The State’s duty to promote gender education: a study under the principle of the prohibition of insufficient protection
Edgar Pierini Neto: Mestrando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. Defensor Público do Estado de São Paulo. E-mail: edgarpierinineto@yahoo.com.br.
Resumo: Trata-se de artigo no qual se estuda o gênero como construção social e histórica, e não como decorrente de fatores exclusivamente biológicos. Para tanto, discute-se o conceito atual de gênero e identidade de gênero, bem como a importância destes temas no ambiente escolar. Ao não abordar os referidos assuntos na escola, o poder público se omite acerca das violações de direitos fundamentais decorrentes da discriminação de gênero e de identidade de gênero. Assim, após uma análise à luz do princípio da proporcionalidade, em especial no que tange à sua faceta positiva, qual seja a proibição da proteção insuficiente, constata-se o dever constitucional do Estado para promover a educação sobre gênero, com o fito de erradicar ou, ao menos, reduzir as referidas violações de direitos.
Palavras-chave: Gênero. Proporcionalidade. Fundamentais.
Abstract: It is an article in which the gender is studied as social and historical construction, and not as a result of exclusively biological factors. Therefore, the current concept of gender and gender identity is discussed, as well as the importance of these themes in the school environment. By failing to address these issues at school, the state is omitted from violations of fundamental rights stemming from gender discrimination and gender identity. Thus, following an analysis in the light of the principle of proportionality, especially with regard to its positive side, what is the prohibition of insufficient protection, the constitutional obligation of the State to promote gender education is verified, with a view to eradicating or at least reduce the abovementioned rights violations.
Keywords: Gender. Proportionality. Fundamental.
Sumário: Introdução. 1. O conceito de gênero. 2. A teoria queer. 3. O papel da educação sobre gênero. 3.1. As desigualdades nas relações de gênero. 4. Direitos fundamentais. 4.1. Direitos em espécie: direito à vida e direito à igualdade. 5. O princípio da proporcionalidade. 5.1. O princípio da proibição da proteção insuficiente. 5.2. A proteção insuficiente do Estado ao não promover a educação sobre gênero. Conclusão. Referências. Notas finais.
Introdução
A atribuição de papéis a homens e mulheres como decorrência de fatores biológicos é encontrada ao longo da história da humanidade, na qual as relações de poder entre os sexos revelaram-se desiguais.
A partir desta constatação, surgiram estudos feministas, cujo escopo era compreender os gêneros masculino e feminino como uma construção social e histórica e não necessariamente como decorrência lógica dos fatores biológicos.
A este arcabouço teórico se somou a Teoria Queer, a qual teve por finalidade destacar e buscar a inclusão de todos os sujeitos que, à época, eram considerados abjetos, dentre os quais se destacam as pessoas cuja identidade de gênero era diversa das tradicionalmente conhecidas, como transexuais e travestis.
Os referidos estudos constataram que a forma como as questões de gênero, identidade de gênero e sexualidade eram tratadas no ambiente escolar acabavam não só por reproduzir, mas também por produzir relações de desigualdade e exclusão.
Como consequência, têm-se, atualmente, dados estatísticos que comprovam a violência sofrida por mulheres e pessoas transgêneras, em razão do gênero ou identidade de gênero. Aliado a isso, há também a constatação de abissais disparidades no ambiente de trabalho, nos afazeres domésticos e na média da remuneração mensal.
Os aludidos dados demonstram um histórico de violações de direitos fundamentais, em especial o direito à vida e integridade física e o direito à igualdade, em razão da discriminação de gênero ou identidade de gênero.
Em virtude deste longo e ainda atual histórico de violações de direitos, cabe ao Estado tomar medidas para evitá-las, sob pena de incorrer em desrespeito ao princípio da proporcionalidade, mormente em relação à sua faceta positiva, qual seja a da proibição da proteção insuficiente.
É neste contexto que se insere o presente trabalho, cujo escopo é relacionar o dever estatal em promover a educação sobre gênero à luz do princípio da proibição da proteção insuficiente.
1 O conceito de gênero
O conceito atual de “gênero” surgiu através de estudos feministas, mais propriamente no período denominado como “segunda onda” do feminismo.
No início do século XX, as manifestações contra a discriminação feminina adquiriram uma visibilidade e uma expressividade maior no “sufragismo”, ou seja, no movimento voltado para estender o direito de voto às mulheres. Esta fase passou a ser denominada como “primeira onda” do feminismo. (LOURO, 2014, p.19)
Já, no final da década de 1960, é que o feminismo, além das preocupações sociais e políticas, irá se voltar para as construções propriamente teóricas. É no âmbito do debate que a partir de então se trava, entre estudiosas e militantes, de um lado, e seus críticos e críticas, de outro, o engendramento e problematização do conceito de gênero. (LOURO, 2014, p.19)
Nos referidos estudos, visa-se rejeitar um determinismo biológico implícito no uso de termos como sexo ou diferença sexual, ressaltando-se o caráter fundamentalmente social das distinções baseadas no sexo.
O conceito pretende, assim, referir-se ao modo como as características entre homens e mulheres são trazidas para a prática social e tornadas parte do processo histórico.
Segundo Louro (2014, p.26):
“Pretende-se, dessa forma, recolocar o debate no campo do social, pois é nele que se constroem e se reproduzem as relações (desiguais) entre os sujeitos. As justificativas para as desigualdades precisariam ser buscadas não nas diferenças biológicas (se é que mesmos essas podem ser compreendidas fora de sua constituição social), mas sim nos arranjos sociais, na história, nas condições de acesso aos recursos da sociedade, nas formas de representação”.
Complementando, Butler (2017, pp.25-26) ensina que:
“Concebida originalmente para questionar a formulação de que a biologia é o destino, a distinção entre sexo e gênero atende à tese de que, por mais que o sexo pareça intratável em termos biológicos, o gênero é culturalmente construído: consequentemente, não é nem o resultado causal do sexo nem tampouco aparentemente fixo quanto o sexo”.
Para a referida autora, a distinção entre sexo e gênero sugere uma descontinuidade radical entre corpos sexuados e gêneros culturalmente construídos. (BUTLER, 2017, p.26).
No livro O segundo sexo, Simone de Beauvoir (1980, p.9) faz a célebre declaração de que:
“Ninguém nasce mulher: torna-se mulher. Nenhum destino biológico, psíquico, econômico define a forma que a fêmea humana assume no seio da sociedade; é o conjunto da civilização que elabora esse produto intermediário entre o macho e o castrado, que se qualifica de feminino”.
Esse clássico excerto sintetiza a mencionada obra, na qual a autora conclui que ser mulher não é um dado natural, mas o resultado de uma história. Não há um destino biológico ou psicológico que defina a mulher como tal. Foi a história da civilização que resultou em seu status atual, criando nela o chamado “eterno feminino” ou feminilidade.
Em suma, pode-se dizer que essa linha de pensamento vem questionar diversas verdades absolutas encontradas em nossa sociedade, na qual há uma tendência à naturalização das características sexuais.
Reconhecer que gênero e sexo são palavras com distintos significados nos remete a questionamentos sobre as diferenças existentes entre homens e mulheres na sociedade atual. Mais que isso, vem controverter o caráter permanente da oposição binária entre masculino e feminino.
Ao lado da segunda onda feminista, desenvolveu-se a Teoria Queer, a partir da qual o conceito de gênero foi aprimorado.
2 A teoria queer
As origens históricas da Teoria Queer remetem à década de 1980, a qual estava inserida num cenário aberto por novos movimentos sociais surgidos décadas antes, sobretudo o movimento pelos direitos civis nos Estados Unidos, o movimento feminista e o movimento homossexual.
Esses mesmos movimentos sociais renovaram-se na década de 80 com uma maior participação de camadas de classe média. Além disso, a epidemia de HIV que assolou os Estados Unidos nessa época foi uma das responsáveis pela cisão dos movimentos, dando origem ao Queer Nation. (MISKOLCI, 2016, pp.23-24)
A palavra queer, na língua inglesa, representa um xingamento ou palavrão. A grosso modo, pode ser traduzida para o português como “bicha” ou “estranho”.
Salienta-se que a ideia por trás do movimento Queer Nation era justamente a de que parte da nação foi rejeitada, humilhada, considerada abjeta, motivo de desprezo e nojo. É assim que surge o queer, como reação e resistência a um novo modelo biopolítico instaurado pela AIDS. (MISKOLCI, 2016, p.24).
Miskolci (2016, p.25) salienta que:
“O queer, portanto, não é uma defesa da homossexualidade, é a recusa dos valores morais violentos que instituem e fazem valer a linha da abjeção, essa fronteira rígida entre os que são socialmente aceitos e os que são relegados à humilhação e ao desprezo coletivo”.
Dentre as contribuições da Teoria Queer, há o questionamento à existência exclusiva do binarismo feminino e masculino. Segundo Butler (2017, p.44):
“[…] certos tipos de ‘identidade de gênero’ parecem ser meras falhas do desenvolvimento ou impossibilidades lógicas, precisamente por não se conformarem às normas da inteligibilidade cultural. Entretanto, sua persistência e proliferação criam oportunidades críticas de expor os limites e os objetivos reguladores desse campo de inteligibilidade e, consequentemente, de disseminar, nos próprios termos dessa matriz de inteligibilidade, matrizes rivais e subversivas de desordem de gênero”.
Afere-se, assim, que a Teoria Queer não só aprimorou o conceito de gênero, como aprofundou-se em identidades de gênero, mormente aquelas não concebidas tradicionalmente.
Essencial esclarecer, portanto, que a Teoria Queer não deve ser confundida como sinônimo do movimento homossexual, sendo aquela mais ampla, contemplando e buscando a inclusão de diversos “corpos”, dentre os quais podem-se destacar as pessoas transexuais, travestis, não-binárias, genderfluid, dentre outras.
Com isso, verifica-se que “a Teoria Queer tem um duplo efeito: ela vem enriquecer os estudos gays e lésbicos com sua perspectiva feminista que lida com o conceito de gênero, e também sofistica o feminismo, ampliando seu alcance para além das mulheres” (MISKOLCI, 2016, p.32).
Assim, pode-se dizer que, atualmente, o termo gênero significa “[…] o conjunto de características atribuídas às pessoas por conta de seu sexo biológico. Ou seja, a partir da presunção de que determinadas atitudes e posturas seriam inerentes ao homem ou à mulher (essencialismo), criaram-se conceitos de masculinidade e feminilidade para designar atitudes que se espera de homens (masculinidade) e de mulheres (feminilidade)” (VECHIATTI, 2011, pp.86-87).
Ao passo que, identidade de gênero, é “um sentimento íntimo, próprio da pessoa em relação a sua identificação como homem ou como mulher, e assim vai estruturando todo o seu comportamento e sua vivência social” (SANCHES, 2011, p.433).
Estabelecidos os conceitos de gênero e identidade de gênero, passar-se-á a estudar os reflexos que ele tem na educação, ressaltando-se a importância de sua discussão neste ambiente.
3 O papel da educação sobre gênero
Desde o seu início, a instituição escolar exerceu uma ação distintiva. Ela se incumbiu de separar os sujeitos, dividindo, internamente, os que lá estavam, através de múltiplos mecanismos de classificação, ordenamento e hierarquização. Dentre estes, deve-se destacar o controle que a escola exerceu e exerce até os dias atuais acerca das concepções de gênero e identidade de gênero.
Louro chama atenção para o fato de que “é indispensável que reconheçamos que a escola não apenas reproduz ou reflete as concepções de gênero e sexualidade que circulam na sociedade, mas que ela as produz”. (LOURO, 2014, p.84)
A instituição escolar sempre produziu e reproduziu valores de uma sociedade heteronormativa, com ausência de abordagem de temáticas relacionadas às questões de gênero.
Como já salientado neste trabalho, a compreensão do gênero como uma construção social diversa dos fatores biológicos permite a assimilação dos papéis de homens e mulheres na sociedade, bem como o abarcamento de outros sujeitos que rompem com os conceitos de gênero e identidade de gênero conhecidos tradicionalmente.
Assim, discutir gênero na educação permite a quebra de paradigmas e preconceitos, assim como a aceitação do “diferente”.
Tal discussão nas escolas ganha relevo no sentido de que “não se trata de saber conviver, mas considerar que a humanidade se organiza e se estrutura na e pela diferença” (BENTO, 2011).
A necessidade de inclusão de temáticas voltadas às diversidades sexuais e questões de gênero no currículo escolar desde a pré-escola faz-se de fundamental importância, porquanto neste ambiente também são constituídas as noções de relações de gênero, sexualidade e cidadania, objetivando a diminuição do estigma e preconceito para com identidades não heteronormativas. (BOHM, 2009, p.66)
Desta forma, compreende-se que a escola não só ensina, mas também produz “sujeitos”. Nesse espectro, a inclusão da discussão de gênero na base curricular obrigatória tem a finalidade de ampliar os conhecimentos desta área, possibilitando uma melhor compreensão do tema por professores e alunos.
Ressalta-se que a educação tem o papel de ampliar a competência do país para operar transformações, criando um clima favorável para mudanças. “É um meio de abertura que dá ao indivíduo uma chave de autoconstrução e de se reconhecer como capaz de opções”. (SOUZA, 2010, p.72).
Desta feita, verifica-se que a discussão de gênero no ambiente escolar revela-se essencial para ampliar os conhecimentos na área e reduzir os danos que nossa sociedade desigual produz.
3.1 As desigualdades nas relações de gênero
A ausência de discussão e aprendizado acerca das relações de gênero tem perpetuado desigualdades históricas entre homens e mulheres. Ainda que tenha havido uma redução nas últimas décadas, há evidente descumprimento do papel estatal de proteção a diversos direitos fundamentais, em especial o direito à vida e integridade física e o direito à igualdade.
No tocante à violação ao direito à igualdade, mister destacar alguns dados levantados pelo IBGE no PNAD de 2017.[1]
O primeiro importante dado diz respeito às horas dedicadas por semana com o trabalho doméstico. No Brasil, os homens gastam 10,8 horas por semana com o trabalho doméstico. Em contrapartida, as mulheres expendem 20,9 horas, ou seja, 73% (setenta e três por cento) a mais que os homens (IBGE, 2018).
Segundo o referido estudo, “a questão da carga horária parece ser um fator fundamental no diferencial de inserção ocupacional entre homens e mulheres determinado pela divisão sexual do trabalho. Mulheres que necessitam conciliar trabalho remunerado com os afazeres domésticos e cuidados, em muitos casos acabam por trabalhar em ocupações com carga horária reduzida” (IBGE, 2018, p.4).
Com isso, é possível aferir que, em regra, as mulheres que possuem trabalho remunerado acabam por ter carga horária mais elevada que a dos homens, já que além daquele, ainda arcam 73% (setenta e três por cento) mais com os afazeres domésticos que os homens.
Ou ainda, as mulheres acabam tendo de reduzir a jornada de trabalho remunerado, o que tem implicações diretas na remuneração final. Essa consequência é apontada pelo estudo em questão, salientando que, em relação aos rendimentos médios do trabalho, as mulheres seguem recebendo cerca de ¾ (três quartos) do que os homens recebem.
A permanência desta desigualdade também pode estar relacionada:
“(…) com a segregação ocupacional e discriminação salarial das mulheres no mercado de trabalho, conforme vasta literatura e indicadores divulgados acerca das desigualdades de inserção ocupacional das mulheres. Nesta comparação, os resultados desagregados por nível de instrução apontam que o diferencial de rendimentos é mais elevado na categoria ensino superior completo ou mais, em que as mulheres receberam 63,4% do que os homens, em 2016” (IBGE, 2018, p.5).
Fundamental destacar ainda a constatação de que, à medida que o grau de instrução se eleva, diminui a diferença entre mulheres e homens na responsabilidade pelos cuidados com a casa (SENADO NOTÍCIAS, 2018).
Esta última estatística é fundamental para explicitar a importância da educação na redução das desigualdades entre os gêneros.
Analisando a referida pesquisa, é possível verificar a desigualdade material existente entre homens e mulheres no mercado de trabalho, nos afazeres domésticos e na média da remuneração mensal. A não discussão dessas questões no ambiente escolar, de suas origens e motivos pelos quais ela se perpetua na sociedade revela a proteção insuficiente do Estado em assegurar o princípio da igualdade, em sua acepção material, às mulheres.
No tocante ao direito à vida e integridade física, mister abordar-se o tema da violência contra a mulher.
No Brasil, a cada 7.2 segundos, uma mulher é vítima de violência física. Além disso, em 2013, treze mulheres morreram todos os dias vítimas de feminicídio, isto é, em função de seu gênero. (ESTADÃO, 2017).
Esses dados revelam que há um enorme desequilíbrio de poder entre homens e mulheres e a violência, talvez, seja sua evidência mais cruel. Essa assimetria está lastreada em concepções desiguais de gênero que determinam os comportamentos femininos e masculinos tidos como socialmente adequados.
Para além do binômio masculino e feminino, essencial esclarecer ainda a existência de pessoas que não se identificam com os gêneros tradicionalmente conhecidos. É o caso de transexuais e travestis. Essa população, em razão da dificuldade da sociedade em lidar com o diferente, sofre inúmeras violações a direitos fundamentais.
Segundo a organização não governamental TransgenderEurope (TGDEU), rede europeia de organizações que apoiam os direitos da população transgênero, o Brasil é o país onde mais se mata travestis e transexuais no mundo. Entre janeiro de 2013 e março de 2014, foram registradas 604 mortes no país. (ONU BR, 2016).
Outro exemplo de violação a direitos fundamentais é a dificuldade da população transgênera em obter emprego com registro em carteira. Segundo dados da Associação Nacional de Travestis e Transexuais (Antra), 90% (noventa por cento) deste público está se prostituindo no Brasil e apenas 10% (dez por cento) trabalha com registro em carteira. (GELEDÉS, 2017).
É possível verificar-se, portanto, que existem abissais desigualdades materiais entre homens e mulheres e também dificuldade de aceitação e compreensão da existência de pessoas que possuem identidades de gênero diversas das tradicionalmente conhecidas, o que acarreta inúmeras violações a direitos fundamentais, em especial o direito à vida e integridade física e o direito à igualdade em sua acepção material.
4 Direitos fundamentais
Para a compreensão dos direitos fundamentais faz-se mister compreender que estes não têm apenas uma dimensão subjetiva, mas também uma outra objetiva, podendo-se falar em seu “duplo caráter”.
Nesse sentido, preleciona Nunes Junior (2009, pp.12-13):
“Delineando tal ponto de vista, a Constituição Federal, em mais de uma passagem, faz alusão aos Direitos Fundamentais não só como direitos subjetivos, mas também em uma dimensão institucional, indicando que o respeito e a observância dos mesmos constituem fundamento de nossa ordem política (art. 1º, III) e princípio que deve nortear o país nas suas relações internacionais (art. 4º, II).
Com efeito, não há como se pensar em direitos fundamentais fora de um contexto generalizante, em que, de um lado, são concebidos como direitos subjetivos e, de outro, como instituições sedimentadas no tecido social e que devem condicionar ações individuais e coletivas”.
Em seu aspecto subjetivo, os direitos fundamentais podem ser compreendidos como “aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” (SILVA, 2007, p.178).
Por outro lado, “a dimensão objetiva é aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princípios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar”. (GUERRA FILHO, 2017, pp.40-41).
Por fim, Nunes Junior (2009. p. 15) conceitua os direitos fundamentais “como o sistema aberto de princípios e regras que, ora conferindo direitos subjetivos a seus destinatários, ora conformando a forma de ser e de atuar do Estado que os reconhece, tem por objetivo a proteção do ser humano em suas diversas dimensões, a saber: em sua liberdade (direitos e garantias individuais), em suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e em relação à sua preservação (solidariedade)”.
Estabelecida uma breve explanação sobre direitos fundamentais, abordar-se-ão aqueles mais violados em razão da não discussão de gênero no ambiente escolar.
4.1 Direitos em espécie: direito à vida e direito à igualdade
Como visto anteriormente, as mulheres sofrem violação ao direito à vida e à integridade física em razão do gênero. Os dados sobre a violência contra mulher no Brasil são alarmantes e indicam a necessidade de proteção a este direito fundamental. Destaca-se também que as pessoas que possuem identidade de gênero diversas das comumente aceitas na sociedade, tais como os indivíduos transgêneros, também sofrem descomunal violência.
Salienta-se que o direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte. “Não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse”. (MENDES; BRANCO, 2011, p.287)
O direito à vida apresenta cunho de defesa, impedindo que o Estado e qualquer outro indivíduo pratiquem atos atentatórios contra a existência de qualquer ser humano. Ressalva-se, contudo, que coexiste com essa dimensão negativa, outra, positiva, a qual se traduz numa pretensão jurídica à proteção, através do Estado, do direito à vida.
Desta forma, há um dever estatal em proteger a vida de mulheres e todas as demais pessoas que a têm ameaçada em razão do gênero ou identidade de gênero.
Para Branco (2011, p.292):
“O ângulo positivo do direito à vida obriga o legislador a adotar medidas eficientes para proteger a vida em face de outros sujeitos privados. Essas medidas devem estar apoiadas por uma estrutura eficaz de implementação real das normas. As providências apropriadas para a proteção do direito à vida a que o Estado está obrigado podem variar de âmbito e de conteúdo, conforme a maior ou menor ameaça com que os diferentes elementos da vida social desafiam tal direito”.
Fundamental ainda destacar que a proteção à integridade física é decorrência lógica do direito à vida. Nesse sentido, Silva (2007, p.199) leciona que “agredir o corpo humano é um modo de agredir a vida, pois esta se realiza naquele. A integridade físico-corporal constitui, por isso, um bem vital e revela um direito fundamental do indivíduo”.
Além do direito à vida, foi constatado também que há uma desigualdade material nas relações de trabalho e, consequentemente, no rendimento médio auferido em razão da discriminação de gênero e identidade de gênero. Neste aspecto, o Estado deve tomar medidas prestacionais e efetivas para erradicá-las.
Acerca do princípio da igualdade, mister diferenciá-lo em suas acepções material e formal. Esta significa que a lei e a sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos. Já, aquela não possui compreensão tão estreita, de modo que o intérprete há de aferir o dispositivo com outras normas constitucionais, especialmente com as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social. Enquanto a igualdade formal vem expressa no art. 5º caput da CF/88, a igualdade material é explicitada no art. 7º, XXX e XXXI também da nossa Lei Maior, em que proíbe distinções fundadas em certos fatores, ao vedarem diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. (SILVA, 2007, pp.210-214).
Complementando a ideia de igualdade material, Boaventura de Souza Santos (2003, p.56) atesta que “temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”.
Há, portanto, um dever do poder público em assegurar a igualdade entre homens e mulheres, bem como evitar a discriminação em razão da identidade de gênero.
Pela violação dos referidos direitos fundamentais é possível constatar que há uma inconstitucionalidade por omissão do Estado em não incluir nas diretrizes curriculares a discussão acerca de gênero, a qual é meio eficaz para redução de desigualdades e conscientização da população.
Sem prejuízo disto, vale lembrar também que o Brasil é signatário da Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, a qual está incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 4.377 de 2002.
Sem confundir os conceitos entre direitos fundamentais e direitos humanos, faz-se crucial elucidar a aludida Convenção em razão de sua especificidade na proteção dos direitos das mulheres. Sobre esta diferenciação de conceitos, Nunes Junior (2009, p.24) afirma que:
“[…] os direitos humanos remetem a um esforço de criação de um sistema transnacional, supraconstitucional, que tem por escopo policiar a fazer cumprir as normas protetivas da dignidade humana em todos os Estados.Observe-se então, que o principal traço diferencial não consiste exatamente nos distintos documentos que os hospedam: a Constituição (direitos fundamentais) ou as declarações e convenções (direitos humanos), mas sim na função que estão predispostos a cumprir”.
Assim, importante trazer o teor da Convenção em epígrafe para este trabalho, mormente em razão de sua especificidade na proteção aos direitos da mulher. Ou seja, o referido tratado, ao estatuir especificamente direitos humanos das mulheres, tem uma função de complementação e suplementação da ordem interna, a qual não os protege com tamanha singularidade.
Segundo Weis, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher abriu espaço para a criação de um sistema específico de proteção às mulheres, a qual seja “talvez a que mais obstáculos encontra para desfrutar dos direitos humanos em igualdade de condições, objetivo ainda distante”. (WEIS, 2010, p.106).
Em razão do objeto do presente trabalho, vale destacar o estatuído no art. 5º, alíneas “a” e “b”, assim como o previsto no artigo 10, alínea “c” da referida Convenção, os quais prescrevem que:
“Art. 5º – Os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas para:
Art. 10 – Os Estados-partes adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher, a fim de assegurar-lhe a igualdade de direitos com o homem na esfera da educação e em particular para assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres:
[…]
Constata-se, portanto, que ao incorporar a Convenção ao ordenamento jurídico brasileiro, o Brasil se obrigou a adotar diversas medidas de cunho educativo com o escopo de alcançar a igualdade material entre os gêneros.
Esclarece-se, ainda, que a referida Convenção, segundo posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal, possui caráter de norma infraconstitucional, mas supralegal. Vale destacar, entretanto, que a posição doutrinária majoritária defende o caráter constitucional dos tratados internacionais de Direitos Humanos, em atenção ao disposto no art. 5º, §2º, da Constituição Federal, posição à qual este trabalho se filia (PIOVESAN, 2012, p.108).
Desta feita, conclui-se que o Estado brasileiro deve proteger o direito à vida e à igualdade material entre homens e mulheres, bem como em relação a todas as pessoas com as mais diversas identidades de gênero.
Ao não incluir nas normas de direito educacional a discussão de gênero, o poder público falha e protege insuficientemente tais direitos. Assim, à luz do princípio da proporcionalidade, mais precisamente de sua faceta positiva (proibição da proteção insuficiente), há uma inconstitucionalidade por omissão ao não se discutir gênero no ambiente escolar, razão pela qual passar-se-á ao estudo do referido princípio.
5 O princípio da proporcionalidade
Segundo Guerra Filho (2018, p.65), o princípio da proporcionalidade, o Grundsatz der Verhälnissmässigkeit do direito alemão, é uma máxima fundamental para a ordenação do relacionamento do estado com os indivíduos a ele submetidos, tanto em seu conjunto como isoladamente considerados, ao propor uma compatibilidade das razões de Estado, desde quando ainda era aceito que fossem invocadas, com a realização das finalidades da existência humana.
A origem da proporcionalidade remonta à Grécia antiga, em que já se encontrava expressa a ideia de que o Direito é algo que deve ser revestir de uma utilidade para os indivíduos reunidos em comunidade, em cujo bem-estar ele tem a sua ultima ratio. Já no antigo direito romano, também é possível identificar manifestações do princípio da proporcionalidade nas regras empregadas pelo pretor para computar em seu quanti interst as parcelas de débito, obrigações de fazer, delito privado ou indenização acarretadas por um mesmo infrator. (GUERRA FILHO, 2018, pp.66-67)
O aludido autor afirma que “a conclusão a que se chega nessa breve reconstituição histórica, tentativa de focalizar a ideia de proporção nos arquétipos do pensamento jurídico ocidental, é a de que essa praticamente se confunde com a própria ideia do <<direito>>, o aequum, o khanón, a regula, materializada simbolicamente no equilibrium da balança que porta Thémis. Não é à toa, portanto, que em diversas tentativas de captar a essência do Direito se encontre, expressa ou latente, a noção de proporcionalidade”. (GUERRA FILHO, 2018, pp.67-68 – grifos do autor).
A ideia de proporcionalidade, portanto, confunde-se, em sua origem, com o nascimento do moderno Estado de Direito, baseado numa constituição, a qual visa à manutenção do equilíbrio entre os diversos poderes, bem como o respeito mútuo entre o Estado e os indivíduos a ela submetidos, aos quais são reconhecidos certos direitos fundamentais inalienáveis.
No Estado Moderno, inicialmente, o princípio da proporcionalidade foi tratado como atinente à regulamentação da atividade policial. Posteriormente, foi consagrado no direito administrativo, como desdobramento do princípio da legalidade. Mais tarde, com o controle jurisdicional, foi necessário criar instrumentos adequados para impedir a atuação desviada do Poder Público em relação aos fins das leis ou à atuação que se mostrasse prejudicial aos direitos fundamentais. (BARROS, 1996, p.35)
A transposição do princípio da proporcionalidade do campo do direito administrativo para o plano constitucional, em que, posteriormente, pode vir a ser identificado nos demais setores do Direito, se deve em grande parte ao posicionamento assumido em relação a isso pelo Tribunal Constitucional Alemão.
Foi na Alemanha que o princípio da proporcionalidade se aprofundou, não só na doutrina, como também na jurisprudência. A partir do direito administrativo, o aludido princípio assumiu posição de revelo no Direito Constitucional, em meados da segunda metade do século XX.
Em 16 de março de 1971, foi a primeira vez em que a Corte Constitucional alemã definiu, com clareza, o teor do princípio da proporcionalidade:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que limitasse ou limitasse de maneira sensível o direito fundamental” (BVerfGE 30, 316).
No tocante ao fundamento do princípio da proporcionalidade, há divergência doutrinária. Alguns o atribuem como decorrência dos direitos fundamentais ou mesmo da dignidade da pessoa humana. Já outros autores, como Gilmar Mendes, (MENDES, 1990, p.204) aduzem que este deriva do Estado de Direito.
Já para Guerra Filho (2018, p.72), essa discussão tem importância apenas doutrinária, porquanto, na prática, à luz da reiterada jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, não resta dúvida quanto a sua inserção na base do ordenamento jurídico.
A partir desse entendimento, o referido autor defende que, no Brasil:
“(…) a ausência de uma referência explícita ao princípio no texto da nova Carta não representa nenhum obstáculo ao reconhecimento de sua existência positiva, pois ao qualificá-lo como ‘norma fundamental’ se lhe atribui o caráter ubíquo de norma a um só tempo ‘posta’ (positivada) e ‘pressuposta’ (na concepção instauradora da base constitucional sobre a qual repousa o ordenamento jurídico como um todo)”. (GUERRA FILHO, 2018, p.88).
Ainda dissertando sobre o assunto, prossegue o autor:
“Em consequência desse posicionamento, não se mostra necessário, nem mesmo correto, procurar derivar o princípio de proporcionalidade de um outro qualquer, como o do Estado de Direito, ou dos direitos fundamentais, para lhes atribuir caráter constitucional.
Aí haveria, na verdade, um enfoque distorcido da questão, pois a opção do legislador constituinte brasileiro por um ‘Estado Democrático de Direito’ (Art. 1º), com objetivos que na prática se conflitam (Art. 3º), bem como pela consagração de um elenco extensíssimo de direitos fundamentais (Art. 5º), co-implica na adoção de um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais, e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles direitos”. (GUERRA FILHO, 2018, p.88).
Afere-se, assim, que o princípio da proporcionalidade encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro. Para sua utilização no direito constitucional, deve-se apreciar suas três máximas parciais, quais sejam adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Uma medida adequada é aquela na qual se atinge o fim almejado, ou seja, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado. Segundo Mendes, “o subprincípio da adequação exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos”. (MENDES; BRANCO, 2011, p.257)
Por sua vez, o subprincípio da necessidade significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. (MENDES; BRANCO, 2011, p.257) A necessidade exige que, dentre os meios aproximadamente adequados, seja escolhido aquele que tenha intervenção menos intensa.
Já a proporcionalidade em sentido estrito significa que as vantagens da medida irão superar suas desvantagens, preservando-se o núcleo do direito fundamental atingido.
Explica Alexy (2017, p.593) que:
“Como mandamentos de otimização, princípios exigem uma realização mais ampla possível em face não apenas das possibilidades fáticas, mas também em relação às possibilidades jurídicas. Essas últimas são determinadas sobretudo pelos princípios colidentes. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito – a terceira máxima parcial da máxima da proporcionalidade – expressa o que significa a otimização em relação aos princípios colidentes. Ela é idêntica à lei do sopesamento, que tem a seguinte redação: quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.
Segundo o referido autor, a lei do sopesamento pode ser dividida em três passos. No primeiro, é avaliado o grau de não-satisfação ou afetação de um dos princípios. Depois, avalia-se a importância da satisfação do princípio colidente. Por fim, em um terceiro passo, deve ser avaliado se a importância da satisfação do princípio colidente justifica a afetação ou a não-satisfação do outro princípio. (ALEXY, 2017, p.594)
Salienta-se ainda que a doutrina identifica uma dupla faceta no princípio da proporcionalidade, o qual deve proibir o excesso e também proibir a proteção insuficiente.
5.1 O princípio da proibição da proteção insuficiente
No pensamento liberal, o princípio da proporcionalidade estava ligado apenas ao conceito de proibição de excesso por parte do Estado (proteção negativa ou vertical). Todavia, seu contrário surge com a modificação dos paradigmas do Direito, passando-se a exigir do Estado a proteção e prestação dos Direitos Fundamentais. (BERTUSSO; BARACAT, 2016).
Os contextos históricos pelos quais passaram os países europeus foram de grande monta para o desenvolvimento dessa nova visão dos direitos fundamentais. A partir daí, o Direito Constitucional alemão e, também, outros sistemas estrangeiros, passaram a adotar – mesmo que implicitamente – a ideia de direitos prestacionais por parte do Estado.
Sobre o assunto, Streck conclui que “o desenvolvimento dos direitos fundamentais como direitos de necessária e obrigatória proteção surgiram como um desdobramento na concepção da noção de proporcionalidade: a infraproteção passaria a ser também objeto de inconstitucionalidade”. (STRECK, 2008, p.84).
A proibição da proteção insuficiente, ainda que sem essa denominação, foi abordada pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional alemão em 25 de fevereiro de 1975 (BVerfGE 39,1).[2]
Para Ingo Sarlet, (2009, p.396) o princípio da proporcionalidade, instrumento metódico do controle dos atos (comissivos ou omissivos) dos poderes públicos, atua tanto na dimensão negativa dos direitos fundamentais, quanto na dimensão positiva, ou seja, tanto nos deveres de proteção como nos imperativos de tutela.
Ao efetivar seus deveres de proteção, se o Estado ofender de forma desproporcional algum direito fundamental, o princípio da proporcionalidade atuará em seu aspecto negativo, ou seja, na proibição de excesso. Em sentido contrário, se o Estado frustrar seus deveres, omitindo-se de prestá-los ou prestando-os de forma insuficiente, o princípio da proporcionalidade atuará em seu aspecto positivo, devendo intervir ante a insuficiência estatal, exigindo que o dever de prestação não se conforme aquém do mínimo constitucionalmente determinado.
O princípio da proibição de proteção insuficiente consiste na aplicação do aspecto positivo do princípio da proporcionalidade, exigindo do Estado atuação para a proteção dos direitos fundamentais e também para a promoção de direitos e prestações, em especial os direitos sociais.
Para Canotilho (1999, p.267), o princípio da proibição por defeito diz respeito à deficiência no cumprimento do dever de proteção do Estado em relação aos direitos fundamentais, porquanto cabível ao Poder Público a adoção de medidas suficientes de natureza normativa e material.
Macêdo (2014) salienta que “quando há, contudo, a violação ao princípio da proibição do déficit de proteção, não atingindo, o Estado, um padrão mínimo de garantia, ainda que houvesse condições de proporcionar, torna-se possível deduzir uma pretensão em juízo, posto que se estará diante de uma inconstitucionalidade por omissão”.
No Brasil, a proibição da proteção insuficiente foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal pela primeira vez, em 2006, no julgamento do Recurso Extraordinário 418.376-5.[3]
O STF ainda utilizou o referido princípio em mais quatro oportunidades: na Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 3.510, no Habeas Corpus de número 104.410, no julgamento conjuntos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade de número 4.424 e 19 e no Recurso Extraordinário de número 103.539 (MACÊDO, 2014).
Estabelecido o significado do princípio da proibição da proteção insuficiente, far-se-á uma análise acerca de sua aplicação ao dever estatal em promover a educação de gênero no ambiente escolar.
5.2 A proteção insuficiente do Estado ao não promover a educação sobre gênero
Foi abordado no presente trabalho a omissão estatal ante o histórico de violações a direitos fundamentais, em razão da discriminação em função do gênero ou da identidade de gênero.
Dentre os direitos fundamentais, afigura-se evidente desrespeito ao direito à vida e ao direito à igualdade. Há também o descumprimento estatal da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher.
Ao não promover educação sobre gênero, o poder público se omite, mesmo diante deste histórico de violações de direitos. Isso, por si só, já constitui motivo suficiente para o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão do Estado. Inobstante a isso, este trabalho analisará também a referida omissão estatal à luz do princípio da proporcionalidade, mormente em sua acepção positiva, qual seja a da proibição da proteção insuficiente.
Para tanto, devem ser analisadas as três máximas parciais da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Em relação à adequação, verifica-se que a educação é meio de transformação social, capaz não só de reproduzir, mas também de produzir conhecimento.
Ao inserir a educação sobre gênero nas escolas, será possível ampliar os horizontes nesta área, além de conscientizar não só os alunos, mas também os professores.
Desta forma, afere-se que a inclusão de educação sobre gênero é meio adequado para reduzir ou mesmo erradicar as desigualdades existentes em razão da discriminação de gênero ou da identidade de gênero.
Prova disso, é o dado já abordado no presente trabalho de que, na medida em que o grau de instrução se eleva, menor é a diferença entre homens e mulheres em relação aos afazeres domésticos. (SENADO NOTÍCIAS, 2018).
No tocante à necessidade, esta exige que, dentre os meios aproximadamente adequados, seja escolhido aquele que tenha intervenção menos intensa.
Neste ponto, elementar esclarecer que a educação é o meio menos interventivo e mais eficaz ao fim almejado. Sem prejuízo de outras medidas a serem adotadas, estas poderiam intervir diretamente na liberdade de contratar ou mesmo na ampliação de sanções penais, cíveis e administrativas pelo poder público.
Por fim, em relação à proporcionalidade em sentido estrito, é possível verificar que as vantagens desta medida superam suas desvantagens (se é que estas existem).
Um primeiro argumento contrário à inclusão de gênero na educação seria de ordem orçamentária. No entanto, a inclusão deste tema se daria de modo a aproveitar toda a estrutura existente para a educação regular. Assim, os eventuais gastos com esta medida seriam irrelevantes se comparados à importância da questão.
Outro argumento contrário e talvez mais consistente seria o da violação à liberdade do educador ou educadora, assim como o da preservação da ordem familiar.
Em relação à liberdade, não há qualquer conflito de normas. Isso porque a educação sobre gênero pode envolver diversas linhas de pensamento. Um educador ou uma educadora podem abordar, por exemplo, a Teoria Queer e defender sua inaplicabilidade diante de referenciais teóricos em sentido diverso.
A educação sobre gênero deve promover a discussão e levantamento de todas as obras e pesquisas sobre o tema, proporcionando a professores e alunos uma ampla visão acerca das questões envolvidas.
Já no que tange à preservação da ordem familiar, alguns críticos poderiam argumentar que a educação sobre gênero poderia mudar o status quo da instituição familiar, modificando o conceito atual de família e os papéis exercidos por homens e mulheres. Neste ponto, há uma colidência de princípios, a qual será analisa pela lei do sopesamento encontrada na obra de Alexy.
Inicialmente, deve-se avaliar o grau de afetação de um princípio. Neste ponto, a educação sobre gênero, de fato, causará mudanças na ordem familiar estabelecida. Ao questionar os papéis masculinos e femininos na sociedade, bem como reconhecendo identidades de gênero diversas das tradicionalmente conhecidas, haverá uma modificação na instituição familiar.
Por não se tratar de extinção da referida instituição, mas sim de uma mera modificação, este trabalho classificará a intervenção como baixa. Ressalta-se que o artigo 226, §5º, da Constituição Federal já preconiza a igualdade entre homens e mulheres nos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (BRASIL, 1988).
Como segundo passo, deve ser avaliada a importância da educação sobre gênero. Sua relevância decorre do histórico já abordado de violação a direitos fundamentais em razão da discriminação de gênero ou identidade de gênero.
A discussão de gênero tem por finalidade reduzir ou até erradicar tais desigualdades, visando à preservação do direito à vida e à igualdade, mormente em relação às mulheres e pessoas transgêneras.
Assim, tendo em vista que se trata da preservação de direitos elementares e de fundamental importância, este trabalho classificará a relevância da educação sobre gênero como alta.
Finalizadas as duas primeiras etapas, justifica-se a intervenção, porquanto se classificou a educação sobre gênero como de alta importância e a preservação da ordem familiar como de baixa importância. Salienta-se mais uma vez que não se trata de erradicar a instituição família, preservando-se seu núcleo essencial. Pelo contrário, trata-se apenas da modificação de seu conceito, em virtude do questionamento do gênero como construção social e não decorrente de fatores estritamente biológicos.
Conclusão
O conceito atual de gênero é fruto de estudos feministas e foi aprimorado pela Teoria Queer ao entendê-lo para além do binômio masculino e feminino. A partir disso, é possível concebê-lo como construção social e histórica, não decorrente de fatores exclusivamente biológicos.
A discussão sobre gênero deve ser incluída no ambiente escolar, para possibilitar uma maior conscientização do assunto por professores, alunos e, consequentemente, pela sociedade brasileira como um todo.
A educação tem papel de transformação social. Por isso, um ensino que inclua o referido tema poderá diminuir e até erradicar as desigualdades existentes entre os gêneros masculino e feminino, assim como com a discriminação em relação a pessoas que têm identidades de gênero diversas das comumente conhecidas.
Foram abordadas no presente trabalho as decorrentes violações de direitos fundamentais, em especial do direito à vida e integridade física e do direito à igualdade, em razão da discriminação baseada no gênero e identidade de gênero.
Como decorrência deste histórico de violações de direitos, o Estado tem o dever de tomar medidas visando erradicá-las, dentre as quais se afigura como adequada e necessária a educação sobre gênero.
Após um breve estudo sobre o princípio da proporcionalidade, em especial de sua faceta positiva, a proibição da proteção insuficiente, constatou-se que a educação sobre gênero é proporcional, ou seja, é adequada, necessária e respeita a proporcionalidade em sentido estrito.
Desta feita, resta evidente a existência do dever estatal em promover a educação sobre gênero com o fito de erradicar ou, ao menos diminuir, as violações de direitos baseadas no gênero e na identidade de gênero, como forma de proteger suficientemente a vida e integridade física, bem como promover a igualdade material entre homens e mulheres e de todas as pessoas que possuem as mais diversas identidades de gênero.
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Notas Finais
[1] Neste estudo, o IBGE também analisou os dados de acordo com o recorte de gênero, referindo-se “às diferenças socialmente construídas em atributos e oportunidades associadas com o sexo feminino ou masculino e as interações e relações sociais entre homens e mulheres”. As questões concernentes a novas identidades de gênero para além do binômio masculino/feminino não foram abordadas pelo IBGE, não obstante a relevância do tema.
[2] Especificamente, travou-se a discussão em torno da possibilidade de aborto no primeiro trimestre de gestação, que culminou em decisão pela inconstitucionalidade da lei de reforma do Código Penal Alemão. Posteriormente, após nova reforma na legislação, houve novo julgado (BVerfGE 88, 203) reconhecendo o liame entre o princípio de proibição de proteção insuficiente e os direitos fundamentais.
[3] Neste julgado, o Ministro Gilmar Mendes tratou da proibição da proteção insuficiente como de grande importância para a aplicação dos direitos fundamentais de proteção, que se consubstanciam nos casos em que o Estado não poderia abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. O caso se referia à possibilidade de aplicação analógica da união estável ao casamento como causa de extinção da punibilidade prevista à época no Código Penal brasileiro em seu artigo 107, VII.
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