O mandado de segurança e a (in) constitucionalidade do prazo decadencial para sua interposição previsto na Lei nº 12.016/2009

Resumo:O presente trabalho tem por objetivo discutir acerca do prazo para interposição do Mandado de Segurança discutindo a questão de ser esse prazo decadencial e as consequências trazidas para os direitos que esse remédio busca salvaguardar.

Palavras-chave: Mandado de Segurança. Prazo. Constitucionalidade. Decadência.

Abstract: This paperaims to discussabout thedeadline forfiling anInjunctiondiscussingthe question of whetherthislimitation periodandthe consequencesbrought to therightsthat thisremedyseeksto safeguard.

Keywords: Injunction. Deadline.Constitutionality. Decadence.

Sumário: Introdução. 1. O Instituto da Decadência. 2. O prazo para impetração do Mandado de Segurança. 3. Prazo Decadencial do Mandado de Segurança x Proteção das Garantias Fundamentais. Conclusão. Referência bibliográfica.

Introdução:

O Direito constitui-se emum instrumento social e assim sendo não poderia deixar de absorver asaspirações e anseios daqueles para os quais ele foi estabelecido. Também, comofenômeno cultural, não é regido por leis naturais, mas sim por leiscriadas pelo próprio homem de acordo com as suas necessidades e essas são constantes, mutáveis e crescentes.

Ao homem, e mais amplamente falando, à sociedade não interessa que os conflitossejam eternizados. Aliás, a ideia é exatamente oposta: o que sebusca é a rápida solução dos empecilhos para que a pazsocial seja restabelecida da maneira mais simples e célere possível.

O Mandado de Segurança existente em nosso direito desdeu 1934, ausente apenas na Carta Constitucional de 1937 e ressurgido na de 1946, tendo sido ampliado na atual Constituição passando não mais a se restringir à proteção do direito individal, mas a abrigar, também, o direito coletivo, dilatando assim, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, a garantia prevista na Constituição anterior (1967).[1]

Considera-se que o mandado de segurança é uma ação judicial residual, pois só será cabível quando direito amparado não envolver os objetos de outros remédios constitucionais, ou seja, "habeas-corpus" ou "habeas-data".

Portanto, a lei que disciplina o Mandado de Segurança é a lei nº 12.016/2009. Dentre algumas de suas características está o prazo. O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (prazo decadencial). Essa postura foi reafirma pelo STF que julgou ser o prazo decadencial para impetrar Mandado de Segurança é fatal e improrrogável.

Ou seja, 120 dias contados da data em que houve ação ou omissão causadora do dano, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado. Se o direito caducar ou se seu direito não for líquido e certo, o cidadão poderá utilizar uma ação judicial ordinária, pois o mandado é uma proteção com rito especial.

Aqui nos propomos à discussão acerca da constitucionalidade desse prazo[2] decadencial trazendo a tona alguns pontos controversos.

Para tanto, destacamos a importância de dois institutos: a prescrição e a decadência, sendo que por regra os direitos e as ações apresentam prazos extintivos.[3]

A extinção de um direito pelo decurso de um prazo justifica-se tanto pelo critério da segurança jurídica como pela necessidade de pacificação social.[4]Para o estudo a que nos propusemos, vamos nos ater ao instituto da decadência.

1.O instituto da decadência

Decadência é a perdado direito material. Na decadência, o direito é outorgado para serexercido dentro de determinado prazo e não o sendo, extinguir-se-á.[5]Então, decadência é “Institutode direito material que supõe a extinção do direito protestativo e por via indireta também da ação judicial tendente à modificaçãode um estado jurídico contrário ao direito, pelo seu não exercício noprazo constante da lei ou do contrato”.

A decadência, portanto,atinge diretamente o direito e por viareflexa extingue a ação.De outro lado, a decadência está relacionada com o exercíciodos chamados direitos potestativos. Nessa classe de direitos, não háuma prestação a ser exigida de outra pessoa, ou seja, não há umapretensão a ser deduzida. Quando há um prazo fixado em lei para oexercício do direito potestativo, esse será de decadência; quando nãohouver, o direito será imprescritível.[6]

A decadência, em contrapartida, salvo expressa disposiçãolegal em contrário, não se suspende e nem se interrompe.Para que não se misturem os conceitos, a decadência em nada se parece com a prescrição.

Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição que é a perda do direito de ação, ou seja, de reivindicar esse direito por meio da ação judicial cabível por ter transcorrido certo lapso temporal. Pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

2. O prazo para impetração do mandado de segurança

O prazo não é novidade no tema que envolve Mandado de segurança. A Lei nº. 1.533/51 preceitua, em seu art. 18, o seguinte: “O direitode requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Assim, a lei, encampando os efeitos do tempo sobre os direitos, estabeleceum prazo-limite para impetração do mandamus. Esse prazode 120 dias para impetração do mandado de segurança, emboranão previsto no texto da Constituição Federal de 1988, já constava do art. 3º da Lei nº. 191, de 16 de janeiro de 1936[7],assim como doart. 331, do CPC de 1939[8]. Dessa Forma, a Lei nº. 1.533/51 apenasrepetiu um prazo que estava previsto nas leis anteriores que trataramdo mandado de segurança.[9]

A lei de mandado de segurança, no art. 18[10], faz menção à“extinção” do direito de requerer mandado de segurança. Na doutrina,encontram-se diversas orientações sobre a natureza jurídicadesse prazo.[11]

Pontes de Miranda, por exemplo,considera que o prazo para impetração do mandado de segurança é de preclusão: o prazo estaria relacionado não com a perda dodireito de exercício da pretensão, mas sim com a perda do exercíciodessa pretensão por uma ação especial.[12]

Naverdade, os prazos preclusivos estão relacionados com o procedimentoe a relação processual. Por outras palavras: só se deve falar empreclusão quando houver um processo inaugurado. No caso do mandadode segurança, não há ainda um processo inaugurado, o quepermite concluir que o prazo para sua impetração não é preclusivo.[13]

O prazo para impetrar mandado de segurança não é prazo preclusivo, porqueele não se verifica no curso do processo, tampouco é de prescrição ou dedecadência, porque não fere mortalmente o direito material, que remanesceimprejudicado, podendo ser pleiteado por via ordinária. O prazo é extintivode uma faculdade pelo seu não exercício dentro de cento e vinte dias, contadosda ciência do ato a ser impugnado. Não se justifica, pois, recorrer aosconceitos de prescrição, de decadência e de preclusão, para explicar a naturezado prazo, quando a própria lei subministra a ideia correta, que é a de extinçãodo direito de requerer mandado de segurança. [14]

A doutrina, em geral, atribui ao prazo em referência o caráter de prazodecadencial. Mais adequado se nos afigura, no entanto, a classificaçãoque lhe dá o Prof. Alfredo Buzaid[15], ao concebê-lo como simples prazoextintivo, atento à circunstância de que o decurso desse lapso de temponão impede o interessado de deduzir a pretensão pelas vias ordinárias.[16] Essa orientação é minoritária na doutrina.[17]

Não havendo perda da pretensão com o decurso do prazodo mandado de segurança, não há que se falar em prazo prescricional, mas sim em prazo decadencial. Ressalte-se, ainda, queo que se perde com o decurso do prazo é o direito de impetrar omandado de segurança; e não o direito de ação, já que a via ordináriaestará aberta para eventual análise da pretensão.[18]

Doutrina e jurisprudência não hesitam em reconhecer neste um prazodecadencial e não meramente prescricional. Trata-se de prazo cuja consumaçãoacarreta a perda de um direito. Aqui se trata da perda do direitode impetrar o mandado de segurança.[19]

Outra questão importante a se abordar é que a impetração do MS perante juízo absolutamente incapaz, por si só não faz com que o autor decaia do seu direito. É necessário que haja decurso do prazo de 120 dias.

Portanto, solidifica-se jurisprudencialmente também o entendimento de que o prazo para interposição do mandamus em análise é de 120dias a contar da ciência do ato impugnado, sendo este um prazo decadencial e que a impetração perante juízo absolutamente incompetente por si só não é motivo de decadência do direito em questão, desde que não decorrido o prazo.

3. Prazo decadencial do mandado de segurança x proteçao das garantias fundamentais

O Código de Processo Civil de 1939, considerando a omissão da Constituição de 1937, incluiu o Mandado de Segurança como processo especial, arts. 319/331, fixando, semelhantemente à lei de 1936, o prazo de 120 dias para a parte impetrar o writ, sob pena de extinção do direito de requerer, art. 331.

“Art. 319. Dar-se-á mandado de segurança para defesa e direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal. de qualquer autoridade, salvo do Presidente da República, dos Ministros de Estado, Governadores e lnterventores.

§ 1º Quando o direito ameaçado ou violado couber a uma categoria de pessoas indeterminadas, qualquer delas poderá requerer mandado de segurança. 

§ 2º Também se consideram atos de autoridade os de estabelecimentos públicos e da pessoas naturais ou jurídicas, no desempenho de serviços públicos, em virtude de delegação ou contrato exclusivo, ainda quando transgridam o contrato ou exorbitem da delegação.

§ 3º Caberá o mandado de segurança contra quem executar, mandar ou tentar executar o ato lesivo. (…)

Art. 331. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á depois de cento e vinte (120) dias contados da ciência do ato impugnado.”

A Lei n. 12.016/09, art. 23, que revogou a Lei 1.533/51, repete o erro da legislação infraconstitucional de 1936, de 1939, e de 1951, limitando no tempo o direito de uso da Ação de Mandado de Segurança.[20]

“Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. “

Esta limitação prevalece até a presente data e a discussão gira em torno de uma possível a violação à Constituição que não restringe em nenhum momento o uso do Mandado de Segurança, salvo somente se amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, de caráter residual, portanto. Critica-se considerando ainda que esse prazo fere o princípio do devido processo legal e do amplo acesso à justiça, art. 5º, XXXV e LIV da Constituição.[21]

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;(…)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

A Constituição Federal de 1988 não recepcionou os termos da Lei n. 1.533/51. O STF, através da Súmula n. 632[22], entendeu possível e assegurou a constitucionalidade do dispositivo, (art. 18 da Lei n. 1.533/51) que fixou tempo, sob pena de decadência, para que o cidadão pudesse buscar a garantia constitucional de não ser importunado por ato arbitrário da Administração Pública.[23]

A lei manteve o prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança, contados da ciência, pelo interessado do ato impugnado. Na verdade houve o estabelecimento dos prazos, ou seja, o de 30 dias para o aguardo da impetração da segurança pelo titular do direito, e a submissão do exercício da tutela mandamental por terceiro ao prazo de 120 dias.[24] Não respeitando-se os prazos, improvido é o pedido, inclusive em grau de recurso.

Embora exista discussão acerca da constitucionalidade de limitação por lei infraconstitucional de instituto previsto na Constituição Federal, o legislador seguiu a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual permite referida fixação, in verbis:Súmula 632 – É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

Entendimento forte é o de que a regulamentação das garantias constitucionais presta-se para ampliar, nunca para diminuir tais garantias. Assim, como uma garantia constitucional o Mandado de Segurança, proteção conferida ao cidadão, não se poderia extinguir pelo decurso de prazo.

Portanto, a fixação de prazo para que o se possa reclamar ilegalidade ou abuso de poder por meio do Mandado de Segurança cria dificuldades para o cidadão que terá de buscar outro meio para obter o direito conferido pelo processo sumário, sabido, mais moroso.

Impacta ainda no princípio da economia processual, porque, se comprovada a ilegalidade, não se entende sacrificar o direito de uso de procedimento célere.

A ConstituiçãoFederal, ao prever o mandado de segurança, não restringiu o seu exercício ao decurso de qualquer prazo. Assim, em tese, não poderia o legisladorordinário fazê-lo, tendo em vista, inclusive, que o mandado de segurança é uma garantia constitucional.

A previsão de um prazo para exercício da garantia constitucionaldo mandado de segurança estariaem dissonância em relação ao texto da Constituição Federal, nãosendo recepcionada por esta. Ao legisladorordinário é reservado somente o poder regulamentar, fixando contornosprocedimentais para seu exercício. Não pode cria requisitos e limitesnão previstos na CF.

A Lei do Mandado de Segurança, sob comentário, porque restringe o exercíciode direito fundamental previsto na CF, é considerada por alguns inconstitucional.

O lesadopode impetrar MS mesmo depois de passado o prazo mencionado na lei. Registre-se que, como garantia constitucional, isto é, como uminstrumento constitucional de defesa do cidadão em frente às arbitrariedadesdo Estado, o mandado de segurança, de fato, não poderiater o seu exercício limitado no tempo.

Na verdade, a interpretaçãodo texto constitucional deve ser no sentido de maximizar as garantiasconstitucionais. Ora, não havendo previsão no texto constitucionalquanto à existência de prazo decadencial, não poderia, efetivamente,o legislador infraconstitucional estabelecê-la.

Conclusão

Ao introduzir o presente trabalho, adotamos a linha que define o Direito como um instrumento de controle social, sendo a relação entre a sociedade e o que se denomina fenômeno jurídico de mútua dependência: onde há sociedade, há Direito e vice-versa – ubi societas ibi jus, nisi societas nec jus, sendo a vida em sociedade e as consequentes inter-relações pessoais a origem da exigência de formulação de regras de conduta que disciplinem a interação entre as pessoas,[] com o objetivo de alcançar o bem comum e a paz e a organização social, sendo o Direito e o homem influenciando-se um ao outro.

O Direito é tido doutrinaria e historicamente como um instrumento de controle social e serve como instrumento para gerar a paz e harmonia nas diversas relações sociais: não deve refletir interesses individuais, mas sim interesses de toda a coletividade, que muitas vezes colidem com os interesses individuais. 

Impossível se separar Direito e Sociedade. Portanto, Direito e sociedade como fenômenos indissociáveis e interconexos decorrência da função reguladora que o Direito exerce na sociedade impondo normas e assegura direitos e garantias.

Há um interesse relevante em busca da “paz social” e “segurança jurídica” que toda e qualquer demanda, interesse ou pretensão encontre limites, sejam eles materiais, legais ou temporais. O limite do direito de um está no direito do outro, não posso fazer aquilo que a lei me proíbe e tenho um prazo para demandar acerca de possível lesão ao meu direito.

Nesse sentido, a contagem de prazo é tão relevante para “nós do Direito”, daí a relevância dos institutos prescrição e decadência.

Em se tratando do Mandado de Segurança, a análise da decadência como instituto que vem justamente para inibir a insegurança jurídica e restringir a perpetuidade de direitos: há um interesse de Ordem Pública na limitação temporal para a busca de direitos (prazo decadencial), tendo em vista, como mencionado, que se privilegia a paz social e a tranquilidade da Ordem jurídica.

A Lei 12.016/09, em seu artigo 23, ao prever o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do Mandado de Segurança estipulou como termo inicial, a ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Não está se restringindo o exercício de um direito previsto pela Constituição pura e simplesmente, de o agente lesado se valer de um rito especial e célere. Não podemos privilegiar o direito de um face ao interesse maior. O que a lei pretendeu foi dar ênfase a paz social, a tranquilidade da Ordem jurídica e garantias ao exercício da Administração Pública.

Ora, o Mandado de Segurança é o remédio constitucional utilizado para de tutela de urgência, em face do poder público, de direito líquido e certo diante de lesão ou ameaça de lesão. O prazo legal estabelecido, além de não ser uma penalidade em si, não restringe a discussão do direito do impetrante – que ainda pode ser apreciada em ação ordinária, levando em consideração aindaque uma das características do direito líquido e certo é a pronta reação à sua violação, de modo que a demora demonstraria desinteresse do eventual impetrante.

Portanto concluímos pela constitucionalidade do prazo decadencial para impetração do Mandado de Segurança, uma vez que não está aqui se restringindo o direito de discutir lesão ou ameaça de lesão, apenas ocorre a extinção do direito à utilização daquela via de tutela em face do poder público, mas o direito permanece intacto, sendo discutível pelas vias ordinárias.