades relacionadas ao narcotráfico movimentam, anualmente, a estratosférica quantia de 500 bilhões de dólares[49], fácil constatar que fração substancial desse montante é gerada a partir da intervenção das agências repressivas, redundando, como explicitado, em capitalização do primeiro escalão do tráfico.

Alicerçando a assertiva, Zaffaroni, citado por Orlando Zaccone, explica que a intervenção repressiva estatal sobre o comércio de drogas ilícitas tem o condão de excluir do mercado as empresas mais débeis (aviões, mulas, esticas),

“convertendo o sistema penal num fator de concentração econômica, que não importa na exclusão das atividades ilegais do mercado, senão somente sua concentração junto às atividades legais. Assim, o atual modelo repressivo acaba por realizar uma função de intervenção no mercado. Os varejistas são retirados da competitividade do comércio ilegal, aumenta-se a corrupção na periferia e concentram-se os lucros do negócio ilícito junto às atividades legais, responsáveis pela lavagem do dinheiro obtido com o comércio das drogas proibidas.”[50]

Tal posicionamento acaba por reforçar o conteúdo do discurso dogmático introduzido pela análise econômica do delito, de base explicitamente marginalista, dando conta que o móvel da ação humana voltada à prática de conduta infringente à norma penal reside na avaliação de critérios relacionados aos prazeres e às penas. Segundo Gary Backer, a opção humana pela prática criminalizada pela lei penal abstrata passa, necessariamente, pela avaliação do valor-utilidade dele decorrente. Assim,

“Uma pessoa comete um delito se a utilidade esperada do mesmo excede a utilidade que poderia obter empregando seu tempo e outros recursos em atividades alternativas. Portanto, algumas pessoas se convertem em delinqüentes, não porque suas motivações básicas difiram das de outras pessoas senão porque seus benefícios e custos diferem”.[51]

      Desprezado o reducionismo presente na teoria econômica do delito, focada em análise maniqueísta do comportamento humano, opondo, para fins de determinação da conduta, dor e prazer, a despeito da onda de fatores intervenientes em cada decisão individual, inclusive acerca da prática ou não de uma conduta delitiva, sua compreensão agrega-se à premissa principal, uma vez que demonstra, sob enfoque diverso, a magnitude da ingerência dos benefícios no comércio de drogas, especificamente daqueles oriundos da repressão estatal, comportando-se o traficante “como um agente maximizador que avalia racionalmente as expectativas do custo e benefício”[52] da atividade a qual se dedica, tanto mais impulsionada e rentável quanto maior a ação do aparelho repressivo do estado.

Em função disso, Christie afirma que

“Quizás nos sean las drogas sino la guerra contra ellas lo que representa el mayor daño em lo referente a las drogas de nuestra situación social presente. Algunas de lãs drogas legales así como de las ilegales representan óbvios y severos peligros para algunos indivíduos, pero la guerra contra las drogas representa um grave peligro para nuestro sistema político em su totalidad.”[53]

Desse modo, por qualquer prisma que se enfoque a Lei 11.343/06, ressalta sua incompatibilidade com o texto constitucional, pois pretende, através de seus preceitos, tornar o indivíduo criminalizado em meio de promoção de política moralizante estatal, em descompasso com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Ainda que se argumente que a política das drogas adotada pela República Federativa do Brasil possui extração constitucional, dada a criminalização constitucional do tráfico como prática equiparada aos delitos hediondos elencados na Lei número 8.072/90, convém lembrar, na esteira do pensamento de Ingo W. Sarlet, que a dignidade da pessoa humana goza, no contexto constitucional, de inegável primazia, acabando “por justificar (e até mesmo exigir) a imposição de restrições a outros bens constitucionalmente protegidos”[54], constituindo-se no “valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional)”[55].

De outro vértice, reconhecer a validade de seus preceitos em face da Constituição Federal demanda esforço para negligenciar as conclusões derivadas do pensamento de Mankiw: (a) o combate às drogas gera receita e capitaliza o mercado do tráfico, (b) contribuindo, dada a inelasticidade da curva de demanda por drogas, para aumentar os crimes a elas relacionados.

Portanto, ainda que o senso comum teórico insista em permanecer como padrão orientador das decisões judiciais, vale lembrar que a verdade científica não é um carro que se possa subir e descer à vontade. Evidenciada pela técnica, sua aplicação é requisito da realização da justiça almejada por todos os cidadãos, finalidade última do pacto federativo.

5 CONCLUSAO

O combate ao tráfico de drogas, seja via ação legislativa, seja via ação das agências judiciais e executivas, representa um incremento significativo inócuo no gasto público, ao passo que funciona como verdadeiro fator de regulação do mercado, insuflando, por outro lado, os índices estatísticos das práticas delituosas decorrentes da demanda por drogas. Somem-se a isso os custos individuais decorrentes da estigmatização, os efeitos nos sistema educacional e médico e os efeitos da administração da justiça penal[56]; porém, estas são as facetas de menor crueldade e complexidade reveladas pelo sistema repressivo.

Em recente entrevista televisiva concedida ao canal GNT, o repórter Caco Barcellos noticiava que, somente no ano de 2007, a polícia do Rio de Janeiro matou, em suposto confronto com traficantes, 1370 (mil trezentos e setenta) pessoas, mais da metade delas sem qualquer passagem anterior pelo sistema judiciário. Segundo seus dados, esse número é superior à quantidade de pessoas executas nos Estados Unidos da América após regular condenação à pena de morte desde que o “Irmão do Norte” começou a executar indivíduos com suas cadeiras elétricas, câmeras de gás e injeções letais. Ainda com base nas afirmações do repórter, esse número superou o montante de pessoas executas em 2007, em conjunto, pelos 77 (setenta e sete) países do mundo que aplicam, licitamente, a pena capital[57]. Importante frisar que todas essas mortes ocorreram em confrontos nas favelas do Estado Carioca.

Diante do contexto dado, a questão que se impõe é saber se um Estado Democrático de Direito pode, sem abalar seus próprios fundamentos, lançar mão de tal política com vista a garantir seus declarados objetivos de prover segurança e tutelar bens jurídicos indispensáveis à vida em sociedade e à manutenção da paz social.

A única forma lógica – com a ressalva de que seu uso sempre representa renúncia à significativa parcela da realidade -, possível de justificar tratamento desse viés a indivíduos suspeitos de (no caso das execuções promovidas pela polícia ou sujeitos a outras espécies coerção direta[58]) ou condenados por (no caso do enorme contingente de encarcerados) envolvimento com atividades relacionadas ao comércio de drogas ilícitas, é o Estado considerá-los como inimigos, despojando-os, desse modo, além do status civil, da condição de pessoa[59].

Via assunção desse estereótipo, o Estado encontra arcabouço ideológico propício à segregação ou neutralização dos indivíduos indesejáveis, medida sufragada, em nome da manutenção da ordem pública, pelos meios de comunicação de massa e por considerável parcela da “população de bem”, elevada a esse patamar em decorrência de sua aptidão para pertencer ao circuito lícito de consumo, seja de drogas ou de qualquer outro bem demandado por sua posição social.

O tratamento dado ao problema das drogas pelo sistema penal moderno materializa-se, conseqüentemente, com a pretensão real e ideológica (programação), de mascarar conflitos subjacentes à sua base, reproduzindo, desse modo, de forma concêntrica, o círculo social de divisão de benefícios – aceitando-se a criminalização como uma benesse distribuída ao inapto a desempenhar a função de consumidor -, punindo-se desajustes individuais ligados não à conduta objetivamente considerada e sua subsunção ao preceito primário incriminador, mas à possibilidade de fracasso como consumidor dos bens de mercado, com vista a preservar, ainda que simbolicamente e a custo da liberdade e da dignidade humana, o sentimento comum de segurança jurídica. 

A esperança na modificação do cenário está entregue nas mãos no Poder Judiciário, expressando, uma vez mais, a metáfora da Caixa de Pandora, ou seja, da mesma fonte responsável pelos processos de criminalização secundária é possível que verta solução capaz de conter o avanço da política de drogas adotada pela nação brasileira, baseada na repressão, neutralização e eliminação dos indesejáveis[60].

Para tanto, imprescindível que seja assumido compromisso inderrogável com o projeto político estatuído na Constituição Federal de 1988, obstando-se que a legislação ordinária, ainda que formalmente válida, incorpore-se ao sistema normativo em caso de violação material dos preceitos constitucionais, como é caso da Lei 11.343/06.

Informações Sobre o Autor

Joel Eliseu Galli

Advogado Criminal. Mestrando em Sociologia Politica pela Universidade Federal de Santa Catarina.