O mandado de segurança individual

Sumário: 1. Introdução 2. Histórico 3. Conceito e Finalidade 4. Objeto 5. Natureza Jurídica 6. Provimento Mandamental 7. Autonomia da Instância Administrativa 8. Cabimento do Mandado de Segurança 9. Requisitos Identificadores do Mandado de Segurança 9.1. Direito Líquido e Certo 10. Espécies: Repressivo e Preventivo 11. Legitimação Ativa – Impetrante 12. Legitimação Passiva – Impetrado 13. Prazo para impetração do Mandado de Segurança 14. Prazo Decadencial para a Impetração 15. Órgão Judicial Competente 16. Análise de artigos da Lei 1533/51 (Lei do Mandado de Segurança) e da Lei 4348/64 (Normas processuais do Mandado de Segurança) 17. Concessão da Medida Liminar 18. Conclusão 19. Notas de Referência 20. Bibliografia.

1. Introdução

O presente artigo científico tem por objetivo expor e analisar os aspectos principais do remédio (ação) constitucional do Mandado de Segurança Individual em atuação no Estado Brasileiro. Não se pretende exaurir a matéria, mas apenas enfocar alguns pontos de destaque.

O mandado de segurança é uma forma de se tutelarem direitos subjetivos que estejam ameaçados de lesão ou que já foram violados, por ato da autoridade pública responsável.

Acrescenta-se a essa definição quanto ao mandado de segurança, os comentários do Professor Celso Ribeiro Bastos que diz ser: “[…] um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e, conseqüentemente, da repercussão deste sobre os indivíduos, […]” [1] cuja segurança efetiva dos direitos e garantias fundamentais dispostos na Constituição Federal pretende vê-los resguardados.

Próximo do final do século XVIII, com fortalecimento do direito constitucional, consagrou-se a busca por maior segurança das liberdades individuais em oposição ao arbítrio e supremacia, até então presente, dos agentes e integrantes do poder público.

O acesso do indivíduo aos órgãos estatais, a fim de evitar ou coibir abusos ou ilegalidades, só se tornou realidade com o surgimento da divisão dos poderes (ou melhor, das funções do Estado, já que para alguns autores o poder é uno).

Desse modo, ao se “tripartir” o poder em: legislativo, executivo e judiciário, a intenção foi fortalecer o controle do poder pela divisão de suas funções, próprias dos Estados Democráticos de Direito. Os direitos disciplinados na Constituição Federal ao assegurarem diversos preceitos fundamentais tiveram que, ao mesmo tempo, proporcionar os instrumentos práticos capazes da realização material e da obediência dos particulares ao Estado a seus mandamentos.

Surgiu assim, como um dos mecanismos constitucionais, o Mandado de Segurança, a fim de possibilitar ao cidadão o reconhecimento e a obtenção da segurança jurídica necessária, ao caso concreto, da parte prejudicada pelo ente ou agente público.

2. Histórico

Para o doutrinador Nilson Reis, a origem do mandado de segurança remota a carta magna do ano de 1215, esta outorgada por João Sem Terra, na Inglaterra.

No entanto, para os juristas Alfredo Buzaid e Carlos Mário, o mandado de segurança é uma criação do direito brasileiro. Tem origem através da formação do instituto constitucional processual do Habeas Corpus do qual tem inspiração do writ of injunction do direito americano.

O Doutrinador Othon Sidou (Sidou. Dicionário Jurídico, p.69), relata que a base que originou o mandado de segurança está no livro III, das Ordenações Filipinas, que disciplina: “[…] o juiz provocado pela pessoa ofendida ou que temer ofensa, expedirá ‘mandado…de segurança […]’ ”.

Esses mandados ou cartas de segurança, segundo Marcello Caetano, “’[…] eram o instrumento público em que se consignava a garantia do respeito dos direitos de um indivíduo ameaçado por outrem, fosse particular, fosse autoridade pública, dada pelo ameaçador, ou pelo juiz em nome de El-Rei.’ ” [2]

No Brasil, com a libertação do colonialismo português começa conforme as palavras de Ulderico Pires dos Santos “[…] ‘a idéia de reparação dos direitos individuais, afetados por atos ilegais do Estado, uma vez que, durante o domínio lusitano, imperava o absolutismo monárquico português’[…]” [3].

Assim, até o ano de 1926 através da carta constitucional de 1891, o cidadão brasileiro tinha como meio processual apto na defesa de seu interesse por ato lesivo emanado da administração pública, o remédio do Habeas Corpus, protegendo-se o direito do indivíduo de forma sumária e efetiva.

Reportando-se ao Império existia um órgão julgador dos litígios entre administração e administrado chamado de Conselho de Estado. Entretanto, com a proclamação da república brasileira, o sistema adotado foi a estadunidense, fundado no common law; inspirado na idéia de que qualquer lesão devesse ser apreciada pelo poder judiciário.

Com o passar das décadas, tendo-se por base o direito mexicano, ocorreu a divisão de atribuições constitucionais entre o Habeas Corpus e o Mandado de Segurança a partir do ano de 1934. Após, com a promulgação da constituição de 1937, por seu caráter totalitário e em virtude do momento histórico vivido pela nação brasileira, suprimiu-se o mandamus pelo governo vigente na época.

Transcorridos quase dez anos. Retorna a vigorar o mandado de segurança com a promulgação da Constituição de 1946 regido com finalidade de proteger o direito líquido e certo do cidadão. A constituição atual de 1988 manteve em linhas gerais o instituto do Mandado de Segurança constituído em 1946.

3. Conceito e Finalidade

O Mandado de Segurança segundo De Plácido e Silva exprime:

“[…] a ação intentada pela pessoa no sentido de ser assegurado em um direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato de autoridade, manifestadamente inconstitucional e ilegal […] sua finalidade é a de anular o ato ilegal, que violou o direito, ou de impedir que se execute a ameaça contra o direito.”[4]  

O art. 5° inciso LXIX da Constituição Federal discorre sobre a concessão de mandado de segurança para obter proteção de direito líquido e certo; desde que o direito a ser beneficiado pelo mandamus (ação constitucional), não possa ser amparado nas hipóteses de Habeas Corpus ou Habeas Data. Entretanto, não basta o mero desrespeito a direito líquido e certo, a fim de se postular o mandado de segurança, mas que também, o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou agente de pessoas jurídica no exercício de atribuições do Poder Público competente.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, pode-se definir mandado de segurança como:

“[…] o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” [5]

Assim, o mandado é uma ação ou instrumento que visa defender os indivíduos de atos ilegais ou abusos de poder, praticados em violação a um direito constituído. Recaindo-se seus efeitos contra atos vinculados ou discricionários emanados pela autoridade.

No que se refere aos atos vinculados, nestes se buscam examinar as hipóteses legais autorizadoras para a expedição do ato da autoridade, do qual devem se realizar de acordo com o preceito da lei. Já nos atos discricionários (impera a conveniência e oportunidade da autoridade), “[…] deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição […]” [6], independentemente da possibilidade de se examinar o mérito do ato praticado.

Desse modo, a finalidade do mandado de segurança é evitar dano ou ameaça de lesão aos indivíduos que se encontram sob a obrigatória regulação de seus interesses particulares pela atividade e administração do ente estatal, ainda que delegadas as outras pessoas jurídicas, como por exemplo, os concessionários de serviços públicos. Daí se funda o Estado Democrático de Direito galgado nas liberdades civis e políticas, assegurando-se a proteção de direitos e garantias individuais e coletivas pelo acesso amplo ao judiciário.

Para Luciano de Lara Nogueira, o mandado de segurança, trata-se “’[…] de mandado judicial específico utilizado na defesa de direito líquido e certo, violado ou vítima de ameaça por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.” [7]

De acordo com Seabra Fagundes é “’[…] uma ação de rito sumaríssimo, destinada a suscitar o controle jurisdicional sobre o ato de qualquer autoridade, que, por sua ilegalidade ou abuso de poder, viole direito líquido e certo.” [8]

Já para Carlos Henrique Bezerra Leite é:

“[…] uma garantia, um remédio, de natureza constitucional, exteriorizada por meio de uma ação especial, posta á disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica, de direito público ou privada), ou de ente despersonalizado com capacidade processual, cujo escopo repousa na proteção de direito individual ou coletivo, próprio ou de terceiro, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de atribuições do poder público. “[9]

4. Objeto

O objeto do mandado de segurança se dá por exclusão. Não sendo matéria própria de Habeas Corpus ou de Habeas Data será cabível a impetração do writ. Por isso, tem um caráter residual.

Os remédios processuais constitucionais buscam na sua essência um meio efetivo de controlar os atos da administração pública, pelo respaldo do judiciário, sem, no entanto, atuar por sentenças condenatórias.

O mandado de segurança tem como objeto “[…] a correção de ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, comissivo ou omissivo […]” [10] ,devido pela ilegalidade ou por abuso de poder, ofensivo a direito liquido e certo, individual. É uma exigência que se pede para a proteção do direito.

Para Antônio Raphael Silva Salvador, o objeto litigioso do mandado de segurança é “[…] ‘o conflito entre o comportamento do órgão público e a pretensão da pessoa atingida’[…]” [11]

Define Celso Agrícola Barbi, que o direito líquido e certo do mandado de segurança, “[…] em regra, diz respeito a direito subjetivo individual, embora, na atualidade, tenha passado a abranger também os interesses difusos, legítimos ou coletivos.” [12]

5. Natureza Jurídica

O mandado de segurança é uma ação constitucional especial, de natureza civil, tendo-se como objeto da demanda, a proteção de direito líquido e certo. A lesão ao direito do postulante pode estar na eminência de ocorrer ou, encontrar-se já sofrendo os efeitos do ato lesivo, do qual se quer impedir sua manutenção. Aqui, bem leciona Castro Nunes, ao declarar que o mandado de segurança é uma “[…] ‘garantia constitucional que se define por meio de pedir em juízo é garantia judiciária e, portanto, ação no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumaríssimo[…]’ ” [13] .Embora de natureza cível nada impede a propositura de mandado de segurança em nível de ato ou processo penal.

O mandado de segurança é ação “[…] de impugnação de atos estatais, descabendo em face de atos privados, salvo se estes decorrem de execução de atividade pública, por delegação do serviço público.”[14]

Não é cabível o mandado de segurança contra lei ou ato administrativo genérico ou abstrato, já sumulado, embora aceite a impugnação em face de lei formal em que se tenha o conteúdo aplicação concreta ou individual sobre a pessoa. Além disso, não é aceitável a impetração do mandado, caso tenha por objeto impugnar decisão judicial transitada em julgado, em virtude de que da existência de remédio específico para essa finalidade, qual seja, a ação rescisória.

No que se refere aos juizados especiais, em decorrência de seu procedimento simplificado, pode ocorrer falta de recurso próprio para impugnar as decisões dos juízes, tendo-se autores admitido o uso do mandado de segurança junto a turma recursal para impugnar atos não susceptíveis de recurso inominado que lei prevê contra a sentença.

6. Provimento Mandamental

O provimento que se quer com o writ é claramente o mandamental, ou seja, “[…] o juiz não substitui, com sua atividade, a atividade administrativa: o juiz manda que o administrador proceda de determinada forma.” [15] Desse modo, por exemplo, o mandado de segurança não é substitutivo de uma ação de cobrança (súmula 269), visto que ao ser concedido o mandado, este não produz os efeitos patrimoniais ao débito passado, os quais devem ser cobrados pela via processual em juízo judicial ou reclamados administrativamente. Tem natureza de ação é por isso forma coisa julgada.

Portanto, na execução do mandado de segurança ou de sua liminar que tenha efeitos de antecipação de tutela definitiva, “[…] se faz através de ordem à Autoridade impetrada através de ofício ou de mandado de intimação do que foi decidido […]” [16] e não pelo procedimento de precatório estabelecido pelo Código de Processo Civil.

7. Autonomia da Instância Administrativa

Existindo recurso administrativo com efeito suspensivo, mesmo nesta hipótese não embaraça a impetração de mandado de segurança contra a omissão da autoridade (súmula 429), já que o pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo decadencial para sua interposição (súmula 430).

8. Cabimento do Mandado de Segurança

O mandado de segurança é cabível, em tese, contra todas as autoridades pertencentes aos Poderes Públicos, inclusive perante o Ministério Público. Salienta Ary Florêncio Guimarães, sobre o âmbito de atuação da ação:

“[…] ‘o instituto, em última análise, daquilo que os publicistas chamam de obrigações negativas do Estado. O Estado como organização sociojurídica do poder não deve lesar os direitos dos que se acham sob a sua tutela, respeitando, conseqüentemente, a lídima expressão desses mesmos direitos, por via da atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administração direta, quer no desenvolvimento do serviço público indireto.’” [17]

Embora a incidência do mandado de segurança seja ampla, ela é residual, em virtude de que apenas após o exame das hipóteses de ocorrência, ao caso concreto, do Habeas Corpus e Habeas Data, caberá seu ajuizamento.

9. Requisitos Identificadores do Mandado de Segurança

São os requisitos para a impetração de mandado de segurança à ocorrência das seguintes condições:

a) Ação ou omissão de autoridade pertencente ao Poder Público ou de particulares em decorrência de delegação concedida pelo Estado;

b)Ato ilegal ou abuso de poder;

c)Lesão ocorrida ou ameaça de lesão;

d)Caráter subsidiário: verificar se o caso fático se enquadra nas possibilidades de Habeas Corpus ou Habeas Data. Ocorrendo a necessidade de se obter certidões objetivas sobre sua pessoa ou de solicitar informações sobre terceiros, mas que envolve situações de interesse particular, a ação cabível será o mandado de segurança; ao contrário, do que ocorre quando se busca informações pessoais constante nos bancos de dados das entidades públicas em que, aí sim, a ação pertinente será o Habeas Data.

Pelo exposto, “[…] a negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direto liquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passível de correção por meio de mandado de segurança.”[18]

A lei n° 1533/51 que disciplina o processamento do mandado de segurança, no seu o artigo 5°, menciona as hipóteses em que não se deve impetrar o MS, nos casos em que se tenha: ato que caiba recurso administrativo ou que ainda não foi esgotado; ato judicial; coisa julgada; ato disciplinar (em algumas circunstâncias); lei em tese; deliberações legislativas e envolvendo o mérito do ato administrativo.

9.1. Direito Líquido e Certo

Segundo Alexandre de Morais, o direito líquido e certo “[…] é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documentação inequívoca.” [19] Desse modo, o mandado de segurança não prospera em alegações carentes de comprovação. Até porque, seu rito tem por característica a celeridade.

A proteção emanada pelo mandado de segurança não é irrestrita a qualquer direito prejudicado. Por esse fato a medida pede que seja, o direito “certo“ e “incontestável.”

A primeira interpretação sobre os requisitos do instituto foi considerar como direito liquido e certo “[…] todo o direito que fosse evidente, insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida.” [20] A exigência recaia sobre os evidentes suportes fáticos apresentados no pedido, bem com no conteúdo da norma que autorizava a procedência da medida.

Portanto, o titular do direto líquido e certo seria aquele impetrante que demonstrasse formalmente o “[…] comando legal, este mesmo isento de dúvida, como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada, pela implementação em seu prol dos pressupostos legais.” [21] Conjuga-se dois elementos para a obtenção do mandado, o primeiro, em relação a situação fática violada que se deve enquadrar na hipóteses da lei, o segundo, na próprio conteúdo pertencente a norma, legítima a produzir seus efeitos.

Em discussões doutrinárias sobre os requisitos autorizadores da medida, a doutrina e da jurisprudência, distinguindo-se os dois pólos da situação jurídica, ou seja, o fático e o normativo; concluíram que a certeza e a liquidez do direito residem somente na relevância do caso concreto ameaçado ou lesado. Em decorrência das falhas na interpretação da norma abstratamente considerada e, também na supremacia e clareza dos fatos invocados aptos a produzir os efeitos necessários.

Desse modo, “[…] a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão, […]” [22] é condição de admissibilidade do conhecimento da ação constitucional e, ao contrário do que muitos pensam, não figura como condição para o deferimento ou concessão do provimento de segurança. Apresentando-se o direito líquido e certo em juízo, esta justificará a análise do mérito da causa. Entretanto, o mandado de segurança “[…] não ampara a mera expectativa de direito.” [23]nem é instrumento que dependa de produção de prova e, com isso, não possa ser reconhecido de imediato.

Salienta-se que na falta de direito liquido e certo acarretará a carência de ação, tanto no caso de denegação da medida quanto na extinção do processo sem julgamento de mérito, surgindo-se nesse caso a impossibilidade da concessão do mandado de segurança.

Resumindo-se o direito deve ser provado plenamente já com a impetração da inicial do mandado, visto que não suporta instrução probatória. Se o documento se encontra em repartição, não dispondo o impetrante do documento como prova dos fatos alegados, então deverá ser peticionado preliminarmente ao juízo exibição do documento probatório do direito do impetrante em poder da autoridade.

O doutrinador Carlos Alberto Menezes Direito traz um trecho que ilustra a posição da suprema corte pronunciado pelo voto do ministro Sepúlveda Pertence sobre o mandamus processual quanto ao que se refere como direito liquido e certo, assim: “[…] pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é o requisito de ordem processual, atinente à existência de prova inequívoca dos fatos em que se basear a pretensão do impetrante e não à procedência desta, matéria de mérito.” [24]

Por isso, a fim de se demonstrar o direito líquido e certo do impetrante por meio do mandado de segurança é necessário que os fatos alegados sejam demonstrados documentalmente desde a petição inicial ou que os fatos narrados não sejam impugnados pela autoridade impetrada quanto a sua existência. Desse modo, a prova deve ser pré-constituída no momento da impetração.

10. Espécies: Repressivo e Preventivo

Existem duas espécies de mandado de segurança: o primeiro chamado de repressivo em que já ocorreu o ato ou abuso tido por ilegal; o segundo denominado de preventivo que ocorre quando existe o justo receio do impetrante vir a sofrer os efeitos da violação de um direito líquido e certo por parte da autoridade. Nesta situação, faz-se como requisito para o mandado, comprovar o impetrante perante o judiciário, especificamente, qual a ação ou omissão emanada da autoridade que poderá de forma concreta pôr em risco o direito do impetrante. Menciona TÁCITO que, “[…] ‘atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência de praticar atos, ou omitir-se de fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva.’” [25]

Podem-se verificar as hipóteses de Mandado de Segurança pelos seguintes acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul/RS e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente:

“EMENTA:  MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E  ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OBRIGATORIEDADE. Imprescindível a observância de prévio procedimento administrativo em caso de supressão de direitos através de anulação de ato administrativo, assegurando-se ao servidor o direito à ampla defesa e ao contraditório. Recente alteração do posicionamento do STF acerca do tema. Precedentes jurisprudenciais das Cortes Superiores. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Mandado de Segurança Nº 70018450213, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 13/07/2007)” [26]

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES FORMAIS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I- Não enseja nulidade do processo administrativo disciplinar o simples fato de sua instauração ser motivada por fita de vídeo encaminhada anonimamente à autoridade pública, vez que esta, ao ter ciência de irregularidade no serviço, é obrigada a promover sua apuração. II – Não configura prova ilícita gravação feita em espaço público, no caso, rodovia federal, tendo em vista a inexistência de “situação de intimidade” (HC n. 87341-3, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 07.02.2006) III – O contraditório na prova pericial se desenvolve por meio da apresentação de quesitos, não havendo disposição legal que assegure às partes o acompanhamento direto da elaboração do laudo pericial. Art. 156 da Lei nº 8.112/90. IV – A infração funcional consistente em recebimento de vantagem econômica indevida, e de resto todas as infrações que possam levar à penalidade de demissão, deve ser respaldada em prova convincente, sob pena de comprometimento da razoabilidade e proporcionalidade. Segurança concedida.(MS 12429 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA 2006/0263361-7. Ministro FELIX FISCHER (1109). S3 – TERCEIRA SEÇÃO. 23/05/2007. DJ 29.06.2007 p. 484. Diário da Justiça do dia 27/07/2007).”[27]

O mandado de segurança, então, é repressivo quando houver violação efetiva a direito líquido e certo do impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade. Por outro lado, será preventivo o mandamus quando houver justo receio de violação de direito líquido e certo do impetrante provoca pela administração pública ou por quem exerce a sua função por delegação. Othon Sidou, diz que para se caracterizar a ameaça e, com isso, o justo receio de lesão deve existir um risco potencial para causar o dano o ato administrativo.

Menciona Caio Tácito que para o deferimento do mandado de segurança, deve-se analisar os seguintes elementos:

“[…] ‘o elemento objetivo (ameaça) deve ter intensidade bastante para gerar o elemento subjetivo (justo receio), um e outro sintomáticos da ilegalidade ou do abuso de poder virtual ou potencial. Não é suficiente o temor ou receio de que a autoridade exorbite de seus poderes. Para que esse receio se torne justo, é mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis,a tendência de praticar atos ou omitir-se de fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direito se torne efetiva.’” [28]

Ocorre o writ preventivo quando nas palavras de Hugo de Brito Machado, “[…] a norma já incidiu, já aconteceu ou está acontecendo o seu suporte fático, já existe o direito e, assim, a lesão ou ameaça a este já é factível.” [29]

11. Legitimação Ativa – Impetrante

No pólo ativo da relação jurídica, encontra-se o titular do direito liquido e certo, ao qual não incidiu nas hipóteses de Habeas Corpus ou Habeas Data. O titular desse direito pode ser tanto pessoa física (pelo atual código a nomenclatura adequado é pessoa natural) quanto a pessoa jurídica, esta nacional ou estrangeira e seja ou não domiciliada no Brasil. Importante citar que as universalidades dispostas em lei (espólio, massa falida) e os órgãos públicos despersonalizados com capacidade processual (chefia do poder executivo, mesas do congresso, senado, câmara dos deputados, Assembléias, Ministério Público), entre outros.

A legitimação para impetrar a ação pode ser exercitada também pelas autoridades públicas, que quase se convencionou chamar esses poderes de direito-função, “[…] que têm por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências, atribuições e prerrogativas à elas inerentes.” [30]

Em relação ao Ministério Público a sua legitimação ativa para impetração do MS está disposta na lei 8625/93 (lei orgânica Nacional do Ministério Público) no seu artigo 32.

Assim, é cabível a impetração de mandado de segurança quando o interesse em discussão é de intervenção obrigatória ou facultativa do ministério público e, também, nas situações em que a instituição vem a ser lesada por atos da administração pública.

12. Legitimação Passiva – Impetrado

Surge no pólo passivo da ação a autoridade coatora “[…] que pratica ou ordena concretamente a execução ou inexecução do ato impugnado, […]” [31] será responsabilizado pelas possíveis conseqüências de seu ato ou abuso no exercício da função administrativa tendo competência para corrigir a ilegalidade praticada, “[…] podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual faça parte ingressar como litisconsorte.” [32]

A jurisprudência se manifesta no sentido de que a propositura de mandado de segurança contra autoridade incompetente para figurar no pólo passivo afetará uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade da causa, o que incide na extinção do processo sem julgamento de mérito.

Não incide em exceção quanto a pessoa jurídica de direito público ingressar na lide no estado ou fase em que se encontra o processamento do mandado, porque a decisão proferida produzirá efeitos contra o próprio ente estatal.

A autoridade impetrada, então, é o órgão do qual está incumbido de decidir sobre o ato administrativo. “Não é aquele que simplesmente executa a decisão de outrem, embora possa ser simultaneamente, o que decide e o que executa.” [33] o órgão que deveria se manifestar sobre o ato e o não o fez é o legitimo para sofrer os efeitos do mandado por sua omissão.

Os sujeitos passivos são os praticantes dos atos ou omissões representantes e componentes dos poderes da federação (União, Estados, Municípios), autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista que exerçam serviços públicos e, por fim, pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do poder Público, como as concessionárias de serviços de utilidade pública.

13. Prazo para Impetração do Mandado de Segurança

O impetrante detém de 120 dias para impetrar o MS a contar do conhecimento oficial do ato a ser impugnado. O prazo é decadencial do direito ao ingresso judicial da pretensão, não se suspendendo ou interrompendo após sua impetração.

14. Prazo Decadencial para a Impetração

No art. 18 da lei 1533/51 institui o prazo de 120 (cento e vinte dias), a contar da ciência do ato impugnado.

Esse prazo é decadencial, não se admitindo a suspensão nem a interrompição. Extingue o direito de ação para impetração do mandamus, mas não impede a discussão da causa por outro meio processual apto.

15. Órgão Judicial Competente

O STF na sua competência originária disposta no art.102, I, d; recursal ordinária se denegatória a decisão (art.102, II da CF), e extraordinária, conforme art.102, III da CF.

O STJ de acordo com o preceituado pela lei 105, I, “b” e, ainda por competência recursal ordinária (art.105, II, “b”) para os mandados de segurança julgados pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados, do distrito federal e territórios, quando denegatória a decisão, aberta a possibilidade do recurso especial do art. 105, III da CF.

Pelo art.108, “c” da CF cabe aos tribunais regionais federais julgar os mandados de segurança em face de atos do próprio tribunal e de juiz federal.

Aos juízes federais cabe julgar, residualmente, em face de autoridades federais, os mandados de segurança (art.109, VIII).

Na justiça eleitoral (art.121 §3°) são irrecorríveis suas decisões.

16. Análise de artigos da Lei 1533/51 (Lei do Mandado de Segurança) e da Lei 4348/64 (Normas processuais do Mandado de Segurança)

Na Lei do Mandado de Segurança n° 1533/51, destaca-se os seguintes artigos:

“Art. 1º – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º – Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções. (Redação dada pela Lei nº 9.259, de 1996)

§ 2º – Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.”[34]

Quanto ao litisconsórcio facultativo ativo. Só pode ser instaurado quando da propositura da ação, vedado o litisconsórcio ulterior, porque ofenderia o princípio do juiz natural. Não se admite depois da propositura da ação ou dependente do caso concreto, no decêndio das informações, evitando ofensa ao princípio da livre distribuição em como óbice à parte de escolher juiz certo para processar e julgar a ação.

O mandado de segurança não substitui a ação civil pública. Também na súmula do STF 269 diz: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” [35] e a súmula do STF 101 descreve: “O mandado de segurança não substitui a ação popular.” [36]

A autoridade que não tem competência para sustar a execução do ato impugnado não tem legitimação para figurar no pólo passivo do mandado de segurança. Pode-se, o MS por função delegada, conforme a súmula do STF 510: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.” [37]

Além disso, cabe mandado de segurança para anular certidão de transito em julgado e devolver o prazo para o recurso ao impetrante, beneficiário da assistência judiciária que era defendido por procurador do estado, que tinha o prazo em dobro para recorrer, prazo esse que não foi respeitado.

O mandado de segurança é via processual adequado para pleitear a devolução de valores apropriados com mão-própria, quando decorrente de ato administrativo ilegal, afastado o teor das sumulas 269 e 271 do STF, uma vez não se tratar de ação de cobrança.

Ainda, o mandado de segurança “[…] tem natureza mandamental e sua concessão tem como conseqüência o imediato desfazimento do ato impugnado. Na hipótese, contudo, isso não é possível, valendo o mandamus ora concedido pra o só efeito declaratório.” [38]

O estrangeiro domiciliado no exterior pode legitimamente impetrar mandado de segurança, por interpretação sistemática da CF 5° caput que impõe a isonomia de direitos e obrigações entre os nacionais e estrangeiros. Seria um despropósito que um estrangeiro não pudesse defender sua propriedade aqui, pelo só fato de não residir no país.

No que se refere a Fazenda Pública, bem como a pessoa jurídica de direito público, ambas tem capacidade para ser parte ativa para impetrar o mandado de segurança, uma vez que são aplicáveis, no caso, as mesmas regras que cabem nas ações em geral.

A jurisprudência do STF tem entendido que não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada inconstitucional pelo próprio STF.

A súmula do STF 266 diz não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese Entretanto, a controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

Do artigo 2° ao 4° da lei do mandado de segurança, pode-se fazer as seguintes considerações:

“Art. 2º – Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas entidades autárquicas federais.

Art. 3º – O titular de direito liquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente.

Art. 4º – Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurança por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poderá determinar seja feita pela mesma forma a notificação a autoridade coatora.”[39]

É competente para julgar o mandado de segurança quando “[…] a autoridade coatora exercer função federal, delegada ou concedida pelo poder público federal e, desde que o ato coator seja diretamente decorrente dessa atividade, a competência para processar e julgar o MS será da justiça federal.” [40]

Sendo impugnado o ato normativo, este com caráter abstrato e geral, será autoridade coatora “[…] quem executa o comando que emerge do ato normativo e não quem o editou.” [41]

Atingindo o mandado de segurança, entidade de ensino superior em matéria de estatuto elaborado pelo MEC, mesmo privada, que exerce função delegada pelo ente federal será competente a justiça federal. Entretanto, se o assunto disser respeito sobre mensalidades a justiça competente será a justiça estadual, e não responderá perante a justiça federal. A competência é determinada pela natureza da entidade impetrada (pólo passivo da relação jurídica processual).

As súmulas do STJ 41 e STF 624, respectivamente, referem-se aos mandados de segurança envolvendo tribunais, “O STJ não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra atos de outros tribunais ou dos respectivos órgãos” e “Não compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outro tribunal.” [42]

Há divergências quanto ao fato de poder ou não impetrar mandado de segurança contra o órgão municipal, lançador do IPTU. Há alguns que entendem que só é admissível a impetração após notificação do proprietário do prédio. Outros entendem que se constar do contrato a obrigação do locatário pagar os impostos, dispensa-se nestes casos a notificação.

Admite-se a “[…] impetração de MS por fac-símile(fax). Quando o material do papel do fax for de fácil deterioração, o impetrante deverá chegar ao juízo destinatário da impetração cópia da petição inicial.” [43]

Não é cabível mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso, contra letra expressa de lei. Apenas em casos excepcionais, em que vislumbre eventual ameaça de perecimento de direito ou de dano irreparável, tem a jurisprudência admitido o mandamus para conferir efeito suspensivo a recurso.

Comenta Nelson Nery, quanto às limitações legais a execução do mandado de segurança:

“As limitações impostas pela LMS 5° à admissibilidade do writ são inconstitucionais. Não pode a lei ordinária limitar o exercício de instituto previsto e regulado expressamente na CF 5° LXIX, norma constitucional essa que tem competência exclusiva para fixar o mandado de segurança. Como a CF não remeteu o regulamento do MS para a lei, os requisitos para a concessão do writ são somente aqueles que a norma constitucional estipula. A lei pode somente traçar regra de procedimento do MS, mas não sobre o direito material processual ao MS.”[44]

O mandado de segurança, ressalvado situações excepcionais, não se afeiçoa à figura de uma ação de impugnação autônoma de atos judiciais, mas deve ser utilizada contra as lacunas do sistema recursal. Assim, a função do mandado de segurança função é permitir que os recursos propiciem resultado eficaz. Desde que, presentes os requisitos de periculum in mora e fumus boni iuris, para concessão de liminar e efeito suspensivo.

O art. 7° ao art. 11 da Lei está disciplinado da seguinte maneira:

“Art. 7º – Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I – que se notifique o coator do conteúdo da petição entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de quinze dias preste as informações que achar necessárias. (Redação dada pela Lei nº 4.166, de 1962) (Prazo: vide Lei nº 4.348, de 1964)

II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

Art. 8º – A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.

Parágrafo único. De despacho de indeferimento caberá o recurso previsto no art. 12.

Art. 9º – Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da entrega a este ou da sua recusa em aceitá-lo ou dar recibo.

Art. 10 – Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido o representante do Ministério Público dentro em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora.

Art. 11 – Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionário, o inteiro teor da sentença a autoridade coatora.

Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica, deverão ser apresentados a agência expedidora com a firma do juiz devidamente reconhecida.”[45]

Tratando-se de liminar, esta deve ser concedida ex officio se presentes os pressupostos recursais. Não é ato discricionário, mas vinculado aos requisitos autorizadores da concessão. Possibilidade ao magistrado de analisar os requisitos diante do seu livre convencimento motivado, sendo concedida ou não a medida, por ser decisão interlocutória, caberá o recurso de agravo.

A petição inicial de mandado de segurança de deve atender aos requisitos do 282 e 283 do CPC sob pena de indeferimento da medida.

Da Sentença em mandado de segurança, seja de mérito ou de extinção do feito, é cabível o recurso de apelação.

No que se refere à Lei 4348/64 que estabelece as normas processuais relativas ao Mandado de Segurança, que no seu art. 3° descreve:

“Art. 3° os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões judiciais em que suas atividades administrativas figurem como coatoras, com entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.”[46]

A norma determina a intimação pessoal dos integrantes ou representantes judiciais do poder público da esfera Federal, Estadual e Municipal, tanto da administração direta como das autarquias e fundações – excluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista -, “[…] no prazo de 48 horas a partir da concessão da medida liminar ou da segurança, nas ações de mandado segurança que figurem como co-atoras as autoridades representadas.” [47] Deve, ainda estar presente com a intimação pessoal as provas documentais necessárias para o deferimento da medida. A intimação pessoal só ocorre nos mandados de segurança ou sentença concessiva da liminar, para os demais casos o poder público será intimado como as partes em geral.

17. Concessão da Medida Liminar

A medida liminar, “[…] é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação, pela sentença, do direito do impetrante.” [48] impedindo que a decisão pelo retardamento da concessão da medida não mais satisfaça a necessidade do impetrante.

A medida liminar não envolve pré-julgamento do mérito. É uma decisão autônoma no sentido que não vincula o juiz a mantê-la e por ser precária não influi no juízo por ocasião da sentença que disporá com liberdade seja concedendo a liminar seja a denegando.

Para a suspensão in limine do ato a qual é dirigido é necessário segundo Celso Ribeiro Bastos: “[…] a) ser relevante o fundamento do pedido; b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final.” [49]

A proteção dada pelo mandado de segurança por meio de liminar está relacionada ao devido processo legal e a prestação da atividade jurisdicional. Recai-se sobre o “[…] direito subjetivo público do impetrante à obtenção da liminar quando provados seus pressupostos específicos.” [50] que são é o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Observa-se a possibilidade de concessão de medida liminar de acordo com a decisão proferida pelo STF, durante os trabalhos da CPI dos Bingos:

“DECISÃO: Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de medida liminar, impetrado por JOSÉ ROBERTO LEAL DE CARVALHO, MARCOS AUGUSTO PEREZ e LUÍS JUSTINIANO DE ARANTES FERNANDES contra a “Comissão Parlamentar de Inquérito dos Bingos”. Aduzem os impetrantes, em síntese, serem advogados do Sr. PAULO TARCISO OKAMOTTO e pedem, tendo em vista fatos ocorridos em sessão de depoimento prestado por seu cliente perante a Comissão Parlamentar de Inquérito dos Bingos, em 22.11.05 – onde teria sido tolhida a manifestação do primeiro impetrante, “sem que o Presidente da Comissão adotasse qualquer medida com vistas a lhe garantir o pleno exercício das prerrogativas que tem” (f. 3) -, a concessão de medida liminar, para que seja garantido “o pleno exercício, sem indevidas restrições, das prerrogativas profissionais inscritas nos incisos VI, ‘a’, VII, X, XI e § 2º do art. 7º da Lei nº 8.690/94”, em sessão de acareação, à qual foi convocado o seu cliente – marcada para o próximo dia 04.04.06 (amanhã). Decido o pedido de liminar. De fato, as manifestações constantes nas notas taquigráficas da sessão realizada em 22.11.05 (f. 11/47) justificam o receio dos impetrantes. Conforme se decidiu em precedente citado na impetração, “o exercício do poder de fiscalizar eventuais abusos cometidos por Comissão Parlamentar de Inquérito contra aquele que por ela foi convocado para depor – ou para submeter-se ao procedimento da acareação – traduz prerrogativa indisponível do Advogado no desempenho de sua atividade profissional, não podendo, por isso mesmo, ser cerceado, injustamente, na prática legítima de atos que visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos direitos daquele que lhe outorgou o pertinente mandato” (MS 25617-MC, desp., Celso de Mello, DJ 3.11.05). Assim, defiro o pedido de medida liminar para sejam resguardados os direitos previstos no artigo 7º da L. 8906/94, observada a suspensão da eficácia da expressão “ou desacato” – constante no § 2º da norma referida – de acordo com o que decidido no julgamento da ADIn 1127-MC (Pleno, Brossard, RTJ 178/67). Brasília, 03 de abril de 2006. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Relator. (MS 25923 MC / DF – DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NO MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a) MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 03/04/2006).”[51]

A liminar proferida em mandado de segurança “[…] visa à proteção in natura do bem, cuja proteção efetiva, concreta e definitiva é o objeto da impetração.” [52]não é cabível ausentar o pressuposto processual de periculum in mora sob o argumento de que ocorrendo a lesão ao bem jurídico, este receberá a devida reparação, em perdas e danos.

Assim, a natureza dessa ação de segurança “[…] é a prestação do bem in natura, nunca pelo seu sucedâneo patrimonial” [53].

Quando a Constituição Federal se refere a proteção de direito líquido e certo, quer dizer que busca com a concessão da medida, conforme o pensamento de Carmen Lúcia Antunes Rocha é o de “[…] salvaguardar, de deixar incólume, o direito líquido e certo ameaçado ou confrontado, e não se substituí-lo por eventual ressarcimento ou forma compensatória: enfim,, o mandado de segurança visa proteger o direito de agravo e não reparar dano, dele decorrente.” [54]

A concessão da liminar em mandado de segurança assume função típica de cautelar quanto de cunho antecipatório. A distinção será feita de acordo com o pedido no caso concreto.

18. Conclusão

O fortalecimento do direito constitucional consagrou uma maior proteção dos direitos e garantias individuais. Propiciou-se com as garantias uma maior liberdade individual em oposição à supremacia do poder estatal.

O mandado de segurança é uma criação do direito brasileiro, em que pese opinião em contrário. É um instrumento eficaz de segurança jurídica e de cumprimento dos preceitos constitucionais e legais. Atua contra atos e abusos da autoridade pública ou daquelas que exercem função pública.

A ausência dos pressupostos autorizadores da medida, ou seja, prova inequívoca documentalmente juntada aos autos, que assegure e demonstra o direito líquido e certo do impetrante, dá ensejo à improcedência da ação constitucional e, com isso denegação do pedido.

A Lei 1.533/51 veio a regulamentar a aplicação do Mandado de Segurança, já que como tendo caráter de ação faz coisa julgada material ou simplesmente formal.

Portanto, inegável a contribuição do Mandado de Segurança para a concretização efetiva dos direitos dos cidadãos perante o ente público, rompendo-se com a inércia das reparações de danos e consolidando um Estado Democrático de Direito.

 

 

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Informações Sobre o Autor

 

Eduardo Chiari Gonçalves

 

Graduado em Direito pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande/RS, Advogado e Especializando em Processo Civil.

 

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