O impacto do julgamento do supremo tribunal federal sobre a terceirização

Resumo: Artigo que apresenta os motivos em que foi declarada a repercussão geral do tema terceirização no STF e como deve ser o julgamento.

Sumário: Introdução; Terceirização na Justiça do Trabalho; Julgamento pelo STF e o posicionamento dos Ministros do TST Conclusão

Introdução

O Supremo Tribunal Federal está se preparando para analisar a questão da terceirização, possivelmente neste ano de 2015.[1] Referido tema encontra-se em plena discussão na Justiça do Trabalho desde os anos 1980 e, diante de diversos problemas decorrentes da ausência de legislação sobre o tema, a discussão não parece chegar a qualquer conclusão que facilite a aplicação do instituto.

Diante da necessidade de pacificar o conflito que envolve os trabalhadores, sindicatos de classe, sindicatos patronais e empresários de todas as áreas, o STF, enfim, sucumbiu à necessidade de avaliar a situação que é diuturnamente discutida em todas as instâncias judiciais trabalhistas.

O advogado que presta serviço para empresas em qualquer área do direito já se deparou com a pergunta: posso contratar uma empresa para realizar determinado trabalho?

Essa questão parece ser facilmente respondida, porém, a realidade não é tão clara assim.

Como a questão envolve todos os trabalhadores, empresários e entidades de classe do país, ou seja, importa a quase totalidade dos brasileiros ativos do país, o Congresso Nacional ainda não conseguiu resolver a controvérsia, assim, o envolvimento do STF, em primeiro plano é muito importante e necessário. Trata-se da discussão da liberdade de contratar, tema de natureza constitucional.

No entanto, ninguém consegue realmente prever as consequências que podem advir desse julgamento, de forma que mesmo ainda não havendo data para encerrar essa discussão, todo o meio jurídico espera ansiosamente por essa decisão.

Terceirização na Justiça do Trabalho

“Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados a entidade interveniente.”[2]

A relação torna-se triangular, o empregado fica entre a relação econômica de trabalho com o tomador e a relação jurídica empregatícia com a empresa prestadora de serviço.

Diante dessa divisão na relação surgiram problemas detectados pelos juristas trabalhistas que desencadearam, finalmente, na elaboração da Súmula 331 do TST.

Importante salientar que a terceirização não é considerada forma ilícita de contratação porque não existe uma norma clara sobre o tema. Trata-se de um fenômeno surgido e desenvolvido informalmente, às margens da legislação pátria.

Diante da existência de parcas legislações que tratam de algumas formas de terceirização e dos problemas apresentados aos Tribunais laborais, o Tribunal Superior do Trabalho criou a Súmula 256, cancelada pela Súmula 331 que é a definição utilizada hoje para analisar a questão da terceirização: 

“Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
 
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
 
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
 
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
 
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Percebe-se, pois, que a terceirização não é um ilícito trabalhista, o que existe é um entendimento jurisprudencial que delimita a aplicação da terceirização na prática criada em virtude da quantidade de fraudes e problemas ainda apresentados na Justiça do Trabalho.

Desde então se discute a validade da referida Súmula 331 TST e a sua efetiva incidência porque, de acordo com a nova forma de administração e concorrência entre as empresas, a terceirização tornou-se uma forma comum de contratação de serviços, sendo diversas as formas em que isso acaba sendo feito. Ocorre que essa Súmula surgiu para cobrir uma lacuna legislativa e brecar as fraudes trabalhistas que estavam ocorrendo com a precarização da mão de obra e o conseqüente enfraquecimento de direitos trabalhistas.

Pelo entendimento atual, a terceirização para ser válida necessita da contratação de um prestador de serviços especializado que atue em uma atividade que não seja o fim primordial da empresa; significa dizer que a atividade a ser terceirizada precisa ser especializada e a empresa que presta o serviço deve possuir essa especialização, assim como não pode estar vinculada ao principal objetivo do tomador de serviços.

A relação empregatícia utiliza-se muito do conceito de subordinação para considerar, como empregado, o trabalhador. Para ser reconhecido o vínculo empregatício, há necessidade da relação estar inserida nos requisitos descritos nos artigos 2º. e 3º. da CLT, ou seja, o trabalho deve ser realizado por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.

Como a subordinação é um requisito muito difícil de ser conceituado para abranger todas as formas de prestação de serviços, o Ministro do TST, Mauricio Godinho criou o conceito de subordinação estrutural: o terceiro, mesmo que não receba ordens diretas, se integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento do tomador de serviços deve ser considerado empregado do tomador de serviços e essa ideia está sendo usada pelo Judiciário para conceder o vínculo de emprego direto com o tomador.

“Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.”[3]

Além dessa questão, o conceito de atividade meio e atividade fim embasam diversas decisões dos juízes trabalhistas. No entanto, com a globalização e a automação dos processos industriais, bem como a enorme gama de especialidades necessárias para a finalização de um processo produtivo, torna-se impossível definir quais as atividades estão vinculadas à principal atividade da empresa, descrita em seu contrato social e na Classificação Nacional de Atividades Econômicas  (CNAE) e quais podem ser terceirizadas.

Portanto, a cada julgamento o conceito de atividade meio e fim confundem-se e dificultam a tutela pelo direito de uma prática que se expande a cada dia, o que traz a discussão não apenas para o conceito de terceirização, mas também para os efeitos práticos que podem advir do julgamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, as Portarias/Instruções normativas no. 02/08 e 06/13 do Ministério do Planejamento, tratam da fiscalização de prestadores de serviço pelo serviço público e já traz a definição de terceirização sem delimitar a idéia de atividade meio e atividade fim;[4]

Vale lembrar que o artigo 31, parágrafo 3 da Lei 8.212/91 traz um conceito amplo de terceirização incluindo as atividades fim e meio, equiparando as condições de quaisquer desses trabalhadores, não sendo necessária outra norma para definir a mesma coisa (§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação).

Julgamento pelo STF e o posicionamento dos Ministros do TST

Como destacado, com a declaração de que o tema terceirização possui repercussão geral, espera-se que o STF se aprofunde na análise no tocante a sua validade, requisitos e hipóteses de incidência, reduzindo os inúmeros processos que tratam deste tema e criando uma sistemática objetiva para a sua aplicação, com regras claras e imposição de limites.

A repercussão geral declarada no Recurso Extraordinário com Agravo no. 791932, abrange a discussão sobre terceirização em call centers nas empresas de telecomunicações, tendo, o ministro Teori Zavascki, determinado o sobrestamento de todos os processos que debatem a mesma hipótese de incidência da terceirização, em 02/10/2014,[5]. O ministro relator acatou pedido realizado pela Associação Brasileira de Telesserviços (ABT) e a Federação Brasileira de Telecomunicações que apresentaram um número de cerca de 10 mil ações em tramitação discutindo exatamente esse tema.

Importante destacar que todos os outros processos que discute a questão da terceirização continuam em andamento, a única hipótese em que houve suspensão foi a acima descrita, ainda que a repercussão da decisão possa se estender, posteriormente a todas as relações jurídicas em que houver terceirização de trabalho, com o efeito erga omnes e vinculante do julgamento.

O objetivo inicial do julgamento é julgar a constitucionalidade do artigo 94 da Lei 9472/97 porque a Justiça do Trabalho julga ilícita a terceirização sem declarar a inconstitucionalidade da norma.[6]

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

“I – empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.”

Vale ressaltar que“(…) em decisões monocráticas, ministros do STF entenderam que a tese definida pelo TST desrespeita a Súmula Vinculante 10 do STF. Esse dispositivo diz que viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”[7]

Diante da importância e possível abrangência desse julgamento, o STF autorizou o ingresso como amici curiae da Associação Brasileira de Telesserviços (ABT) e da Federação Brasileira de Telecomunicações.

Entretanto, essa discussão não seria suficiente para realmente apreciar o tema terceirização e as diversas dúvidas e questionamentos existentes na sociedade.

Assim, o outro processo no qual foi declarada a repercussão geral decorre da ação que “teve origem em denúncia formalizada em 2001 pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Extração de Madeira e Lenha de Capelinha e Minas Novas relatando a precarização das condições de trabalho no manejo florestal do eucalipto para a produção de celulose. Fiscalização do Ministério do Trabalho em unidades da Cenibra no interior de Minas Gerais constatou a existência de contratos de prestação de serviços para as necessidades de manejo florestal (produção de eucalipto para extração de celulose). Ao todo foram identificadas 11 empresas terceirizadas para o plantio, corte e transporte de madeira, mobilizando mais de 3.700 trabalhadores.”

Nesta ação, o objetivo é definir os conceitos de atividade-fim e atividade-meio e participam como amici curiae a Associação Brasileira do Agronegócio e a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT).[8]

Nesse cenário, o Supremo poderá apreciar e julgar amplamente as hipóteses em que a terceirização pode ser aplicada no dia a dia justrabalhista.

Houve uma pesquisa junto aos Ministros do TST sobre o tema terceirização, com base em um projeto de lei 4.330[9], realizada em 2013 que apresenta, exatamente, como a questão é complexa.[10] Cada um dos Ministros aponta para um lado da discussão, no entanto, apresentam diferentes argumentos:

“- Guilherme Augusto Caputo Bastos – “Isso só tem um significado: os empresários devem gerir seus negócios como melhor aprouver. Se acharem que é melhor terceirizar tudo, ou parte, ou nada, eles que vão dizer. Desde que isso não vá contra a dignidade da pessoa humana nem contra os direitos previstos no artigo 7º da Carta”.

– Ives Gandra Martins Filho – defende a terceirização na chamada atividade-fim, desde que feita fora do local da tomadora de serviço. Ou seja, para ele, “não pode ter duas pessoas trabalhando ombro a ombro na mesma atividade, uma contratada normalmente outra terceirizada”.

– João Batista Brito Pereira  –“Sou favorável à terceirização, desde que a empresa prestadora dos serviços comprove a especialização para a realização dos serviços contratados"

– Delaíde Alves Miranda Arantes – aponta como problema a precarização do trabalho e suas condições.

– Walmir Oliveira da Costa –A terceirização, diz ele, só deve ser possível “em atividades intermediárias, para complementar prestação de serviços”.

– Carlos Alberto Reis de Paula (Ministro aposentado) – “Haverá esvaziamento da representação sindical e a fragilização do sindicato dos trabalhadores.”

– Hugo Carlos Scheuermann – Segundo ele, o empregado deixa de ser inserido na empresa e, além disso, normalmente é contratado a salários mais baixos.

– Aloysio Corrêa da Veiga – "A terceirização está voltada para uma coisa chamada descentralização da atividade, de uma proposta de qualidade, de competitividade, de custos da empresa. Dentro dessa perspectiva, a empresa pode fracionar a atividade produtiva, mas não pode querer dirigir o fracionamento da cadeia produtiva".

– Lélio Bentes Corrêa -: "A terceirização permite que um terceiro assuma a responsabilidade da relação de emprego enquanto o tomador do serviço se beneficia do trabalho do trabalhador sem uma responsabilidade direta sobre os encargos trabalhistas. Isso é ruim para empresa que não compromete o grupo de trabalhadores com seu projeto e filosofia empresarial. Terceirização só se admite em situações de alta especialização e que não envolvam atividade fim".

– João Pedro Silvestrin (desembargador convocado) diz a terceirização da atividade-fim abre a possibilidade de se criar uma empresa de uma pessoa só, o que desvirtua o conceito de empreendedorismo e também da relação trabalhista.”

Assinam o documento contra o projeto os ministros Antonio José de Barros Levenhagen; João Oreste Dalazen; Emmanoel Pereira; Lelio Bentes Corrêa; Aloysio Silva Corrêa da Veiga; Luiz Philippe Vieira de Mello Filho; Alberto Luiz Bresciane de Fontan Pereira; Maria de Assis Calsing; Fernando Eizo Ono; Marcio Eurico Vitral Amaro; Walmir Oliveira da Costa; Maurício Godinho Delgado; Kátia Magalhães Arruda; Augusto Cesar Leite de Carvalho; José Roberto Freire Pimenta; Delaílde Alves Miranda Arantes; Hugo Carlos Sheurmann; Alexandre de Souza Agra Belmonte e Claudio Mascarenhas Brandão.

Conclusão

Os empregadores apresentam como justificativa para utilizar-se da terceirização a redução de custos, a transformação de custos fixos em custos variáveis e a simplificação de processos administrativos e até produtivos.

Já os contrários à terceirização apontam a precarização do trabalho, a ausência de equiparação salarial e de benefícios, a piora das condições de trabalho e a fragilização da categoria profissional em decorrência da pulverização e o esvaziamento dos Sindicatos representativos dos trabalhadores.

Neste contexto, provavelmente, a questão sindical é a mais importante e complexa a ser analisada. A ampla possibilidade de terceirizar as atividades empresariais criaria o problema de falta de representatividade dos terceirizados em virtude da unicidade sindical.

Há quem defenda a necessidade de uma reforma sindical antes da reforma trabalhista para combater a precarização do trabalho a fim de evitar, pois, o total isolamento dos empregados terceirizados dentro da empresa tomadora, afinal, eles deveriam estar vinculados a atividade preponderante do tomador de serviço e não do empregador o que diminuiria consideravelmente o abismo existente entre os empregados diretos e os terceirizados dentro de uma empresa.

A decisão do STF tem que ser política e salomônica, mas provavelmente será a favor da terceirização da atividade fim e caberá a Justiça do Trabalho analisar casuisticamente, se houve ou não precarização da mão de obra e exploração do trabalhador.

A última decisão do STF sobre tema de cunho trabalhista, a definição do prazo prescricional de cobrança do FGTS, diminuindo de 30 para 5 anos, diferente do aplicado pelo TST, apresenta um norte de como deve ser interpretada a regra constitucional da livre iniciativa. Assim, possivelmente, o julgamento enredará pelo caminho da liberação da terceirização para qualquer atividade, inclusive as atividades-fim.

Diante desse panorama, caberá aos aplicadores do direito do trabalho repensar a condição do empregado quando for terceirizado, bem como o instituto da subordinação a fim de definir seu tratamento jurídico. Para tanto deve-se utilizar as Convenções da OIT que tratam do pleno emprego e de saúde e medicina do trabalho para evitar e precarização.

Questão imprescindível para ser definida nesses julgamentos é a forma de responsabilização do tomador de serviços, responsabilidade solidária, subsidiária, responsabilidade objetiva ou subjetiva.

Resumindo, cabe agora ao STF, ou mesmo o Congresso Nacional, ao analisar o tema da terceirização, desenvolver uma sistematização de uma prática que se torna cada vez mais comum no mercado de trabalho, observando alguns pontos de extrema importância para a fixação de balizas a serem utilizadas pelos aplicadores do direito, pelos empregadores, empregados e representantes sindicais:

“- Amplitude da terceirização: qualquer atividade?

– Responsabilidade (subsidiária ou solidária)

– Filiação sindical

– Contratação de pessoa física

– Subcontratação pela prestadora”