O fim do agravo retido no projeto do novo CPC – PL 166/2010

Resumo: O presente estudo tem por objetivo analisar o instituto do agravo retido, figura inserida dentro do sistema recursal do Código de Processo Civil de 1973, e excluída da nova sistemática processualista com a reforma do CPC. O agravo retido passou a ser, com a promulgação da Lei 11.187/2005, em regra, o instrumento cabível contra decisão interlocutória[1]. O agravo na modalidade retida independe de preparo e é interposto no primeiro grau para ser apreciado em momento futuro, admitindo a retratação do juiz, caso em que não será julgado, consoante o artigo 529[2], devendo o relator considerar prejudicado. Com a nova sistemática processual, ou seja, com o Novo CPC desaparece a figura do agravo retido.  O presente estudo busca mostrar se a retirada deste não fere o duplo grau de jurisdição, garantia constitucional concedida ao jurisdicionado, destinada a lhe propiciar uma maior segurança.

Palavras-Chave:  Agravo Retido. Duplo Grau de Jurisdição. Projeto do Novo CPC.

Abstract: This study aims to analyze the Institute further withheld, figure inserted within the appellate system of the Civil Procedure Code of 1973, and excluded from the new procedure systematic with the reform of the CPC. The further retained became, with the promulgation of Law 11,187/2005, as a rule, the applicable instrument against interlocutory decision. The retained mode is independent tort in staging and is brought in the first degree to be assessed in the future time, admitting the retraction of the judge, in which case it will not be judged according to the article 529, the rapporteur considers it harmed. With the new systematic procedure, i.e. with the new CPC disappears the further retained.  The present study seeks to show whether the withdrawal of this doesn’t hurt the double degree of jurisdiction, the constitutional guarantee granted to the jurisdicionado, designed to provide greater security.

Keywords: Tort Retained. Double degree of jurisdiction. Project of the new CPC.

Sumário: I- Introdução. II- Origem do Agravo. III- Cabimento do Agravo.  IV- Considerações sobre o Agravo na Lei 11.187/2005 – Principais Pontos. V- Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.  VI –  O Agravo no Código de Processo Civil de 1973 com Redação dada pela Lei 11.187/2005. VII- O Agravo no Projeto do Novo CPC.

INTRODUÇÃO

O presente artigo abordará a exclusão do agravo retido, recurso utilizado pelas partes contra decisões judiciais interlocutórias, dentro da sistemática processualista vigente, quando referidas decisões geram inconformismo para quaisquer delas.

O Professor José Miguel Garcia Medina diz que é inerente do ser humano a necessidade de ouvir outro pronunciamento sobre o mesmo caso. Daí porque se diz que a ideia dos recursos deve ter nascido com o homem, quando este se viu vítima diante da injustiça decorrente da decisão de alguma autoridade.

A sociedade em constante evolução fez com que o Estado, num certo momento,  passasse a apoiar esse sentimento, ínsito ao litigante sucumbente, buscando assim, aumentar a confiança do povo na jurisdição estatal uma vez que as decisões judiciais são proferidas por um ser que não pode ser considerado infalível porque é humano.

Nas palavras do professor Medina (2009, p. 13) […] em vista a falibilidade do ser humano, não seria razoável pretender-se que o juiz fosse imune a falhas, capaz de decidir de forma definitiva sem que ninguém pudesse questioná-lo em sua fundamentação de julgar, assim como, na certeza de que sobre sua decisão não haveria controle algum, o juiz único poderia tornar-se despótico.

Inicialmente o trabalho fará uma exposição sobre a origem do agravo, buscando desde as Ordenações até o Código de Buzaid, ressaltando as reformas de 1995, chegando à Lei 11.178/2005.

Partindo dessa breve exposição apresentará o cabimento do agravo, mostrará como ficou depois das reformas, e, trará princípios que justificam a presença do agravo na legislação processual.

Em seguida, abordará a previsão legal do agravo retido no código de 1973 e fará uma correlação com o artigo que trata do agravo no projeto do novo Código de Processo Civil, uma vez que o mesmo exclui a forma retida do agravo, buscando identificar, se essa exclusão, fere ou não, princípios constitucionais.  

Para concluir, é importante que se ressalte que para a elaboração deste breve estudo foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica, tendo sido consultados os autores cujos trabalhos serão apontados na bibliografia indicada ao final do presente artigo, bem como os sites disponíveis na rede mundial de computadores, denominada, Internet.

ORIGEM DO AGRAVO

Segundo os ensinamentos do professor Paulo Henrique dos Santos Lucon, o Agravo tem origem remota no Direito Português, mais precisamente, nas Ordenações Manuelinas. Nas primeiras ordenações, assim chamadas Afonsinas, o agravo era representado como um mal, uma lesão que a parte sofria. Posteriormente, nas Ordenações Manuelinas o mal passou a ser o remédio, ou seja, o agravo passou a ser o recurso, essa ideia passou-se também para as últimas ordenações, as Ordenações Filipinas.

No Brasil, é de conhecimento geral que as Ordenações Filipinas vigeram até o Regulamento 737. Somente a partir de 1850 é que o agravo passou a ser disciplinado pelo chamado Regulamento 737, com duração até a edição dos Códigos Estaduais. Ensina-nos o professor Paulo Henrique Lucon, que a figura do agravo foi inserida no Código estadual da Bahia, Código estadual do Paraná, Código estadual de São Paulo e Código estadual do Rio Grande do Sul, códigos estes que vigeram até a edição do Código de 1939, onde também encontrávamos o agravo. No Código de 1939 tínhamos o agravo nos autos do processo e outras modalidades de agravo que deixaram de existir com a edição do Código de 1973.

Entretanto, embora o Código de 1973 tenha inserido o agravo dentro das formas recursais, a redação não é mais originária, pois, o agravo sofreu modificações pontuais em 1995 e modificações substanciais em 2005. O objetivo dessas mudanças foi  restringir o uso de recursos em decisões interlocutórias, buscando com essa medida, desafogar os Tribunais Superiores que não mais estavam conseguindo julgar as apelações, tamanho o número de agravo que recebiam.

Como dito acima, essa redação que hoje encontramos não é a redação do Código de 1973, há uma nova disciplina no regime do agravo. O agravo foi modificado em 1995 pela Lei 9.139 sofrendo alterações pontuais. Posteriormente, em 2005, houve a edição da Lei 11.187 que estabeleceu uma nova disciplina para o agravo.

CABIMENTO DO AGRAVO

O Agravo é o recurso cabível contra as chamadas decisões interlocutórias, conforme estabelece o artigo 162, § 2º do Código de Processo Civil. Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz no curso do processo decide questões incidentes.

Dispõe o artigo 162, § 2º do CPC, in verbis:

“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. […]

§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questões incidentes.”

Theotonio Negrão; José Roberto Ferreira Gouvêa e Luis Guilherme Aidar Bondioli, em comentários aos artigos do Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor (42ª Ed.,p. 641) dispõem que:

“O agravo é o recurso cabível  para a impugnação das decisões sobre questões incidentes tomadas no curso do feito (art. 162,§ 2º). Até o advento da Lei 11.232, de 22.12.2005, era fácil identificar as decisões interlocutórias e, portanto agraváveis. Tratava-se do pronunciamento dotado de conteúdo decisório e que não se colocava fim ao processo. Se o ato do juiz nada decidiria apenas impulsionando o processo, estava-se diante de despacho. Se o pronunciamento judicial colocava fim ao processo, estava-se diante da sentença. O mais era decisão interlocutória. A referida lei não interferiu na distinção entre despacho e decisão interlocutória. Todavia, ao reformular o conceito  de sentença (“ ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei, nos termos do art. 162, §1º”), tal lei traz certo distanciamento do objetivo critério anterior ou, ao menos, exige uma releitura dele, de modo a vincular a sentença não apenas ao término do processo, mas também ao encerramento de uma das suas grandes fases, quais sejam; a de conhecimento e a de liquidação-cumprimento. “

Segundo classificação proposta por Teresa Arruda Alvim Wambier, as decisões interlocutórias podem ser distribuídas entre as que:

a) Dizem respeito às provas, deferindo-as ou não, e determinando, de ofício, a sua realização;

b) concedem ou não providências urgentes (ou que as prescrevem ex officio);

c) admitem (ou não admitem) recursos e declaram em que efeitos estão sendo recebidos;

d) que são relativas a nulidades;

e) resolvem, de ofício ou a pedido da parte, sobre a possibilidade de terceiros ingressarem no feito;

f) se manifestam sobre a validade e a adequação das medidas executivas.

Feita essa classificação sobre as decisões interlocutórias, partiremos para as questões incidentes.

Por questões incidentes devemos entender todo ponto controvertido de fato ou de direito. Explica o professor Paulo Henrique Lucon, que o dispositivo do § 2º do  art. 162, sofreu uma forte influência dos ensinamentos dos juristas italianos, citando, por exemplo, Francesco Carnelutti[3]. Ratificando essa idéia da influência do Direito Italiano no Código de 1973, Alexandre Freitas Câmara, em Bases Teóricas para um Novo Código de Processo Civil (2009, p. 32) assim se manifesta:

“O Código de Processo Civil de 1973, é mister que se diga, teve uma fonte doutrinária principal: a obra do jurista italiano Enrico Tullio Liebman. Foi o próprio autor  do anteprojeto de Código a dizer “este Código  de Processo Civil é um monumento imperecível de glória a Liebman, representando o futuro de seu sábio magistério no plano a política legislativa[4]. […] É inegável que o Código de Processo Civil projetado por Buzaid […] trouxe para o direito brasileiro a influência  das mais modernas teorias européias, notadamente da escola científica italiana, o que se deve a já citada influencia de Liebman sobre o pensamento jurídico nacional.”

Sabemos que ao longo de todo arco procedimental o juiz se pronuncia sobre pontos. Os pontos são aquelas questões nos quais o juiz deve se manifestar deve decidir no curso do processo, são pontos a respeito de ordem pública ou pontos que se tornaram controvertidos pelas partes litigantes. Toda vez que temos pontos controvertidos de fato ou de direito nós temos uma questão. Ao longo do processo temos questões incidentes que devem ser apreciadas pelo juiz até que se possa decidir a respeito dos pedidos deduzidos pelos litigantes.

Essas decisões proferidas ao longo do processo que recaem, principalmente, sobre pontos controvertidos de fato e de direito, denominamos de questões incidentes. E é contra essas decisões que tem cabimento o recurso do agravo.

CONSIDERAÇÕES SOBRE O AGRAVO NA LEI 11.187/2005 – PRINCIPAIS PONTOS

O denominado “Pacote republicano” de dezembro de 2004, da Secretaria de Reforma do Judiciário, órgão do Ministério da Justiça, trouxe inserido em seu contexto a Lei 11.187/2005 que alterou os artigos 522, 523 e 527 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Os principais pontos da lei 11.187/2005 foram estabelecer que a interposição do agravo retido contra as decisões interlocutórias seria a regra, e a interposição do agravo de instrumento passou a ser a exceção, tanto é que cabível somente nos casos em que o juiz de primeiro grau inadmite a apelação ou quanto aos efeitos em que a recebe;  nos casos de lesão grave e de difícil reparação de direito material ou de direito processual.

Ressalte-se que existem outros casos de cabimento do agravo de instrumento a que o artigo 522 do CPC não se refere expressamente, como por exemplo, as decisões proferidas em liquidação, execução, em casos de exceção de incompetência, entretanto, o presente trabalho não busca as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento e sim a exclusão do agravo retido da nova sistemática processual, razão pela qual não se faz necessário tecer maiores considerações.

No entanto, é importante destacar algumas observações quanto à interposição do agravo retido.

A primeira observação que se deve destacar é a isenção do preparo, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 522 do CPC, o agravo retido independe de preparo.

A segunda é a interposição do agravo no juízo de primeiro grau, seguida pela dispensa de cópias e ainda pela não suspensão do processo uma vez que só será apreciado quando da subida dos autos ao tribunal  para apreciar a apelação, se houver.

A terceira observação é quanto ao prazo de dez dias para interposição. No entanto, deve-se observar que se o agravo retido for interposto em virtude de uma decisão proferida em audiência de instrução, obrigatoriamente, será oral e imediato, nos termos da lei 11.187/2005.

A quarta observação que se deve destacar é o fim da opção entre a modalidade retida ou de instrumento, uma vez que a nova Lei limita substancialmente a utilização do agravo de instrumento, e na imensa maioria dos casos, as decisões interlocutórias são recorríveis apenas por meio de agravo retido.

Destaque-se para o fato de que das decisões proferidas em audiência o agravo retido deve ser oral e imediato, acrescente-se, ainda, que se não for reiterado o pedido de julgamento do agravo por ocasião da interposição da apelação, o mesmo não será conhecido presumindo-se que houve desistência. Destaque-se por fim, o cabimento dos embargos infringentes em agravo retido referindo-se a matéria de mérito, nos termos da Súmula 255 do STJ[5].

PRINCÍPIO  DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Para muitos doutrinadores o duplo grau de jurisdição representa a garantia de uma boa justiça.

Ensina-nos o professor Bento Herculano Duarte Neto[6] que alguns doutrinadores dizem que o princípio do duplo grau de jurisdição é um princípio doutrinário, para outros, se trata de um princípio de fundo legislativo. Há também quem o entenda como princípio constitucional, enquanto outros o veem como um princípio estabelecido implicitamente na legislação infraconstitucional.

Na opinião do citado professor, o princípio do duplo grau de jurisdição trata-se de um princípio de índole claramente legislativa, estando explicitado em nossa organização judiciária  prevista constitucionalmente.

A Constituição Federal de 1988 prevê a existência de diversos órgãos jurisdicionais, estipulando-lhes as suas respectivas competências funcionais, predominando a competência recursal no âmbito dos tribunais.

Sobre o duplo grau de jurisdição vejamos o que nos textualiza Bento Herculano Duarte Neto (2009, p. 53)

“O duplo grau de jurisdição consiste em uma garantia concedida ao jurisdicionado, destinada a lhe propiciar uma maior segurança. Se, por um lado, a possibilidade de recorrer concede um maior conforto psicológico àquele que resta vencido, por outro impõe uma maior segurança jurídica. Há de se reiterar, outrossim, que a competência recursal é exercida, por excelência, por órgãos colegiados, o que implica, em tese, uma melhor apreciação da matéria. […] O direito de recorrer não é um direito absoluto, podendo ser condicionado ou mesmo relativizado[…] Não obstante, coerentemente com o pensamento por nós já esposado, temos absoluta convicção de que o fato do duplo grau jurisdicional consistir em um princípio constitucional não lhe concede caráter absoluto.”

E conclui o pensamento dizendo:

“O que importa concluir é que o duplo grau de jurisdição, adotado pela generalidade dos sistemas jurídicos contemporâneos, é um instituto essencial a que se propicie maior segurança ao jurisdicionado.  O uso inadequado dos recursos deve ser combatido conforme mecanismos inclusive já existentes, como a sanção à litigância de má-fé, mas não devemos aceitar a tese de que os recursos são os únicos responsáveis por um sistema judicial deficiente.”  

O AGRAVO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.187/2005.

Dispõe o art. 522 do CPC que das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, na forma retida.

O disciplinamento do agravo retido encontra-se nos artigos 522 e 523 do CPC, in verbis:

“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão  da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

§ 1º. Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.

§ 2º. Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.

§ 3º. Das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.

§ 4º. (Revogado pela Lei 11.187/2005 – DOU 20.10.2005, em vigor após decorridos 90 dias de sua publicação oficial).”

O AGRAVO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Os artigos que tratam do agravo retido no atual CPC não têm correspondência no Novo Código de Processo Civil. Inexiste no NCPC a previsão do cabimento do agravo na forma retida, conforme podemos abstrair do contido no artigo que trata do agravo no novo CPC, aprovado pelo senado e em tramitação na Câmara Federal, assim disposto:   

“Art. 969. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutela de urgência ou da evidência;

II – o mérito da causa;

III- rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV- o incidente de resolução de desconsideração da personalidade jurídica;

V – a gratuidade da justiça;

VI –  a exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte por ilegitimidade;

 VIII – a limitação de litisconsórcio;

IX – a admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X- outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença, cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”

É clara a exclusão do agravo na forma retida pela dicção do artigo que trata do agravo no NCPC. As hipóteses em que comportam o agravo de instrumento são taxativas, conforme José Miguel Garcia Medina (2011, p. 523). Entretanto, as questões que tiverem sido objeto de decisões interlocutórias proferidas antes das sentenças e não comportarem o agravo de instrumento, não ficam cobertas pela preclusão e podem ser suscitadas em preliminar de apelação, ou nas contrarrazões, de acordo com o estabelecido no parágrafo único do art. 963 do Novo CPC.

CONCLUSÃO

O presente estudo se propôs a fazer uma análise sobre a exclusão do agravo, na forma retida, pelo Novo Código de Processo Civil, buscando esclarecer se essa exclusão fere princípios garantidos pela Constituição Federal de 1988.

O NCPC foi projetado para simplificar procedimentos e reduzir as possibilidades de recursos, elaborado por uma comissão de juristas, coordenada pelo Ministro do Superior Tribunal Federal (STF) Ministro Luiz Fux, já aprovado pelo plenário do Senado Federal em sessão realizada em 15.12.2010, agora em tramitação na Câmara dos Deputados.

Na opinião do Ministro Luiz Fux, as mudanças devem reduzir em pelo menos 50% o tempo de duração de um processo, e em até 70% os casos de contenciosos em massa, com a inclusão do mecanismo chamado “incidente de resolução de demandas repetitivas”.

Pelo que se observa nas manifestações dos que participaram da elaboração do projeto do novo CPC, a alteração, no que diz respeito à exclusão do agravo retido, vai ser benéfica. Segundo o secretário-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coelho, a exclusão do agravo na modalidade retida facilitará a vida do advogado que não será mais obrigado a agravar a cada decisão do juiz, podendo fazê-lo por ocasião da interposição da apelação.

Como dito, o projeto de lei no novo CPC assume o desafio de tentar simplificar o sistema recursal do Processo Civil brasileiro.

Verificamos, após este breve estudo, que a exclusão do agravo retido não fere princípios e garantias constitucionais, pois, houve uma alteração ao sistema de preclusão. Podemos afirmar que a exclusão é apenas procedimental e não fere o duplo grau de jurisdição, uma vez que continua sendo possível a impugnação nas decisões interlocutórias. Se não estiver elencada dentre as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, não irá precluir o direito da parte que poderá impugnar, em preliminar, por ocasião da apelação.

Ademais, lendo os primeiros artigos do NCPC, constata-se que houve uma preocupação em harmonizar a Lei Orgânica e a Constituição Federal em relação aos princípios constitucionais. O livro I, Parte Geral, Título I, denominado Princípios e Garantias, Normas Processuais, Jurisdição e Ação, traz regras concebidas à luz dos princípios constitucionais.

Prevê o artigo primeiro do NCPC que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, e, o art. 6º estabelece que o juiz ao aplicar a Lei, atenderá aos fins sociais, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Ratifica-se assim, a afirmação de que o fim do agravo na modalidade retida não fere princípios constitucionais.

Informações Sobre o Autor

Eliseuma Nunes Avila

Servidora Pública do Poder Judiciário do Estado do Ceará com atuação na 8ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza. Pós-graduanda pelo Curso de Especialização em Processo Civil e Gestão de Processo da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará (ESMEC)