O inimigo do estado e a ausência de suas garantias mínimas

Resumo: Na primeira metade da década de 80 surge com base nas políticas públicas de combate a criminalidade, o direito penal do inimigo, sustentado pelo doutrinador alemão Gunter Jakobs, um dos maiores discípulos de Welzel. Tal teoria dissecou o cidadão-homem distinguindo-o do cidadão-inimigo. Assim este movimento conduziu a tratar como inimigo do Estado, da sociedade aquele que se distancia de modo permanente do Direito e não oferece garantias de que vai continuar fiel à norma. Com base nesta tese o presente estudo há de tecer breves considerações acerca do ocorrido em 11 de Setembro de 2001 como manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo. Na atualidade, o Direito Penal do Inimigo é erigido pelo discurso punitivo permeado pela ideologia da Segurança Nacional, e está sendo substituído por outro discurso público, o da ideologia de Segurança Cidadã. Assim, o valor liberdade, tão difundido entre os ideais da Revolução Francesa, na construção de um Direito Penal liberal, passou a ser suprimido em decorrência da ascensão da segurança acompanhado de um elemento para assegurá-lo: a eficácia, tentando pautar a nova agenda político-criminal.  

Palavra-chave: inimigo; garantismo penal; severidade penal; criminalidade.

Sumário: introdução. Do garantismo penal. Do direito do inimigo; Posição contrária ao direito do inimigo. Considerações de Zaffaroni; posição favoravel ao direito do inimigo. Considerações de Jakobs; o direito penal do inimigo pós 11 de setembro de 2001. Saddam Hussein: Defensor e Vítima do Novo Sistema Penal; Jean Charles: Vítima do Terror Difundido; considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A criminalidade é alvo contínuo de estudos de uma sociedade que tem por base a preservação das garantias de um Direito Penal idealizado pelos iluministas, com suas premissas voltadas para a proteção do cidadão contra a tirania do Estado. Desta forma, ficou tatuado na história como aquele que se caracteriza pela maximização da garantia individual e pelas penas de prisão.

Com o surgimento de novos delitos decorrentes da contemporaneidade, forçosamente, houve uma flexibilização das garantias processuais penais como medida de expansão do Direito Penal – abandono da Teoria do Delito e da Pena -, consequentemente aumentando seus tipos penais. E ciclicamente tendenciou-se que as penas privativas de liberdade fossem substituídas por penas alternativas, como as restritivas de direito e de multa.

Este aumento, tanto da criminalidade quanto dos dispositivos penais acarretarão a inviabilidade econômica e política do Estado em manter esta flexibilização punitiva, distanciando o fato delituoso de seu agente. Por outro lado, a macrocriminalidade tem-se apresentado de forma organizada, tanto econômica quanto logística se transmutando em grupos ou facções, terrorrismo em nome do sagrado, tráfico de arma ou pessoas, exigindo do Direito Penal um caráter mais de prevenção do que de punição.

Com base nesta premissa doutrinadores convivem com a dicotomia entre um Direito Penal ao mesmo tempo funcional e garantista como propagador de garantias individuais clássico, prevendo a pena prisão e aquele de urgência com a adoção da flexibilização do garantismo penal para as novas modalidades de delitos que põe em perigo real bens individuais[1].      

O esgarçamento das tradições liberais com a flexibilização das garantias processuais e das regras de imputação sob o signo da insegurança social e jurídica, carece de eficácia prática, despertando na sociedade um forte sentimento de impunidade. Com a macrocriminalidade novas teorias funcionalistas surgiram, dentre estas o Direito Penal do Inimigo, que em análise ante ao garantismo penal é reconhecido como a terceira velocidade do Direito Penal.

DO GARANTISMO PENAL

A Teoria do Garantismo Penal despontou com o jus-filósofo italiano, Luigi Ferrajoli, tendo por premissa a defesa da liberdade humana em face da arbitrariedade do Estado.  Desenvolve-se a partir da observância dos seguintes pressupostos: legalidade, retributividade, necessidade, lesividade ou ofensividade do ato, materialidade, jurisdicionalidade, inderrogabilidade do juízo, separação das atividades de julgar e acusar, presunção de inocência e contradição.

Todas as cartas políticas democráticas da atualidade têm em seu bojo um sistema penal e processual garantista, caracterizado por inúmeros direitos e garantias fundamentais ao cidadão, mesmo, àquele que desobedece ao sistema normativo local, ou seja, àquele que se imputa determinado crime.

Calcando-se nos ensinamentos do jurista Calabrich, tem-se que o garantismo representa a defesa e aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Desta feita, a função do direito penal e processual penal, tranforma-se, passam a representar os ramos do direito dirigidos à justa punição dos culpados e à absolvição dos inocentes, e não, simplesmente, à punição dos criminosos. O garantismo, portanto, relaciona-se à própria idéia de justiça, uma vez que é dever do Estado assegurar as garantias mínimas do indivíduo e um julgamento equânime[2].

Uma das principais tarefas do garantismo penal é “propor regras de aplicação das leis de forma tal a reduzir ao máximo a possibilidade do erro e do arbítrio[3]”, buscando-se conter os abusos decorrentes do poder estatal, principalmente na seara penal, ante o indivíduo. Contrapondo-se radicalmente a esta Teoria Garantista surge a Teoria do Direito Panal do inimigo, que retira todos os direitos e garantias daquele que é tido por inimigo do Estado, dando azo a todas as arbitrariedades e descalabros estatais, justificando-se, em uma pretensa segurança nacional.

DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A escola clássica trouxe o Direito Penal Máximo e uma de suas vertentes, é o chamado Direito Penal do Inimigo, desenvolvido pelo professor alemão Günter Jakobs, na segunda metade da década de 1990. Frisa-se que esta escola já vinha demonstrando sinais já na década passada, porém não teve tanta força.

Esta denominação procurou traçar uma distinção entre um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo. Sendo o primeiro, em uma visão tradicional, garantista, com observância de todos os princípios fundamentais que lhe são pertinentes; o segundo, intitulado Direito Penal do Inimigo, seria um Direito Penal despreocupado com seus princípios fundamentais, pois que não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado[4].

Destarte, o Direito Penal do Inimigo encontra-se, hoje, naquilo que se reconhece como a terceira velocidade do Direito Penal, caracterizando-se por um processo de expansão do Direito Penal, podemos, seguindo as lições de Silva Sánchez, visualizar três velocidades, três enfoques diferentes que podem ser concebidos ao Direito Penal. Baseada na observação de todas as regras garantistas, penais ou processuais penais, tem-se a primeira velocidade, aquela tradicional do Direito Penal, que tem por fim último a aplicação de uma pena privativa de liberdade.

Como segunda velocidade, temos o Direito Penal à aplicação de penas não privativas de liberdade, a exemplo do que ocorre no Brasil com os Juizados Especiais Criminais, cuja finalidade, de acordo com o art. 62[5] da Lei n. 9.099/95, é, precipuamente, a aplicação de penas que não importem na privação da liberdade do cidadão, devendo, pois, ser priorizadas as penas restritivas de direitos e a pena de multa[6].

Essas características vêm perfeitamente de acordo com a classificação do Direito Penal do Inimigo como um Direito de terceira velocidade elaborada por Silva Sanchez, embora, utilizando-se de um marco cronológico, possa parecer que o Direito Penal evoluiu neste aspecto, em fase anterior às conquistas iluministas – processo inquisitório – pode-se perceber medidas semelhantes às defendidas pela doutrina do Direito Penal do Inimigo, porém os inimigos eram outros. Desta feita, indaga-se se este novo direito penal seria uma evolução ou um retrocesso?

O Direito Penal destinado a tutelar a norma[7] é o que Jakobs chama de Direito Penal do cidadão, que não perde seu status de pessoa em face dos delitos que comete. O “Direito” Penal aqui analisado (do inimigo) não se trata de um Direito propriamente dito, mas de uma coação contra aquele que põe em perigo a paz e a segurança social, persistindo na reiteração dessa quebra de princípios[8]. Este Direito principia com a retirada da cidadania do indivíduo, o que é chamado por alguns de “despersonalização”, representando a primeira sanção imposta ao pretenso inimigo, não se lastreando sequer em um processo de legitimação (análise e fundamentação do ato), dando mostras da sua essência arbitrária.

Este direito, não se restringe ao campo material, devassa também o processual, ao admitir: prisão preventiva baseada na periculosidade instintiva do “inimigo”; ausência de igualdade processual; intervenção do Poder Executivo desfavorável ao acusado, podendo inclusive interrogá-lo, utilizando-se para isto da tortura; interceptações das comunicações ilimitadas; incomunicabilidade do acusado, dentre outras.

POSIÇÃO CONTRÁRIA AO DIREITO DO INIMIGO – Consideraçoes de Zaffaroni[9]

As discussões acerca do denominado Direito Penal do Inimigo ainda estão em seu ínicio, mas já encontram reações relevantes como a do mestre Zaffaroni que ressalta pontos como: o poder dominante para exercer o seu domínio depende de uma estrutura e da detenção do poder punitivo; o poder ilimitado tem por colorário o Estado de Polícia que se contrapõe ao Estado de Direito; o sistema penal sempre procura inimigos para que seja exercido de forma contínua e permanente; o Estado (como representante da sociedade) se põe no papel de vítima.

Fundando-se em tais premissas ao longo da História, Estados legitimaram seus atos neste direito, instituindo inimigos pelos mais despropositados argumentos, ou melhor, sem eles, tais como: hereges, bruxas, curandeiros, etc… Primeiro criavam o inimigo, depois travavam guerras lastreadas na “caça” aos inimigos. Assim, queimaram inúmeros “inimigos” em nome de Deus nas fogueiras “santas”; veio o holocausto embasado no movimento totalitário nazista, entre outros movimentos totalitários, que legitimados por tal poder extirpavam todos os inimigos de seus Estados; e, em nossos tempos, a “caçada” de Sadam Husseim sob o comando de Bush.

O atual estágio em que se encontra o Direito Penal alicerça-se no discurso da vitimização da sociedade em frente ao inimigo estatal, ou melhor, global, o terror/terrorista.  Zaffaroni ressalta que para exercer o poder punitivo é fundamental que o Estado difunda o medo. Neste contexto, o Direito Penal, mostra-se como desenlace, abatendo o inimigo.

POSIÇÃO FAVORÁVEL AO DIREITO DO INIMIGO – Considerações de Jakobs

Consoante o entendimento de Jakobs, jurista alemão, os direitos e as garantias individuais oriundos do Direito destinam-se apenas àqueles indivíduos que como cidadãos agem de forma compatível com a manutenção e equilíbrio do Estado de Direito. Por consentâneo, o indivíduo que não age deste modo, não é cidadão, é um inimigo que não goza de qualquer direito ou garantia individual.

O jurista alemão embasa-se na teoria contratualista de Hobbes. Assim, se um indivíduo descumpre o contrato social perde o estado de cidadão, devendo ser visto como deliquente (inimigo) e ser excluído das regras deste contrato.

Nesta esteira, o Direito Penal do Inimigo relaciona-se a idéia de segurança, perfazendo-se nos meios aptos a obtê-la. Ora, por conseguinte, a exclusão do inimigo mostra-se como um meio adequado a tal fim. Prossegue afirmando que no Direito Penal do Inimigo a sanção não se dá por meio de penas – pois, estas pressupõem que o criminoso é uma pessoa, a qual possui garantias –, mas através de medidas de segurança – que representam a coação, incapacitação e exclusão do inimigo, que não é considerado como pessoa. Para tanto, apregoa:

“Portanto, no lugar de uma pessoa que de per si é capaz, e a que se contradiz através da pena, aparece o indivíduo perigoso, contra o qual se procede – neste âmbito: através de uma medida de segurança, não mediante uma pena – de modo fisicamente efetivo: luta contra um perigo em lugar de comunicação, Direito penal do inimigo (neste contesto, Direito penal ao menos em sentido amplo: a medida de segurança tem como pressuposto a comissão de um delito) ao invés do Direito penal do cidadão, e a voz ‘Direito’ significa, em ambos os conceitos, algo claramente diferente (…)”[10].

Seguindo no raciocínio de que é direito do Estado procurar segurança frente inimigo (sendo ela uma instituição jurídica), o autor alemão, estabelece como formas processuais legítimas, a prisão antecipada, a utilização de medidas forçadas para a obtenção de informações, a manutenção de segredos processuais frente ao detido e a vedação de comunicação com o exterior ou com seus defensores. Mesmo porque, “esta coação não se dirige contra a pessoa em Direito (…) mas contra o indivíduo, que com seus instintos e medos põe em perigo a tramitação ordenada do processo, isto é, se conduz nessa medida como inimigo[11]”. Ou seja, não se aplica ao inimigo o sistema garantista, uma vez que não se assegura tampouco a sua condição de pessoa.

O DIREITO PENAL DO INIMIGO PÓS 11 DE SETEMBRO DE 2001

A teoria punitivista era amplamente abrangida até meados de 1985, mas foi em 1999, com os estudos de Jakobs que se restringiu seu ângulo de abertura, valendo-se sobremodo do terrorismo para exemplificar sua aplicabilidade. O impacto dos ataques em 11 de setembro às torres gêmeas trouxe novas políticas criminais, ignorando os princípios de garantia, difundindo a punição pela pessoa, e não pelo fato por ela cometido, trazendo uma nova figura para o direito penal, o inimigo ou também o não-cidadão, portanto, indigno de garantias processuais e materiais. Dessa perspectiva de tratar o outro como hostis[12], daninho ou inimigo constrói-se um Direito Penal preventivo.

Deste modo, é interessante analisar a aplicação contemporânea do Direito Penal do Inimigo pós 11 de setembro através do estudo de dois casos emblemáticos, quais sejam:

Saddam Hussein: Defensor e Vítima do Novo Sistema Penal

Após os atentados de 11 de setembro de 2001, os Estados Unidos entraram em alerta contra seus possíveis inimigos, intitulando-os de o “eixo do mal” – difusores do terror – dentre eles, países como Irã, Iraque, Coréia do Norte e Afeganistão. Sob a pífia alegação de que o Iraque possuía armas de destruição em massa e que o país árabe não estava cooperando com a ONU em suas inspeções, os Estados Unidos, em março de 2003, declararam guerra e invadiram esta nação com o respaldo de defender a segurança nacional de seu país e combater o terrorismo, nítido argumento do direito penal do inimigo.

Saddam Hussein Abd al-Majid al-Tikriti, o então, ditador iraquiano (1979–2003), tornou-se o inimigo, foi deposto, caçado, submetido a um tribunal de exceção e enforcado. O ditador, ex-presidente do Iraque, foi julgado no Tribunal Especial Iraquiano, instituído com o fim único de apreciar os crimes imputados ao ex-chefe de Estado – tribunal de exceção que viola o sistema garantista que se opõem ao direito penal do inimigo.

Acusado de violações aos Direitos Humanos durante o seu regime ditatorial foi condenado à pena de morte (por enforcamento) pelo assassinato de 148 xiitas, na cidade iraquiana de Dujail em 1982, como forma de retaliação após uma tentativa de homicídio que sofrera nesta região. Concomitantemente, de forma paralela, também foi julgado pelo massacre de curdos no fim da década de 80, além de outros sete crimes.

Foi enforcado em Bagdá no dia  30 de Dezembro de 2006 em cumprimento da condenação de pena de morte recebida em seu julgamento. Saddam, é no mínimo um exemplo pitoresco; enquanto ditador seguia a risca os ditames do novo regime penal, todos que não se adequavam ao que ditava o Estado eram considerados inimigos, não-cidadãos, sendo submetidos à tortura, julgamentos sem fundamento e execuções; para seu infortúnio, após a ocupação do Iraque, foi destituído de seu posto e considerado um inimigo do Estado Iraquiano sendo, portanto, submetido às mesmas regras do direito penal do inimigo que tanto louvava. E mesmo em seus últimos momentos continuou militando por tal sistema penal, após ouvir a sentença de morte bradou : “Vida longa ao povo! Vida longa à nação árabe! Morte a nossos inimigos”[13].

Jean Charles: Vítima do Terror Difundido

Diante de tais acontecimentos, nos Estados Unidos da América e no Reino Unido foram publicados estatutos que autorizam os policiais a promoverem verdadeiras violações a direitos fundamentais, como por exemplo, execuções sumárias, quando houver indícios que o sujeito possa vir a ser terrorista.

Sob a égide de tal estatuto, em 22 de julho de 2005 na Inglaterra, ocorreu o “incidente” que ocasionou a morte do brasileiro Jean Charles. O brasileiro foi confundido com um terrorista e morto em uma estação de metrô por oito tiros à queima-roupa. A Scotland Yard assumiu o erro posteriormente, afirmando inclusive que Jean não possuía qualquer ligação com o terrorismo e que agiram de tal forma simplesmente porque ele ignorou a ordem de parar dada pelas autoridades policiais, tornando-o uma grave ameaça.

Esta realidade vem sofrendo mudanças decorrentes das limitações que começam a lhes ser impostas. Em 09 de novembro de 2005 a Câmara dos Lordes da Inglaterra não aprovou uma mudança na lei antiterror que pretendia aumentar o prazo de detenção sem acusação formal de 14 dias para 90 dias, sem dúvidas, isto foi um avanço em prol da defesa das garantias do indivíduo. Assim, nos relata o professor Luís Flávio Gomes:

“A Inglaterra (que se meteu no centro da guerra contra o Afeganistão e o Iraque) não se comportou de forma diferente contra esse novo “inimigo”. Mas a principal medida de combate ao terror (lei que permite a detenção de estrangeiros por tempo indeterminado e sem julgamento) acaba de ser julgada inválida pela Corte máxima inglesa (Câmara dos Lordes). Não é difícil entender esse julgamento: a liberdade humana é um dos valores mais importantes. A prisão de qualquer pessoa, dessa forma, está cercada de inúmeras garantias, principalmente quando decretada antes da condenação final. Recorde-se que todo réu é presumido inocente, até que a condenação penal se torne firme e definitiva (até que transite em julgado). Ninguém, de outro lado, pode ser detido por tempo indeterminado. Todo réu tem direito de ser julgado em prazo razoável (sem demora injustificada). A Corte inglesa, ao invalidar a citada medida antiterror, nada mais fez que se ajustar a uma consolidada jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos. Há anos essa Corte, fundada na Convenção respectiva, não aceita qualquer tipo de abuso legislativo em matéria de prisão. Muito menos quando se trata de texto legal que, além de excessivo, é discriminatório (contra estrangeiros).”[14]

Este novo “direito” pugna pela retirada de todos os direitos e garantias dos acusados tidos por inimigos em nome da segurança. Nesses casos não se fala, em devido processo legal, ampla defesa ou contraditório: “O terrorista, como se nota, neste princípio de novo milênio, é o “inimigo” mais procurado. Não se discute que deve ser combatido, mas há regras para isso. Inclusive o Direito penal do inimigo tem que ter limites”.[15]

É temerário admitir que o Estado possa retirar a condição de pessoa de indivíduos que julgue inimigos – sem apontar fundamentos e sem respeitar o devido processo legal – em face de atos lesivos à sociedade que cometeu ou que pode vir a cometer – já que é plenamente legítimo para tal a prisão antecipada, como se exara do exposto acima.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em tempo, sempre existirá o crime, sempre existirão condutas reprováveis pela sociedade que constituirão ilícitos penais em prol de uma (pseudo) paz social. Entretanto, é válido concluir que, o recrudescimento das penas e a implementação de medidas anti-garantistas reforçam a idéia de que é necessário marginalizar uma parte da população, que por si só constitui um perigo para a sociedade.

A teoria do doutrinador alemão Günter Jakobs, denominada Direito Penal do Inimigo vem, há mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a atenção de muitos. Entende-se que o Direito Penal do Inimigo tem por fito a eliminação de um perigo social, por meio da punição de fatos futuros e eventuais, ainda não cometidos, em nome da segurança legitimando-se em um direito da sociedade.

O que demonstra a arbitrariedade deste pretenso direito, visto que qualquer indivíduo pode ser considerado inimigo, ter retirados todos os seus direitos garantidos, ser julgado por “fatos” inexistentes (vistos que são futuros e eventuais), sem qualquer análise e fundamentação e, ainda mais, ter como resposta que tais atitudes se legitimam no direito da sociedade. Assim, aos cidadãos delinqüentes, proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.

À sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ação de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma solução rápida aos problemas criminais, a teoria de Jakobs poderá parecer, à primeira vista, a solução quase que perfeita.

Verifica-se que o direito aludido é a indumentária de um Direito praticado na idade média, que com o tempo mudou sua roupagem e recentemente ressurgiu como o Direito Penal do Autor, trazido pela 2ª Guerra Mundial. Há outros instrumentos dentro das ciências e do Direito que se bem utilizados podem transformar este panorama que se nos apresenta. Uma delas é a Criminologia, pois a criminalidade é alvo contínuo de estudos de uma sociedade que tem por base a preservação das garantias de um Direito Penal idealizado pelos iluministas, com suas premissas voltadas para a proteção do cidadão contra a tirania do Estado.

Não se extirpa o crime com o Direito Penal. Neste caso, usa-se a Criminologia e a Política Criminal, no entanto, se ambas não forem eficazes, ainda assim, como ultima ratio, aplica-se o Direito Penal Sancionador.

Informações Sobre o Autor

Heloisa Helena Quaresma

Bacharel em Direito pena Universidade Paulista (UNIP)
campus Brasília, pós graduanda em Direito Tributário
pela Fundação Getúlio Vargas (FGV)