O dano moral na Justiça do Trabalho: elementos caracterizadores e reparação

Resumo: Trata-se da análise dos elementos caracterizadores da responsabilidade pela reparação de danos morais no contexto da relação de emprego. O tema será desenvolvido a partir de uma introdução sobre o conceito de dano moral, estendendo-se pelas hipóteses de configuração, possibilidades de reparação e das hipóteses de não configuração de dano moral reparável.

Palavras chave: Dano Moral na Justiça do Trabalho. Configuração. Hipóteses. Reparação. Não configuração.

Abstract: It is the analysis of the elements that characterize the responsibility for the reparation of moral damages in the context of the relation of employment. The theme will be developed from an introduction on the concept of moral damage, extending by the hypotheses of configuration, possibilities of reparation and the hypotheses of non-configuration of reparable moral damage..

Keywords: Moral Damage in Labor Justice. Configuration. Hypotheses. Repair. No setup.

Sumário: Introdução. 1. Dano moral. 1.1. Elementos caracterizadores. 1.2. Exemplos de situações em que se apresenta o dano moral na relação de trabalho. 1.3. Reparação. 1.4. Não configuração do ilícito. 1.5. Hipóteses de excludentes da responsabilidade indenizatória. 2. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o dano moral sob a ótica trabalhista, seus elementos caracterizadores, a possibilidade de reparação e, ainda, analisar a não configuração do ilícito danoso.

O dano moral se caracteriza pela ofensa ao bem estar do indivíduo, o qual alcança a honra, o caráter, a imagem, a intimidade, assim como pela ofensa aos seus sentimentos ou ao seu equilíbrio psíquico e espiritual.

De acordo com Yussef Said (1999, p. 20), o dano imaterial compreende um sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustações infligidas ao ofendido.

O dano patrimonial corresponde ao prejuízo de cunho exclusivamente econômico, afetando apenas o patrimônio do ofendido.

No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar do dano moral foi o Código Civil de 1916, em seu art. 1547, o qual dispõe que “A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”

Percebe-se que este dano tem origem em um sofrimento psíquico ou moral, pois a injúria ou a calúnia ofendem diretamente a honra ou caráter do ofendido.

Com a evolução da sociedade, a própria Constituição da República de 1988 assegurou o direito à reparação ao dano moral, por meio do art. 5º, incisos V e X, que asseguram o “direito de resposta, proporcional ao agravo além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, respectivamente. Dessa forma, a indenização de danos morais ganha respaldo constitucional.

Por fim, o art. 186 do Código Civil de 2002 dispôs que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Ressalta-se que esta norma ratificou o texto constitucional, pois enalteceu a garantia da indenização para aquele que teve seu foro íntimo maculado.

Na esfera trabalhista, tem-se uma relação de poder entre o empregador e empregado, sendo este subordinado àquele, mantendo, assim, uma desigualdade entre as partes.

Enquanto o empregado frequentemente tem apenas sua força de trabalho como meio de sobrevivência, o empregador detém os poderes diretivo, disciplinar e fiscalizatório, os quais permitem a rescisão do contrato unilateralmente, desde que não abusiva. (PAROSKI, p. 101)

Segundo Lúcio R. de Almeida (1999, p. 87), a lei faculta ao empregador o poder de comando sem excessos. O poder diretivo e disciplinar tem limites na dignidade da pessoa humana do empregado. O rigor usado pelo empregador se tornará excessivo sempre que ferir tal dignidade.

Nesse diapasão, o Direito do Trabalho trata da questão ao prever nos arts. 482, alíneas “j” e “k” e 483, alínea “e”, ambos da Consolidação das Leis Trabalhistas, as hipóteses em que há a possibilidade de condenar uma das partes da relação de emprego a pagar indenização por danos morais à outra.

Por essa razão, a possibilidade de ocorrer dano não patrimonial é superior do que nas demais relações entre particulares.

1. DANO MORAL

Pode-se conceituar dano moral, segundo Pablo Stolze (2012, p. 95), como sendo o prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos a personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e a integridade moral (honra, imagem e identidade).

Já Mauro Paroski afirma que dano moral não se relaciona ao patrimônio do sujeito, mas afeta sentimentos, viola afeições legítimas, rompe o equilíbrio psíquico e espiritual, atinge a honra, a vida privada, a intimidade e a imagem das pessoas, produzindo ou não, dor, angústia, humilhação, vexame, ou ainda, alcança outros bens e direitos da pessoa humana, não inseridos no rol daqueles ditos morais em sentido estrito (2006, p. 38).

Para Lobregat, o dano moral corresponde à ofensa a um patrimônio constituído de sentimentos múltiplos, pertencentes à vida, à integridade física, à liberdade, à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem e à moral, que uma vez ofendido ou violado clama por inequívoca necessidade de reparação, a partir da qual se estará defendendo os direitos do espírito humano e os valores que compõem a personalidade do homem ou, melhor esclarecendo, que constituem o seu patrimônio moral. (2001, p. 43-44).

Segundo Carvalieri Filho, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. (2012, p. 93)

Almeida entende ser a ofensa ou violação que não fere os bens patrimoniais de uma pessoa, mas seus bens de ordem moral, os que se referem à sua liberdade, profissão, nome, imagem, honra, à sua pessoa ou à sua família. (1999, p. 53)

Acrescenta Marmitt, que o dano moral induz obrigação de indenizar deve ser de certa gravidade, com capacidade de efetivamente significar um prejuízo moral. Ao ofendido cabo demonstrar razões convincentes no sentido de que, no seu íntimo, sofreu prejuízo moral em decorrência de determinado ilícito. (1999, p. 20)

De acordo com Humberto Theodoro Jr, danos morais são os ocorridos na esfera da subjetividade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua. (2001, p. 2)

No Direito do Trabalho, o princípio da proteção à pessoa hipossuficiente veio para equilibrar a relação de trabalho e, dessa maneira, tentar amenizar os possíveis casos de abusos do poder empregatício, inclusive aqueles que caracterizem ofensa à moral do trabalhador.

1.1. Elementos caracterizadores

Após conceituar o dano imaterial, passa-se a analisar os elementos para a caracterização do dano.

Insta salientar que, a regra geral para caracterização do dano moral é que ele ocorre quando o indivíduo sofre lesão a direitos pessoais, a intimidade, vida privada, imagem e honra. Porém, também há a possibilidade de indenização de prejuízos causados na esfera íntima ou psíquica do sujeito (PAROSKI, p. 46).

Marmitt afirma que o dano moral pode ser personalíssimo, estético, psíquico ou espiritual (1999, p. 22)

O dano moral personalíssimo é aquele que afeta a pessoa, a individualidade, os bens imateriais da personalidade, perturbando-lhe profundamente o ânimo, podendo atingir a psique ou o corpo. O estético atinge as partes visíveis do corpo, que se constituem em qualidades que adornam o ser humano, as quais valorizam sua imagem.

O dano psíquico ou espiritual afeta o psiquismo, o interior, o qual gera as mais diversas formas de alienação mental e atinge profundamente a vida do ofendido.

Cahali acrescenta que o dano moral se evidencia na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido, no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade, no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral. (1999, p. 20-21)

Com isso, as consequências danosas podem ocorrer tanto na esfera pessoal, tais como nas relações do cidadão com os demais membros da comunidade em que vive, quanto pode ultrapassar a pessoa da vítima e alcançar sua família.

Nesse sentido, Paroski citou o entendimento de Matilde Zavala de Gonzalez, a qual ensina que:

“A dimensão espiritual de uma pessoa não se reduz à órbita afetiva (aptidão de sentir), pois compreende uma esfera intelectual (aptidão de entender) e outra volitiva (aptidão de querer). Quando há o comprometimento do desenvolvimento de qualquer destas capacidades de modo negativo ou prejudicial caracteriza-se o dano moral.” (2006, p.46).

Vale ressaltar que Paroski afirma ser cabível a indenização decorrente de dano não patrimonial aos absoluta ou relativamente incapazes, uma vez que o novo Código Civil de 2002, assim como a Constituição, atribui extrema relevância ao direito de personalidade e adotar entendimento diverso seria desprezar esse direito. (2006, p. 49)

Dessa forma, nota-se que o dano extrapatrimonial, além de recair sobre o ofendido, também pode afetar um terceiro de forma indireta.

1.2. Exemplos de situações em que se apresenta o dano moral na relação de trabalho

De acordo com Marmitt (1999, p. 200), muitos são os episódios suscetíveis de reparação por dano moral, na esfera trabalhista. Para exemplificar alguns dos casos em que se configura tal dano, Paroski elencou as seguintes hipóteses (p. 103-135):

a) assédio e abuso sexual no ambiente de trabalho, ou fora deste, quando o abuso ocorrer em razão do trabalho;

b) assédio moral quando for configurada a manipulação perversa e o terrorismo psicológico, assim compreendidos a degradação nas condições de trabalho, seja por meio do rigor excessivo, incumbir o empregado com tarefas inúteis, isolamento, entre outros;

c) dispensa discriminatória de portadores do Vírus HIV;

d) transferências abusivas, como meio de coação ao trabalhador transferido;

e) revista pessoal, de forma abusiva, como por exemplo, obrigar o trabalhador a despir-se, total ou parcialmente, muitas vezes na presença de outros trabalhadores do mesmo sexo ou do sexo oposto;

f) acidente de trabalho, quando o empregador não cumpre, seja por dolo ou culpa, as normas de segurança e medicina do trabalho;

g) injúria, calúnia ou difamação, seja qual for a situação;

h) dispensa fundada em falsa justa causa.

Salienta-se que este não é um rol taxativo, uma vez que a relação de trabalho é dinâmica.

A jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região contém vários exemplos de danos morais ocorridos no contexto da relação de emprego. A seguir, algumas decisões judiciais que reconhecem dano moral na relação de trabalho, in verbis:

“RECURSO ORDINÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DANOS MORAIS. A responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. Desse conceito, extraem-se os seguintes requisitos essenciais: em primeiro lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; em segundo, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário ao direito, por omissão ou comissão, sem necessidade de se indagar se houve ou não o propósito de malfazer; em terceiro, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a se precisar que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que, sem a verificação do comportamento contrário ao direito, não teria havido o atentado ao direito. Presentes os requisitos retromencionados, devida é a reparação pelos danos sofridos. (Processo: 0000372-60.2013.5.03.0138 RO, Sexta Turma, Relatora Convocada Rosemary de O.Pires, Publicação: 04/08/2014)

CONDUTA ANTISSINDICAL E DISCRIMINATÓRIA – GREVE PACÍFICA – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO SOB A ALEGAÇÃO E PRÁTICA DE JUSTA CAUSA – RESPONSABILIDADE TRABALHISTA – DANO MORAL. Os empregados deflagraram movimento grevista, em decorrência de alterações contratuais ilícitas e de más condições de trabalho. Havendo participado de greve, ainda que pacificamente, o Reclamante foi dispensado por justa causa, não tendo sido provado qualquer ato de violência ou o abuso do direito de greve, garantido constitucionalmente. O direito, inclusive o de greve e o de resistência individual ou coletiva, é conduta brotada da vida e destinada a servir e a disciplinar a própria vida, em suas múltiplas facetas, lapidadas por uma sociedade pós-industrial extremamente veloz e dinâmica, em cujo seio mecanismos de peso e contrapeso são indispensáveis para o equilíbrio do próprio sistema de produção. Fatos sociais e normas jurídicas evoluem para se tornar úteis, não podendo um se rebelar contra o outro, daí a importância do direito de greve, cujos parâmetros são traçados pela Lei 7783/89. A prova evidenciou que a rescisão por justa causa teve o caráter de retaliação, representando dispensa discriminatória e conduta antissindical. Ao assim proceder, agiu a empregadora de forma arbitrária, com o fito de punir e de intimidar os empregados, violando o princípio da liberdade sindical e menosprezando os preceitos constitucionais voltados à dignidade da pessoa humana, ao valor social do trabalho e à função social da propriedade. Em nosso ordenamento jurídico, a greve, assim como os atos e os movimentos que a precedem, constitui um direito fundamental de caráter coletivo, assegurado no art. 9º da Constituição, bem como na Lei 7783/89. Com essa conduta, a empresa relegou o trabalhador à ociosidade, descumprindo a principal obrigação do contrato, qual seja, a de proporcionar-lhe trabalho, tratando-o como mera mão de obra descartável, impondo-lhe desprezo e baixa auto-estima, pelo fato de ele haver exercido direito do qual era partícipe. Não bastasse isso, ficou fartamente comprovado que os procedimentos adotados para o pagamento da rescisão contratual foram desumanos e desrespeitosos, já que efetivado na cidade de Maringá/PR, sem o prévio fornecimento das condições materiais e financeiras, para que o Autor se deslocasse àquela cidade, onde seria realizado o acerto resilitório. O valor fixado para a indenização por dano moral deve, tanto quanto possível, guardar razoável proporcionalidade entre a lesão, a sua extensão, as suas consequências e a sua repercussão sobre a vida exterior e interior da vítima, inclusive sob a sua emoção e a sua psique. Tanto quanto possível, deve ter por objetivo coibir o agente a não repetir o ato ou compeli-lo a adotar medidas para que o mesmo tipo de dano não vitime a outrem. O arbitramento não deve ter por escopo premiar a vítima, nem extorquir o causador do dano, como também não pode ser estabelecido de modo a tornar inócua a atuação do Poder Judiciário, na solução desta espécie de litígio, que, a latere, acarreta consequências a toda coletividade. Portanto, o valor não deve ser fixado irrisoriamente, nem proporcionar uma reparação acima do razoável, cumprindo, assim, estritamente o seu importante caráter reparatório e pedagógico. (Processo: 0000167-40.2013.5.03.0135 RO, Primeira Turma, Des. Rel. Luiz Otavio Linhares Renault, Publicação: 24/07/2014)

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA – EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE – DANOS MORAIS. A responsabilidade por danos morais, reconhecida pelo art. 5º, V e X, da Constituição Federal e que encontra guarida também no Código Civil, art. 186, decorre de uma lesão ao direito da personalidade, inerente a toda e qualquer pessoa. Diz respeito à ordem interna do ser humano, seu lado psicológico, seja em razão de uma dor sofrida, tristeza, sentimento de humilhação ou outro qualquer que venha a atingir seus valores e repercutir na sua vida social. Desnecessário se faz, nesse caso, que aquele que se diz ofendido comprove a sua dor, o sentimento de tristeza. Deve provar, entretanto, que o ato do empregador foi suficientemente agressivo a ponto de ofender a sua honra ou de que foi submetido a uma situação vexatória e humilhante. Reconhecido que a reclamada praticou ato discriminatório ao proceder a dispensa do reclamante, quando ele, portador de doença grave, ainda se encontrava em tratamento médico, não há como se olvidar, no caso, da negligência da empresa, que a ele dispensou tratamento desumano. O dano é incontestável, pois presumível o sentimento de tristeza e humilhação em face da demissão em um momento de grande abalo emocional, decorrente da própria doença. Presentes os pressupostos legais para a caracterização do dano moral, o dever de indenizar se impõe. (Processo: 0000044-30.2014.5.03.0063 RO, Quarta Turma, Des. Rel. Julio Bernardo do Carmo, Publicação: 02/06/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126. NÃO PROVIMENTO.

1. O Tribunal Regional concluiu que as provas dos autos, mormente o laudo pericial, revelaram que a reclamante adquiriu doença ocupacional que a tornou incapacitada, de forma permanente, para as atividades laborais e da vida diária, sendo que o reclamado não adotou meios eficazes para proporcionar aos seus empregados ambiente de trabalho sadio e ergonômico, razão pela qual devia ser responsabilizado pelo dano moral causado à obreira, com o pagamento da indenização correspondente.

2. Concernente ao valor da indenização, em observância ao princípio da razoabilidade, decidiu reduzi-lo, levando em conta a proporção do prejuízo sofrido, a peculiaridade da situação em que ele ocorreu, a condição social da vítima e a capacidade financeira do reclamado.

3. Desse modo, para se chegar a entendimento diverso, necessário seria o reexame de fatos e provas dos autos, o que é inadmissível nesta instância recursal extraordinária, ante o óbice da Súmula nº 126.

4. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR – 184240-12.2001.5.15.0014, 7ª Turma, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Publicação: 07/05/2010)

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL DECORRENTE DE SUBMISSÃO DE EMPREGADA A TESTES DE POLÍGRAFO (DETECTOR DE MENTIRAS). A submissão de empregados a testes de polígrafo viola sua intimidade e sua vida privada, causando danos à sua honra e à sua imagem, uma vez que a utilização do polígrafo (detector de mentiras) extrapola o exercício do poder diretivo do empregador, por não ser reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro o mencionado sistema. Assim, in casu, compreende-se que o uso do polígrafo não é indispensável à segurança da atividade aeroportuária, haja vista existirem outros meios, inclusive mais eficazes, de combate ao contrabando, ao terrorismo e à corrupção, não podendo o teste de polígrafo ser usado camufladamente sob o pretexto de realização de "teste admissional" rotineiro e adequado. Além disso, o uso do sistema de polígrafo assemelha-se aos métodos de investigação de crimes, que só poderiam ser usados pela polícia competente, uma vez que, no Brasil, o legítimo detentor do Poder de Polícia é unicamente o Estado. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Processo: RR – 28140-17.2004.5.03.0092, 6ª Turma, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Publicação: 07/05/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCONTO SALARIAL. DANO MORAL. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. Agravo conhecido e desprovido. (Processo: AIRR – 177740-82.2006.5.18.0009, 4ª Turma, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Publicação: 07/05/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 186 E 927 DO CC. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA NAS PROVAS DOS AUTOS. NÃO PROVIMENTO.

1. Não resulta caracterizada a ofensa aos artigos 186 e 927 do CC, quando a decisão que reconhece a configuração do dano moral decorre da análise das provas produzidas nos autos.

2. No presente caso, concluiu o egrégio Tribunal Regional pela configuração do dano moral, por constatar, mediante a análise dos depoimentos das testemunhas e dos prepostos das reclamadas, que a inserção do nome do autor na lista denominada PIS-MEL traduziu-se em conduta discriminatória, a qual causou constrangimento de ordem moral ao candidato à vaga, em clara violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem de seus empregados. Isso porque a lista em comento continha dados desabonadores daqueles que dela constavam, com o objetivo de dificultar o acesso ao emprego.

3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR – 21241-38.2004.5.09.0091, 7ª Turma, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Publicação: 14/05/2010)”

Dessa maneira, nota-se que o instituto do dano moral vem se fortalecendo na medida em que os casos concretos são levados à justiça e, ainda, que a indenização é devida quando o foro íntimo do indivíduo é lesionado.

1.3. Reparação

Ocorrido o dano, impõe-se a sua reparação, ou seja, a vítima deve ser compensada pela sua dor toda vez que se verificar ofensa ou lesão à dignidade ou qualquer valor íntimo.

Lobregat (1999, p. 115) definiu que a reparação resulta na obrigação de indenizar toda vez que o patrimônio moral – quer do empregado, quer do empregador – reste desrespeitado e/ou agredido, havendo inequívoca relação de causa e efeito entre o ato ilícito (ação ou omissão) e o dano experimentado.

A Consolidação das Leis do Trabalho, ao estabelecer, em seu art. 483, alínea “e”, que, quando o empregador ou seus representantes praticar ato lesivo da honra e boa fama do empregado ou pessoas de sua família, o trabalhador poderá considerar rescindido o contrato e pleitear indenização, deixa claro que a hipótese é de prática de ilícito que causa dano ao trabalhador.

Da mesma forma, o art. 482, alíneas “j” e “k”, do mesmo normativo, constitui motivo de rescisão pela modalidade de justa causa o empregado que praticar ato lesivo da honra e boa fama contra o empregador.

Assim, a CLT deixa claro que constitui ilícito quando qualquer das partes da relação empregatícia praticar ato lesivo a honra e a boa fama contra a outra e, se este ilícito ferir a moral da vítima, a ela é devida indenização, nos moldes dos arts. 186 do CC e 5º, incisos V e X da CF.

Por consequência, a reparação é devida uma vez configurado o dano extrapatrimonial, ressalvadas as excludentes de responsabilidade que serão examinadas mais adiante.

Porém, a fixação do quantum indenizatório é de intensa dificuldade pelos judicantes, uma vez que o próprio ordenamento jurídico não estabelece de forma expressa e homogênea os parâmetros necessários à aplicação e, por consequência, fica a cargo do órgão julgador fixá-lo. (PAROSKI, p. 139)

Acrescenta Almeida (1999, p.119) que, a reparação pode ser efetuada tanto pela sanção in natura quanto pela pecuniária. A primeira realiza-se pela retração, em que através de publicações ou desmentidos neutralizam-se, ou tenta-se neutralizar, os efeitos do dano. Já a segunda, faz-se mediante pagamento em dinheiro.

Independentemente de que forma será indenizado o dano, o Código Civil de 2002 definiu, em seu art. 944, o princípio da reparação integral do dano, o qual dispõe ser a indenização medida pela extensão do prejuízo sofrido.

Nesse diapasão, Carvalieri Filho afirma que indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto e limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizáveis. (2012, p. 128)

Segundo Paulo de Tarso, esse princípio, com origem no Direito Francês, possui dupla função. A primeira é ser um piso indenizatório, ou seja, deve reparar todo o dano. A segunda estabelece um teto indenizatório, isto é, não pode ser maior que o prejuízo sofrido.

Paulo acrescenta ainda que, a primeira função, assegura a reparação integral dos danos sofridos pela vítima e a segunda, evita o enriquecimento ilícito da vítima. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso. O Princípio da Reparação Integral e os Danos Pessoais)

1.4. Não configuração do ilícito

Carvalieri Filho afirma que o mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. (2012, p. 93).

Acrescenta, ainda, que a dor, vexame, sofrimento e humilhação são consequência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém.

De acordo com Lobregat, os aborrecimentos, percalços, pequenas ofensas não geram o dever de reparar, pois o instituto não tem por objetivo amparar suscetibilidades exageradas, bem como afirma que somente o dano extrapatrimonial grave é que deve ser indenizado. (1999, p. 114).

Cabe salientar que Humberto Theodoro Junior acrescenta que “se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um comportamento indevido (licitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar (ausência da responsabilidade civil).” (2001, p. 6)

Ademais, apenas o julgador que avalia tanto a extensão quanto os efeitos do ilícito na esfera pessoal da vítima poderá analisar se a hipótese é configuradora do dano ou não.

Contudo, para isso será de extrema importância analisar e valorar circunstâncias de ordem subjetiva e objetiva, como a condição social e econômica do lesado e do lesante, as repercussões do ato antijurídico na comunidade em que vive a vítima, a finalidade almejada pela indenização, os princípios da proporcionalidade (ou razoabilidade), a menor ou maior culpa do causador do dano e a necessária equidade. (PAROSKI, p. 140)

Para ratificar em quais casos não há a configuração do ilícito, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região firmou o seguinte entendimento, in verbis:

“DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que se configurem os pressupostos necessários à reparação ao dano moral, é necessária a concorrência de três elementos, quais sejam: a) a existência de erro de conduta do agente, por ato culposo ou doloso; b) ofensa a um bem jurídico; c) relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado. Não configurados todos os pressupostos, não há como compelir o empregador ao pagamento da indenização pretendida. (Processo: 0002518-65.2013.5.03.0044 RO, Segunda Turma, Des. Rel. Anemar Pereira Amaral, Publicação: 20/08/2014)

DANOS MORAIS. NÃO-OCORRÊNCIA. A responsabilidade civil, no direito brasileiro encontra respaldo no artigo 186/CCB e impõe a obrigação de reparar o dano à pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem. A obrigação de reparar o dano moral encontra-se prevista no artigo 5º, X, da CR/88, sendo necessária a presença concomitante de três elementos: a ofensa a uma norma pré-existente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre um e outro. Não ocorrendo qualquer desses requisitos, não há que se falar em pagamento de indenização por dano moral. (Processo: 0000883-60.2013.5.03.0008 RO, Quinta Turma, Rel. Convocada Maria Cecilia Alves Pinto, Publicação: 12/08/2014)”

Dessa maneira, é necessário que o ato causador do dano esteja impregnado de culpa, que exista o dano e que se estabeleça o vínculo entre a conduta e o resultado para gerar o direito à indenização por danos morais. (MARMITT, p. 38)

1.5. Hipóteses de excludentes da responsabilidade indenizatória

Segundo a doutrina civilista, alguns fatos, por si só, tem o condão de excluir a responsabilidade civil, tornando deficiente o suporte fático desta.

Conforme entendimento de Paroski, podem “ocorrer situações em que, mesmo comprovado o dano, o sujeito apontado como o seu causador se exime de indeniza-lo, cabendo esclarecer que não exatamente exclusão da responsabilidade, mas, do dever de indenizar”. (2006, p. 151).

Pamplona acrescenta que as excludentes são “todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória” e as enumera conforme a seguir: (2012, p. 171-188)

a) estado de necessidade, o qual importa em ofensa a direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente;

b) legítima defesa, desde que o agente encontre-se diante de uma situação atual ou iminente de injusta agressão, use moderadamente os meios necessários para repelir a injusta agressão atual ou iminente, a direito seu ou de outrem;

c) exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal se dá quando o agente atua escudado pelo Direito, não podendo atuar contra esse Direito;

d) caso fortuito e força maior consagram a exclusão, pois a impossibilidade de cumprir a obrigação não é por culpa do agente e sim, por acontecimento de causa desconhecida ou por força da natureza, respectivamente;

e) culpa exclusiva ou culpa concorrente da vítima exclui o nexo de causalidade, tendo em vista que o ato é praticado pela própria vítima;

f) fato de terceiro exonera o agente ativo, pois é um ato praticado por um terceiro que não seja nem a vítima nem o causador.

Dessa maneira, pode-se perceber que a responsabilidade existe, porém, pelo fato de não haver culpa do agente ativo no ato danoso, a obrigação de indenizar é escusada.

CONCLUSÃO

O reconhecimento de responsabilidade indenizatória pressupõe a prática de ato ilícito, nexo de causalidade e o dano experimentado.

Dá-se o dano moral quando são ofendidos a intimidade, vida privada, imagem e honra, e, ainda, prejuízos causados na esfera íntima ou psíquica do sujeito.

Constatado o dano, a sua reparação integral é medida que se impõe.

Não constitui dano moral os simples dessabores, aborrecimentos e pequenas ofensas, bem como o pequeno incômodo ou, sendo grave, seja um comportamento lícito.

A responsabilidade indenizatória é afastada na presença de uma das suas excludentes, como é o caso do caso fortuito e a força maior, a legítima defesa e o estado de necessidade.

Também na seara trabalhista podem ocorrer situações caracterizadoras de dano moral, tanto para o empregador quanto para o empregado, impondo-se, também nela, a sua completa reparação.