O fiador e o bem de família; no advento da Emenda Constitucional nº 26 de 2000.

A Lei nº 8.009/90, de 29-03, tornou impenhorável o
imóvel único da família, não respondendo por dívidas contraídas pelos cônjuges,
pelos pais e filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo as
exceções expressamente previstas pela própria lei.

Em decorrência da promulgação da aludida lei, o bem imóvel usado como
moradia do fiador tornou-se impenhorável acarretando uma retração do mercado
imobiliário; pensando nesse fato o legislador acresceu através do artigo 82 da
Lei de locação, Lei nº 8.245/91, de 18-10, mais uma exceção à alegação de
impenhorabilidade do bem familiar, qual seja, a obrigação advinda de fiança
locatícia, artigo 3, inciso VII, da Lei nº 8.009/90.

Desde então, nossos Tribunais reconhecem a validade da penhora do bem
do fiador, quando esta resultar de obrigação originada em contrato de locação;
conforme decisões proclamadas pelo E. 2TAC São Paulo.

“EXECUÇÃO – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – FIADOR –
IMPENHORABILIDADE DA LEI 8009/90 AFASTADA PELA LEI 8245/91 –
CONSTITUCIONALIDADE: Embargos
à execução. Penhora. Bem de Família. O fiador argüiu a inconstitucionalidade do
inciso VII, do artigo 3º, da Lei nº 8009/90, com a redação dada pelo artigo 82,
da Lei nº 8245/91. Inocorrência. O princípio constitucional que proclama a
igualdade de todos perante a lei não foi violado. Como as figuras do locatário
e do fiador não se assemelham, não há razão jurídica para suscitar questão de
isonomia. Mantida a improcedência dos embargos”. Ap. c/ Rev. 605.973-00/3 –
8ª Câm. – Rel. Juiz RENZO LEONARDI –
J.

“EXECUÇÃO – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – FIADOR –
CABIMENTO – APLICAÇÃO DA LEI 8245/91 Quanto à impenhorabilidade do bem, de conformidade com o artigo 3º,
VII da Lei 8009/90, trata-se da excepcionalidade prevista legalmente, uma vez
ser resultado de dívidas contraídas por força de fiança prestada em contrato
locatício”.Ap. c/ Rev. 617.242-00/8 – 7ª Câm. – Rel.       Juiz AMÉRICO ANGÉLICO – J. 13.11.2001.

“EXECUÇÃO – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – FIADOR –
SUB-ROGAÇÃO NO DIREITO DO CREDOR – IMPENHORABILIDADE DO BEM DO DEVEDOR AFASTADA
– CABIMENTO – EXEGESE DO ARTIGO 3º, VII, DA LEI 8009/90 E ARTIGO 988, DO CÓDIGO
CIVIL O fiador que paga a
dívida locatícia do afiançado se sub-roga nos direitos do credor principal,
mercê do que, na ação regressiva contra o afiançado, este não poderá invocar a
impenhorabilidade do bem de família prevista na Lei 8009/90, uma vez que se
trata de obrigação decorrente da fiança. Interpretação que ensejasse ao
afiançado livrar-se do pagamento regressivo ao seu fiador, sob o escudo da
impenhorabilidade do bem de família, afrontaria o conceito de justiça e
vulneraria o princípio da razoabilidade”. AI 701.575-00/1 – 5ª Câm. – Rel. Juiz
PEREIRA CALÇAS – J. 27.6.2001.

Depreende-se pela análise da jurisprudência
transcrita, a posição pacífica adotada quanto a validade da penhora do bem do
fiador frente à obrigação contraída pelo contrato de locação.

Contudo, o legislador novamente tornou o tema
discutível diante da nova redação conferida ao artigo 6º da Constituição
Federal, determinada pela Emenda Constitucional nº 26 de 2000, pela qual,
transformou-se a moradia em direito
social.

Destarte
alguns juristas baseados no artigo 6º da Carta Magna, manifestaram-se pela
impossibilidade de se penhorar o bem do fiador, sobrepondo-se à redação trazida
pelo artigo 3º, inciso VII da Lei nº 8.009/90 “Bem de Família na Execução da Fiança”- Clito Fornaciari Júnior “ïn”
Tribuna do Direito- Dezembro de 2001; o aclamado jurista,
baseando-se em decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito
Federal in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL – CIVIL – CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE EXECUÇÃO –
PENHORA – FIADOR – DESCONSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO JUDICIAL DOS BENS –
IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA – EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 3º, VII, DA LEI
Nº 8.009/90, ACRESCIDO PELO ART. 82 DA LEI Nº 8.245/91 – NORMA NÃO
RECEPCIONADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 26/2000 – ELEVAÇÃO DA MORADIA COMO
DIREITO SOCIAL – AGRAVO IMPROVIDO – MAIORIA. A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL,
EMANADA PELA EMENDA Nº 26/2000, MERECE A REFLEXÃO DADA PELO IL. MAGISTRADO A QUO,
AO CONSIDERAR COMO NÃO RECEPCIONADOS OS PRECEITOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE
CUIDAM SOBRE A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DA IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL RESIDENCIAL
DO FIADOR E DOS BENS QUE GUARNECEM A CASA. COM EFEITO, AO ALÇAR A MORADIA A
DIREITO SOCIAL DO CIDADÃO, CONSIDEROU O LEGISLADOR CONSTITUINTE AS ATUAIS
CONDIÇÕES DE MORADIA DE MILHÕES DE BRASILEIROS, QUE VIVEM EM SITUAÇÃO
DEPRIMENTE E QUE CONFIGURAM VERDADEIRA “CHAGA SOCIAL” PARA GRANDE
PARTE DAS METRÓPOLES DO PAÍS”. (Grifo nosso). Decisão NEGAR PROVIMENTO. MAIORIA. AI 20000020030532 AGI DF- Relator LECIR MANOEL DA LUZ- 4ª Turma
Cível- 13/11/2000.

Com a
devida vênia, ante os argumentos apresentados pelo ilustre professor,
entendemos ser o artigo 6º da Constituição Federal, norma genérica e subjetiva
dependendo ainda de regulamentação não podendo, portanto, sobrepor-se à lei
específica, qual seja, Lei nº 8.009/90, ademais, caso aplicássemos tal norma em
benefício exclusivo do fiador estaríamos infringindo norma constitucional
conferida pelo artigo 5º “Caput” que, determina a igualdade de todos perante a
lei, ou seja, o denominado Princípio da Isonomia.

Esse
entendimento, fundamenta-se em decisão proferida pelo Egrégio Segundo Tribunal
de Alçada Civil do Estado de São Paulo, tendo esta convalidado a penhora havida
sobre o bem imóvel do fiador, não ensejando a aplicação do artigo 6º da Carta
Magna.

“EXECUÇÃO – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – FIADOR – DIREITO DE
MORADIA (ARTIGO 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – EMENDA Nº 26 DE 14/02/2000) –
REGULAMENTAÇÃO – AUSÊNCIA – CABIMENTO: O direito de moradia
introduzido no artigo 6º da Constituição Federal pela Emenda nº 26 de 14 de
fevereiro de 2000, porque não regulamentado na Constituição, como nela previsto
(“na forma desta Constituição”), tem caráter exclusivamente programático,
valendo como um norte para o poder público e o legislador infraconstitucional,
mas não tendo eficácia plena enquanto não regulamentado, prevalecendo destarte as exceções previstas
no artigo 3º da Lei nº 8009/90, norma que dispõe sobre a impenhorabilidade
do bem de família”. EI 587.652-02/0 – 4ª Câm. – Rel. Juiz AMARAL VIEIRA. (Grifamos).

Destarte,
concluímos pela validade da penhora realizada frente ao bem do fiador quando
este advir de obrigação contraída através da lavratura do contrato de locação assumindo
este, responsabilidade solidária com o locatário quanto ao adimplemento da
obrigação, pois, baseados no princípio da especialidade da lei, devemos nos
ater às normas previstas pela Lei nº 8.009/90.