O poder constituinte em uma concepção globalizada de constituição

Resumo: O presente artigo objetiva relacionar os estudos acerca do Poder Constituinte com o movimento constitucionalista e sua importância na concepção de uma Teoria contemporânea de Constituição. Para tanto pretende-se realizar um breve cotejo histórico acerca do nascimento deste poder, bem como do movimento constitucionalista, para poder fundamentar os argumentos que serão expostos em seqüência. Na conclusão, tratar-se-á da relação entre o conteúdo da retórica utilizada com a produção de uma Teoria contemporânea da Constituição.

Palavras-chave: Poder Constituinte; Estado; Constituição; Constitucionalismo; Teoria da Constituição.

Abstract: This paper aims to relate the studies about the Constituent Power and the Constitutionalism as a movement and its importance in the conception of a contemporary Constitutional Theory. For that, ones tries to plan a brief historical comparison about the birth of this power, and the constitutionalism in order to substantiate the arguments that will be expose in sequel. In conclusion, ones addresses the relation between the content in the rhetorical used with the production of a contemporary Constitutional Theory.

Keywords: Constituent Power; State; Constitution; Constitutionalism; Constitutional Theory.

Sumário: 1. Introdução. 2. Um Breve Bosquejo Histórico. 3. A Questão do Poder. 4. As Três Dimensões do Poder Constituinte. 5. Conclusões. 6. Bibliografia.

1. Introdução

Segundo ensinou, um dia, Lao Tsé, “toda caminhada começa, invariavelmente, com o primeiro passo”. O paradigma nas ciências modernas trouxe ao direito uma inegável contribuição para sua afirmação enquanto ciência social. Apesar de várias críticas é fato que o sistema positivista de direito (derivado da teoria pura de Hans Kelsen), constituí, hoje, uma realidade paradigmática para as ciências jurídicas[1], e, em especial, para o sistema Brasileiro, corporificada na história pela experiência jurídica.

Em Kelsen se conseguiu chegar a uma teoria que se equipara às ciências naturais no emprego do paradigma do pensamento cartesiano. Justifica o austríaco que havia uma necessidade de elevação da jurisprudência “à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito[2]”; daí, por conseqüência, a crítica ao raciocínio da política judiciária e a necessidade de adstringir o objeto da ciência jurídica a um campo purificado “de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural[3]”, assim como, construir uma “teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto[4]”.

Por outro lado ainda havia a necessidade de utilização de um método característico em todas as ciências: objetividade e exatidão, o que se faz pela necessidade de explicar as “tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito[5]” e, por isso mesmo, desconectar da ciência jurídica tudo aquilo que lhe é estranho, constituindo um “princípio metodológico fundamental[6]”. O posicionamento de Frederico Oliveira (2005) é similar na media em que aponta

“o hermetismo aparentado pelo direito positivo, em verdade, não se consagra com o rigor com que a expressão pode ser literalmente aferida. A intenção positivista, como observamos, não pretendeu em suas diversas correntes, e, em particular, no olhar de Kelsen, retirar o direito normativo da sociedade e de suas influências. A grande preocupação, como entendemos foi a de afastar a irracionalidade metafísica muito presente até então, formulando um conceito lógico e racional para o conteúdo do direito. É com esse mister que o direito positivo foi sentenciado como sendo o único direito para o positivismo jurídico[7]”.

Em uma leitura de Kelsen, José Afonso da Silva afirma que a Constituição deveria ser entendida como norma pura, ou seja, aquela que é puro dever-ser, distanciada dos objetos de estudo da sociologia, política ou filosofia, portanto, concebendo-a em dois planos; um lógico-jurídico que seria o fundamento de validade do sistema; e outro jurídico-positivo que seria o próprio ordenamento jurídico. Por isto leciona que

“Constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição dois sentidos: o lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição Jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau[8]”.

Contudo, apenas dizer o que seja a constituição vista por um dos vários prismas possíveis é incorrer em grave equivoco acadêmico, pois que, apesar de ser impossível vislumbrar todas as possibilidade conceituais, os novos paradigmas científicos tendem a uma produção holística do conhecimento, sendo dever do pesquisador buscar uma visão mais abrangente do objeto de estudo e relacioná-lo com o todo. Por isso Niklas Luhmann ensina que

“In a peculiar way, scientific knowledge must stand its ground and take itself back; it must continue to produce new achievements and, at the same time, it must refrain from defining the world for society. To be sure, no one seriously doubts the descriptions of the world furnished by science, insofar as science itself trusts them. Nonetheless, the effect is virtually non-binding as far as other systems of communication are concerned[9]”.

Dessa forma, acredita-se que para a produção de uma Teoria contemporânea de Constituição, o primeiro passo lógico na longa caminhada de reformulação, mutação e revolução paradigmática no estudo do Direito, da Ciência Política, da Teoria do Estado e da Sociologia Jurídica; é o enfoque nos trabalhos relativos ao poder que instituí a própria constituição: o Poder Constituinte.

Para que se possa fazer uma análise abrangente acerca deste poder, torna-se necessário volver aos marcos históricos que ensejaram à criação do movimento constitucionalista e entender, senão o “por quê?”, pelo menos o “para que?” se pretendeu através das Constituições a afirmação da pessoa humana como livre e igual; bem como, qual a importância do Poder Constituinte como traço de legitimidade social nas Cartas Magnas.

Posteriormente, o estudo pretende tangenciar-se na pesquisa a respeito do que se entende por poder político e poder social, e também, em como que esses poderes tendem a influenciar na organização política do Estado, conseqüentemente, em como influenciam a própria Constituição (seja no ato de sua instituição, seja no ato de sua interpretação).

A realidade jurídica dos dias de hoje muito se diferencia daquela na qual Kelsen deu origem a sua teoria, ou daquela na qual Sieyés escreveu pela primeira vez acerca do Poder Constituinte. Os avanços tecnológicos e científicos acabam por libertar os pesquisadores das prisões conceituais que os seguravam. Ainda, o processo de globalização tem acabado com as antigas estruturas promovendo uma racionalização na descrição do mundo através da linguagem e da comunicação.

No Brasil, cada vez mais e mais, o Judiciário tem tomado para si as rédeas para ditar os rumos da sociedade, fato que acaba por trazer a tona debates como a usurpação do Poder Constituinte nas decisões dos Tribunais e a internacionalização deste mesmo poder através do processo de globalização nas relações do Direito Internacional.

Portanto, o trabalho tem por escopo, também, mostrar que o Poder Constituinte não deve mais ser estudado da forma precária na qual as academias de direito se acostumara a realizar. Não deve-se ater aos problemas conceituais do poder constituinte originário, derivado, revisor, decorrente, etc.; e sim, nos problemas sociais, políticos e jurídicos que decorrem da concepção de Poderes Constituintes e Constituídos. O novo olhar do Direito Constitucional deve ser utilizado tal qual a luz que ilumina o caminho da saída da caverna no mito de Sócrates, a luz que nos mostrará a diferença entre o mundo real e o mundo das sombras.

2. Um breve bosquejo histórico

O estudo do Poder Constituinte, nos parâmetros delimitadores que hoje se conhece, passa necessariamente, por um cotejo acerca do movimento constitucionalista que teve início durante o Século XVIII. Em verdade, tal movimento vem remeter á idéia de efetiva participação dos cidadãos no nascimento de um Estado Democrático de Direito. Concebido nos estudos de Sieyés, o Poder Constituinte, segundo define Paulo Bonavides, “é essencialmente um poder de natureza política e filosófica[10]”, uma vez que instituí a ordem constitucional que irá reger a vida de um determinado povo (ou nação segundo o entendimento de Sieyés).

Como o próprio estudo do movimento constitucionalista (por conseguinte, do Poder Constituinte), remete ao estudo do Estado e as formas sobre as quais este se apresentou ao longo do tempo, começar-se-á o estudo com a tentativa de delimitação do Poder Constituinte como um marco necessário, como um ponto de partida do movimento constitucionalista e de uma prima tentativa de rompimento com o modelo Intervencionista da política estatal.

Preliminarmente, entende a doutrina pátria (acompanhada de autores como Alexandre de Moraes, Kildare Gonçalves, José Afonso da Siva, entre outros), como sendo constitucionalismo o movimento humano inclinado à limitação dos poderes que o Estado exerce sobre a sociedade, bem como, a garantia da participação desta última na gestão de res pública e manutenção do Estado Democrático de Direito.

Esta dita “limitação” se deu através do decurso do tempo e dos anseios latentes nas sociedades em determinados momentos históricos. Em  um primeiro instante, cansados de um Estado Interventor – representado neste momento pela figura do monarca – que adentrava na esfera dos direitos individuais dos cidadãos, uma classe em ascensão no final do período feudal, a burguesia, empreendeu movimento no sentido de libertação do povo das garras do “tirano” modelo estatal, nascendo desde então os direitos e garantias individuais de primeira dimensão, inicialmente, com o escopo único de limitar a atuação do Estado (cobravam uma obrigação negativa desta último).

A partir deste momento, tendo todos assegurado a sua liberdade individual, a classe burguesa foi quem passou a deter o “poder”, na forma do capital[11]. Desta feita apesar de todos serem considerados como iguais, não eram todos que conseguiam exercer sua liberdade. Em conseqüência da concentração desse poder a classe burguesa começou a explorar seus interesse econômicos com o abuso dos direitos do proletariado (classe que se formara nas margens do processo de industrialização).

Com o passar do tempo e com o crescimento exponencial da classe proletária, o “povo” cobrou do Estado que atuasse no sentido de dirimir as diferenças sociais existentes, desse modo cobrando uma obrigação positiva do Estado, fato que ensejou ao nascimento dos direitos e garantias fundamentais de segunda dimensão, exemplificados aqui pelos Direitos Sociais. Na constituição brasileira, pode-se observar o exemplo da Magna Carta de 1946.

Somente no governo de Theodore Rosevelt, com a política do New Deal – que era uma política intervencionista – o Estado Moderno passou a ter a forma que hoje se conhece (Democrática de Direito). Ressalte-se que é possível encontrar a constituição, como instrumento jurídico, presente em todos os momentos desta evolução histórica como um ponto de interseção da relação Estado x Povo Como a sociedade se apresenta de forma dinâmica (tendo o próprio Kelsen exposto a teoria dinâmica e a teoria estática da Ciência do Direito), hoje, a proteção do interesse difuso e coletivo é o que fundamenta a criação de uma nova categoria de direitos fundamentais; os de terceira dimensão, representados na Constituição brasileira pelo Direito ao Meio Ambiente e as Relações de Consumo.

Por fim, o Professor Alexandre de Moraes ressalta que “o constitucionalismo escrito surge com o Estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da proclamação de declarações de direitos[12]”. Ocorre que devido a tal movimento as constituições no mundo todo passaram a ganhar mais destaque, como relembra o Professor Pedro Lenza[13] que destaca no constitucionalismo moderno funcionarem as constituições escritas como “instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder[14]”.

Desta feita, ainda resta uma dúvida não devidamente respondida: qual é a relação do Poder Constituinte com a Constituição? Ainda, qual a importância do Poder Constituinte na elaboração das Constituições? Bem, o fato é que num plano lógico-jurídico, toda constituição, necessariamente, depende de um Poder que a constitua. Neste sentido, explica Bonavides que “a análise histórica e sociológica revela que uma vontade constituinte sempre existiu na vida das sociedades organizadas[15]”.

Não obstante é o posicionamento fixado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que em obra intitulada “O Poder Constituinte”, comenta, no segundo capítulo, acerca das concepções de Sieyés na obra “O que é o terceiro estado”, chegando à conclusão de que o vigário francês entendia que

“todo estado tem uma constituição. Essa constituição, entretanto – e aqui entra o pacto – é obra de um Poder, o Poder Constituinte, que é anterior à Constituição, precede, necessária e logicamente, a obra que é a Constituição. O Poder Constituinte, portanto, gera os Poderes do Estado, os poderes constituídos, e é superior a estes[16]”.

Contudo, torna-se de extrema importância lembrar da visão de J.J. Gomes Canotilho a respeito da análise histórica do movimento constitucionalista em contraposição ao surgimento do Poder Constituinte feio sobre três prismas distintos: a experiência do “constitucionalismo histórico” Inglês, a necessidade de auto-afirmação como federação dos Estados Unidos e a tentativa de rompimento com a ordem constitucional anterior na Revolução Francesa.

O jurista português é enfático ao sustentar a tese de que “o constitucionalismo histórico repugna a idéia de um ‘poder’ constituinte com força e competência para, por si mesmo, desenhar e planificar o modelo político de um povo[17]”, porque acredita que a concepção de um poder criador de uma lei fundamental fosse “mal vista” aos olhos dos cidadãos da Idade Média. Segundo ele, existia um modo específico peculiar para garantir os direitos e liberdades, sendo a positivação um estatuto superior; idéia inconcebível, justificada pelo fato de ser apenas necessária a confirmação da “existência de ‘privilégios de liberdade’ radicados em ‘velhas leis’ de direito (…) num corpus costumeiro de normas[18]”.

No que tange ao modelo norte americano, assevera que existiu um catalisador histórico da afirmação da nação através do movimento constitucionalista, fato que ensejou, segundo Canotilho, a “forma preambular ‘we the people’[19]”, completando ao final que “o princípio legitimador da constituição americana de 1787 foi muito mais a idéia federativa do que a idéia democrática[20]”; sem esquecer-se da democracia como fator substancial para o desenvolvimento do direito, tanto na produção normativa típica (como se pode observar do sistema presidencialista de governo, dos checks and balances, e da participação política do cidadão nas atividades legais), como no próprio sistema de controle de constitucionalidade (o sistema difuso que consagra a capacidade de qualquer juiz determinar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que ficou conhecido como o judicial review).

Por fim, a experiência constitucional francesa eleva os padrões a um momento de revolução no qual existe latente na sociedade a necessidade de mudança do ordenamento jurídico, e é justamente Sieyés quem defende a idéia de um Poder Constituinte proveniente da nação francesa em aspecto de transcendência em relação ao povo que é definido como efêmero e determinado a certos momentos históricos. Nesta esteira concluí Canotilho:

“Deste modo, a ‘descoberta da nação’ permitiu ao ‘Estado – Nação’ resolver três problemas políticos: (1) modo de legitimação do poder político; (2) catalisar a transformação do ‘estado moderno’ em ‘república democrática’; (3) criar uma nova solidariedade entre os cidadãos politicamente activos na construção da nova ordem social[21]”.

O estudo de Canotilho acerca do Poder Constituinte baseia-se em quatro perguntas-chave: “O que é o poder constituinte? Quem é o titular desse poder? Qual o procedimento e forma do seu exercício? E, existem ou não limites jurídicos e políticos quanto ao exercício desse poder?[22]”. Com isso realizando uma delimitação lógica acerca de alguns dos pressupostos necessários para o estudo da matéria em enfoque.

Em conclusão, pode-se perceber deste recorte histórico acerca das origens do Poder Constituinte, que o mesmo relaciona-se intimamente com o Estado e a Constituição no sentido de que exista legitimidade na formação de um Estado Democrático de Direito. Por legitimidade entenda-se a expressão verdadeira da vontade de todos (ou da maioria), que é justamente o que se procura na vida em democracia.

3. A questão do poder

A palavra “poder” deriva do latim vulgar “potere” e na língua portuguesa possuí diversas acepções. Usualmente, utiliza-se a locução “poder” como significado de ter a faculdade de ou a possibilidade de realizar algo, neste sentido o “poder” constitucional deve ser entendido como a faculdade de a constituição regular algo, como, ou, o que pode ou não pode a constituição regular. Em outras acepções da palavra o significado se transforma em ter autoridade, domínio ou influência para realizar algo; ou ainda, ter força, influência ou alimento; ter permissão ou autorização para realizar algo; ou no sentido de haver possibilidade; de ser possível.

A etimologia da palavra “poder” ainda pode tomar diversos outros rumos que não consistem objeto de análise na proposição deste trabalho acadêmico. Logo, se recorre aos ensinamentos do Professor Ivo Dantas que caracteriza Poder como sendo “um fenômeno social, inerente a toda vida comunitária, por mais primitiva que seja[23]” e estabelece que somente pode-se dizer que realmente existe o Poder quando se encontra a figura do controle, da adequação e da obediência.

Assim sendo, relações de poder, com as características de conversão de interesses, dominação ou organização tem como aspecto primário a fundamentação em um fenômeno social. Ou seja, a idéia de poder nasce dentro de uma sociedade, ainda que bastante primitiva. Contudo (e como mencionado alhures), a vontade humana anseia caminhar por eras nas quais as desigualdades provenientes da usurpação do poder possam ser fulminadas, o que vem mostrar ao mundo, desde já, conseqüências políticas e jurídicas decorrentes da questão do poder, quais sejam: as discussões acerca dos Direitos Humanos.

Justamente neste sentido é que se colaciona o posicionamento de Luiz Alberto Rocha em artigo intitulado “As Escolas Francesas e as Definições de Poder: Georges Burdeau e Michel Foucault”. Primeiramente, o professor introduz ao texto traçando um paralelo entre a necessidade de conversão dos interesses sociais para a busca de uma finalidade comum em relação ao Poder no estudo do Estado. Considerando-se que

“é pelo poder que as relações sociais se determinam e é pelo poder que o Estado exerce suas atribuições sociais, mas também é pelo poder que surge a separação entre governantes e governados, entre oprimidos e opressores e é pela existência de um poder descontrolado que grupos inteiros reclamas direitos fundamentais[24]”.

É possível notar como é de grande importância o estudo da questão do poder para o Direito, considerando-se que as relações sociais são determinadas por ele próprio; ele é quem segrega as classes e grupos sociais; e é ele a ferramenta de opressão daqueles que dominam com punho de ferro. Importante salientar que é necessário primeiro assentar-se, pelo menos, algumas bases para que o estudo científico percorra um método com certo rigor, mas voltado para paradigmas “pós-modernos” (como uma clausula de abertura dos valores defendidos).

Logo, imperioso torna-se trazer à baila o conceito de Georges Burdeau acerca de poder, na interpretação, novamente, do professor Luiz Alberto Rocha, que assevera

“para Burdeau, a sociedade organiza-se por uma disciplina coletiva que objetiva a realização do bem comum que só pode ser conquistado por meio de regras jurídicas coercitivamente impostas por um poder, assim, ‘o poder é uma força a serviço de uma idéia’[25]”.

Por este conceito já é possível começar a perceber a tridimensionalidade do poder apresentado, primeiramente, como fenômeno social que, tomado pelo Estado como de importância política (para busca de uma finalidade coletiva), torna-se tão valioso que necessita de uma normatização na busca da disciplina coletiva. Daí dizer-se que o poder é uma força a serviço de uma idéia, justamente por ser a coerção moral imprimida pelo Estado ao Cidadão pela idéia de integração através do respeito à norma jurídica.

Perceba-se que até o presente momento está se tentando, na verdade, fornecer as bases científicas para que se possa construir a idéia de um poder que nasce do seio social e tem significância política para a normatização da conduta humana, portanto, o que foi estudado até o momento possuí cunho basilar e geral, que começa se especificar a partir dos próximos tópicos com a análise um pouco mais restrita deste posicionamento (tridimensional), na interpretação do Poder Constituinte.

4. As três dimensões do poder constituinte

Para se começar a tecer breves comentários acerca das três dimensões que acredita-se possuir o Poder Constituinte é providencial entender-se o processo de institucionalização das constituições através de fases distintas nas quais, uma ou outra dimensão, aparecem com predominância. Isso não quer dizer que elas não possam coexistir, elas coexistem sim, são inter-dependentes e interligadas numa cadeia de complexidade absoluta.

O bosquejo histórico efetuado no intróito do presente artigo mostra com clareza como é absoluta a verdade impressa no brocado latino “ubi jus, ibi societas, et ubi societas ibi jus”, ou seja, aonde houver o direito, aí estará a sociedade, assim como, aonde houver a sociedade ali estará o direito. Como ensina Hans Kelsen a ciência jurídica é pura e especifica pois conhece a sua própria especificidade, qual seja, a validação de normas que ordenam a conduta humana[26]

Entretanto, como a ciência se desenvolve em um plano dinâmico (que trata do estudo das relações sociais e das condutas humanas que devem ser ordenadas) e em um plano estático (que trata da normatização das condutas em um plano lógico de validade, como um processo de validação), é plenamente possível ver na Teoria do Direito de Kelsen traços de uma ciência autopoiética pelo simples fato de condicioná-la as relações sociais, apesar de ciência incomunicável com política, sociologia, filosofia, etc. (a clausula de abertura do princípio científico).

O fato é que o Direito pertence ao ramo das ciências sociais, portanto possui uma enorme relação com a sociologia, uma vez que a relação social condiciona não só aplicação, como também valoração da conduta elegível à normatização. Desse modo, em um caminhar lógico, a primeira dimensão na qual o Poder Constituinte se externa é ma Dimensão Social.

Seja no sentido de desejo revolucionário (como no caso do constitucionalismo francês), ou para afirmação de um ideal (como no constitucionalismo norte-americano), assim como para a instituição política de uma nação (como na experiência constitucional brasileira), a dimensão social é onde se estruturam as bases de um ideal constitucional que, posteriormente, dará legitimidade ao processo de constitucionalização de uma sociedade. A Dimensão Social do Poder constituinte assenta o traço de legitimidade encontrado nas Constituições promulgadas, bem como, o abuso de poder político nas Constituições outorgadas, porque tratam de expressão da vontade do Povo ou de seus representantes.

Desse desejo social, da vontade do povo, emergem questões controversas que necessitam da tutela política para que se elejam metas, objetivos comuns a serem buscados pelo Estado/Cidadãos. Aqui se inicia a questão da Dimensão Política do Poder Constituinte. Ressalte-se que a definição de política pretendida neste momento é aquela utilizada por Aristóteles quando diz ser o homem, naturalmente, um animal social e político; que utiliza do raciocínio intelectivo para relacionar-se com seus semelhantes.

Desse modo, em um primeiro momento, a Dimensão Política se externa como uma forma de ponderação de interesses provenientes da Dimensão Social, então o Poder Constituinte, que agora já possuí força política, começa a constitucionalizar determinada sociedade positivando e normatizando as condutas humanas para a ordenação social.

Sucede que, como bem lembra Carl Schimtt, existem nas constituições normas que regulamentas a “política fundamental[27]” do Estado, tais como: a Forma de Governo, o Sistema de Governo, a organização territorial e a política do Estado, etc. Assim sendo, a Dimensão Política do Poder Constituinte não se adstringe apenas a uma fase inaugural, ou antecedente, à própria Constituição, mas, também, se insere no resultado pretendido pelo Poder Constituinte.

Ainda é possível fazer menção ao próprio conceito de Georges Burdeau, tratado anteriormente, o de que poder é uma força a serviço de uma idéia, conseqüentemente, se a natureza humana é política, a idéia de integração por si só já trata de uma força no sentido da busca pelo bem comum, que somente é viável em uma sociedade organizada na forma Estatal e na qual exista segurança da proteção dos direitos de seus cidadãos.

Por fim, tratadas as idéias de uma dimensão sociológica e uma dimensão política do Poder Constituinte, cabe arrematar-se a argumentação tratando daquilo que se entende por Dimensão Jurídica do poder institucionalizante das Constituições. Como já tratado na introdução deste trabalho, para Kelsen a Constituição deve ser entendida como norma pura, ou seja, aquela que é puro dever-ser, distanciada dos objetos de estudo da sociologia, política ou filosofia, portanto, concebendo-a em dois planos; um lógico-jurídico que seria o fundamento de validade do sistema; e outro jurídico-positivo que seria o próprio ordenamento jurídico.

A teoria positiva aplicada na lógica kelseniana tem extrema importância para afirmação do direito como ciência, visto que o rigor metodológico imprimido na Teoria Pura do Direito, veio a utilizar os paradigmas cartesianos, mecanicistas das ciências exatas para a aplicação no Direito, e assim, elevá-lo a qualidade de ciência (com todos os formalismos atendidos).

Ocorre que o próprio meio científico reconheceu o problema do mecanicismo e do reducionismo decorrentes do “Discurso do Método” de Renné Descartes, quando em autores como Fritjof Capra, discute-se acerca da sistematicidade das relações na produção de respostas fundamentadoras de novos paradigmas para as ciências.

Não o é diferente nesta análise, pois apesar de se reconhecer a importância do ordenamento jurídico como um plano lógico-jurídico e jurídico-positivo, não se pode deixar de observar que todo sistema que pretende ter como objeto de interferência a sociedade, deve ter, necessariamente, características autopoiéticas, na medida em que se reconhece como ciência, reconhece seu objeto de estudo ao mesmo passo em que tenta se auto-conhecer enquanto se estuda.

Por isto acredita-se que a Dimensão Jurídica do Poder Constituinte além de inaugurar a cadeia lógica do ordenamento jurídico, estabelecendo a Lex Máxima de um Estado, também funciona como uma forma de interpretação do que seria a realidade de uma determinada sociedade à época do nascimento da Constituição, bem como a vontade do povo naquele momento.

Ainda, torna-se imperioso destacar que na doutrina de Kelseniana existe a figura de uma norma hipotética fundamental ou “groundnorm[28]” que, segundo o autor, trata de norma pressuposta que validada todo o ordenamento, não devendo ser confundida com a Constituição, portanto, confundindo-se, aí sim, com o próprio Poder Constituinte, aqui interpretado como sendo parte da Dimensão Jurídica do Poder Constituinte. Outro fato que chama atenção é que nos regimes democráticos a carta constitucional é produzida através da Assembléia Nacional Constituinte, que vai representar a vontade popular dar juridicidade ao documento constitucional. Neste momento a assembléia ira representar as Dimensões Política (quando realiza política e dialeticamente o objeto do sentimento constitucional) e Jurídica (quando confere juridicidade ao documento dialeticamente produzido).

5. Conclusão

O processo de globalização tem imprimido enormes mudanças no olhar que se faz sobre o direito. Conceitos novos são trazidos à baila na medida em que se discutem (e rediscutem) os interesses internacionais entre Soberanias Estatais. O fato é que essa nova abrangência internacional de discussões eleva-se a um debate acerca da internacionalização do Poder Constituinte na formação de uma legislação positiva internacional com as características de uma Constituição.

O sentido que se pretende com tal discussão é, não outro, senão a tentativa de conversão dos interesses comuns na persecução da ordem, da paz e do bem comum numa visão global. Ocorre que existem alguns empecilhos políticos que acabam desacelerando sobremaneira esta possibilidade de criação de constituições internacionalizadas. Contudo, considerando o exposto no presente artigo, pode-se a seguinte conclusão: ao adotar-se a visão tridimensional de um Pode Constituinte torna-se plenamente possível afirmar que, embora ainda não existam estas Constituições Internacionais, o processo de criação, por si só, já demonstra a existência da Dimensões Social (presente nos anseios de integração internacional) e Política (presente na discussão e nos projetos de integração internacional) do Poder Constituinte.

O que ainda falte é chegar-se a um consenso, à concórdia nos interesses e valores que devem ser protegidos, para que sejam positivadas as condutas que mais necessitam de tutela, ou os princípios abertos que devem reger tais condutas; e em um âmbito de interesses internacionais é necessário que se respeitam às Soberanias Estatais e que se chegue a um consenso, na medida do possível, democrático[29].

Os debates atuais acerca do Poder Constituinte não se adstringem somente no que diz respeito à tutela do interesse internacional. No âmbito nacional ainda existem situações que causam polêmica quando no exercício do mesmo pelo Poder Judiciário, tangenciando-se à uma analise quanto à titularidade e a característica de permanência do mesmo.

A Emenda Constitucional n. 45 de 2004, introduziu na Carta Magna o parágrafo 3º no art. 5º que estabeleceu a possibilidade de tratamento de Emenda Constitucional aos Trados e Convenções Internacionais, que versem sobre Direitos Humanos, desde que submetidos à aprovação do Congresso Nacional sob o rito de aprovação das duas casas, em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Até o caminho mostra uso devido do Poder Constituído, que é aquele que decorre do Constituinte e está na própria Constituição. Ele existe para que não se produza um hiato constitucional entre o que diz a Constituição e o que quer a sociedade. Ocorre que o Pacto de São José da Costa Rica, aprovado sob o trâmite especificado no §3º do art. 5º da Constituição Federal, contém cláusula que proíbe expressamente a prisão civil do depositário infiel.

Tal situação causou uma discussão jurídica no sentido de que o art. 5º que trata dos direitos e garantias fundamentais (clausula pétrea), estabelece a prisão civil do depositário infiel, enquanto que o Pacto de São José da Costa Rica, que passava a ter caráter de Emenda Constitucional marginalizava (“despositivou”) tal espécie de prisão. Então deveria uma clausula pétrea ser considerada revogada, ou alterada? A resposta do Supremo Tribunal Federal foi contrária, tendo inovado em sua decisão trazendo o conceito de supralegalidade ao Direito Brasileiro.

A questão cinge-se na usurpação do Poder Constituinte para modificar a constituição em suas clausulas pétreas e o Supremo Tribunal Federal entendeu pela desqualificação do Tratado Internacional como Emenda Constitucional, mas asseverou seu caráter supralegal, posicionando a norma abaixo da Constituição, porém, acima de qualquer outra legislação infraconstitucional.

No mérito, torna-se de extrema importância observar-se que a interpretação do Supremo Tribunal, apesar de ter elevado cunho político, tem seus acertos. Baseados em uma Teoria do Direito norte-americana decorrente de estudos como o de Ronald Dworkin e Herbert Hart, cada vez mais o Judiciário tem tomado para si a condução do destino político da sociedade. Ocorre que, como a constituição dá poderes ao Judiciário para que o proceda o controle de jurisdicionalidade, na verdade é no Poder Constituinte que se encontra o verdadeiro fundamento de validade desta atuação, pois que esse Poder Judicário nada mais é do que um Poder Constituído, que deve atuar com responsabilidade política, social e jurídica, tamanha é a importância de sua atuação.

Dessa forma, outra conclusão que se pode tirar reside no fato de que noção de representatividade democrática deve ser externada em todas as fases do Poder Constituinte, ou seja, o Poder Judiciário como poder constituído, deve obedecer aos anseios sociais e políticos daquele quadro produzido na constituição. Deve sempre respeitar as condições impostas pelo Poder Constituinte e obedecer às “regras do jogo”. Somente em uma acepção tridimensional torna-se possível encontrar um conceito ampliado de Poder Constituinte como uma força social e política que serve aos ideais de uma determinada sociedade em determinado momento histórico e que tem por finalidade precípua a instituição da norma máxima em um ordenamento jurídico da conduta humana.

Conforme ensina Fritjof Capra se existem crises na sociedade moderna, a pior delas é a crise de idéias, uma vez que os cientistas passam a não ter respostas para os problemas apresentados pela sociedade, considerando que passam “a subscrever percepções estreitas da realidade, as quais são inadequadas para resolver os problemas de nosso tempo[30]”. Portanto, é necessário que se mude o olhar sobre o objeto em estudo para que se possa atingir o problema com soluções mais eficazes e efetivas; daí a riqueza da interdisciplinaridade nas ciências modernas.

Por fim, vale destacar-se o pensamento do romancista russo, Fiódor Dostoiéviski, que na obra “Crime e Castigo” narra o personagem Raskólnikov empreendendo conversa consigo mesmo

“é isso: tudo está ao alcance do  homem e tudo lhe escapa, em virtude de sua coverdia… Já virou até axioma. Coisa curiosa a observar-se: que é que os  homens temem acima de tudo? – o que for capaz de mudar-lhe os hábitos: eis o que mais apavora… Porém falo demasiado e, por isso, não faço nada. Ou, talvez, devesse dizer que não faço nada porque falo muito (…) terei mesmo a necessidade fazer este percurso? Serei, verdadeiramente, capaz daquilo? Aquilo será mesmo uma coisa séria? Absolutamente: um simples jogo da minha imaginação, uma fantasia que me diverte… Uma brincadeira. Sim, é isto mesmo: uma brincadeira[31]”.

Informações Sobre o Autor

Alberto de Moraes Papaléo Paes

Mestre em Direito pela Universidade da Amazônia UNAMA professor de Filosofia Geral e Jurídica e Hermenêutica Jurídica na Universidade da Amazônia UNAMA professor de Direito Constitucional e Hermenêutica Jurídica na Faculdade de Belém FABEL. Advogado sócio do Escritório Amin Dib Taxi Papaléo Advocacia