O poder normativo da conjuntura no direito econômico

Resumo: A reflexão sobre o conceito da tripartição dos poderes de Montesquieu, sob égide da sociedade hodierna, mostra-nos o quanto o poder se molda e reinventa-se, tendo as ciências sociais a difícil tarefa de compreender as mudanças e seus agentes atuantes, perceber o quanto o instituto inicialmente usado pelos antigos estados democráticos diverge do vigente, adaptado às suas agruras. A matéria de direito econômico é ampla: Cobre da micro a macroeconomia. Da regulação constitucional a infraconstitucional. Como diz o tema do presente artigo, o direito econômico será abordado sob a ótica da capacidade normativa da conjuntura política. A razão de ser deste artigo é a reflexão sobre as normas da ordem econômica decorrente da jovem democracia tupiniquim, seus vícios, que vão do ativismo judiciário ao excessivo acúmulo de poder do executivo, passando pela inépcia legislativa e a fragilidade do mercado brasileiro frente a volatilidade do mercado internacional. A velocidade e ferocidade do mercado de capitais, o acirramento da concorrência internacional decorrente do avanço neoliberal, clamam por uma ordem normativa econômica ágil, técnica, que torne o mercado nacional competitivo, sem esquecer dos princípios oriundos da Carta Magna de 1988. Mas como responder a este desafio contemporâneo? Como o Estado Brasileiro tem se organizado para enfrentar tais dificuldades? Longe da convicção de ter respostas prontas, o presente material aponta um panorama da necessidade de adequar as urgências do mercado globalizado à supremacia das normas de uma constituição cidadã e o papel dos atores políticos da democracia brasileira.

Sumário: Introdução. 1. Norma jurídica e o direito. 2. Incapacidades do poder legislativo acumulações do poder executivo e o contraponto judiciário. 3. O papel do STF na regulação do sistema financeiro. 4. A força do mercado x a força do direito. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Pensar em Direito Econômico é um exercício de reflexão sobre alguns ramos da academia, como Ciência Política, Economia e Teoria do Estado. Como resultado de tal reflexão interdisciplinar, esta obra analisa o fenômeno da criação das normas em Direito Econômico no Brasil. O principal objetivo é apresentar uma reflexão sobre o papel da conjuntura política na criação normativa, em contrapartida com o cenário político de adaptação da democracia contemporânea à tripartição dos poderes. E ainda sim, não há polarização ideológica nesta normatização: o que há são formas de gerir a economia do Estado, dentro dos limites de uma lógica neoliberal, delimitada pela Constituição Federal de 1988. Como cita o autor Dean Fabio Bueno de Almeida: “É nesse ambiente que a ordem econômica da República Federativa do Brasil vai sendo construída e reconstruída, encontrando na Constituição Federal de 1988 seus parâmetros fundamentais a orientar-lhe o desenvolvimento.”

Desta forma, a interação entre economia e direito estabelecem princípios balizadores da atividade econômica nacional, porém nem sempre necessariamente comprometidos com os interesses nacionais, nem tão soberano frente a ordem financeira mundial.

1. NORMA JURÍDICA E O DIREITO

Segundo o jurista italiano Norberto Bobbio, a norma jurídica é um dos elementos ontológicos da filosofia do direito. Contrariamente à Kelsen, que defendia que a lei existe para regular a força, Bobbio enfatizava que as sanções têm objetivo de obter o desejável do comportamento humano. Ambas as ideias sintetizadas apontam que a norma jurídica é parte do ordenamento jurídico e servem como imperativo de conduta da ação humana. Avançada a primeira parte do pensamento, a problemática no caso é a validade da norma, se a autoridade que emana tal norma tem o poder legítimo para tanto. Segundo Bobbio, a norma jurídica tem a característica de instrumento que cumpre determinada função.

Já o direito, segundo o professor César Luiz Pasold:

“Desde um ponto de vista ortodoxo, o Direito afigura-se como atemporal. Esta concepção ignora ou intenta ignorar uma peculiaridade significativa de nosso século. Há, agora, um quadro típico de confronto entre o imobilismo relativo das normas jurídicas e a progressão contínua da realidade.”

Continua o professor em seu artigo: “A superação deste conflito pressupõe a constatação – para muitos óbvia – de que se faz necessário legislar com rapidez a respeito de tudo, e, em especial, sobre matérias denominadas como técnicas.”

Incluindo no debate, parte importante citado em seu livro, pelo professor e Ministro aposentado do STF, Eros Grau:

“(…) devo salientar, contudo, inicialmente, que, assim como jamais se interpreta um texto normativo, mas sim o direito, não se interpretam textos normativos constitucionais, isoladamente, mas sim a Constituição, no seu todo.”

Com este trecho, destaca-se a importância da compreensão hermenêutica da norma, dos fundamentos que sustentam as frias letras da lei. A sua função social, em hipótese alguma deve ser deixada de lado, sob o risco de produzir o ineficaz. Prosseguindo neste pensamento, segue o autor:

“(…) é enunciada precisamente em textos normativos que consubstanciam normas objetivo e que, mercê disso, passam a determinar os processos de interpretação do direito, reduzindo a amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela não cabem soluções que não sejam adequadas, absolutamente, a tais normas objetivo.”

Concluindo o raciocínio, destacamos os apontamentos de Von Ihering, que o direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função dele. O direito é vivo, tem movimento e tem validade em seu tempo e espaço. É a interpretação e adaptação à realidade e seus conflitos, devendo os atores políticos responsáveis por tal façanha corresponderem à demanda, sob o risco da morte da norma ou apropriação de outros atores de seu papel, em justificativa às necessidades do Estado. Como os membros do Estado Democrático brasileiro correspondem às demandas será aprofundado a seguir.

2. INCAPACIDADES DO PODER LEGISLATIVO, ACUMULAÇÕES DO PODER EXECUTIVO E O CONTRAPONTO JUDICIÁRIO

Nas salas de aula, em especial nas aulas de Direito Constitucional e Hermenêutica, frequentemente surge o debate sobre a tripartição dos poderes constitucionais na democracia e, em especial, aos fenômenos da judicialização da política e do ativismo judiciário, porém sem aprofundar o debate, se eles são causa ou efeito de uma crise na democracia. Em todos estes momentos, o resultado geralmente é uma crítica direta ou indireta à clássica tripartição dos poderes e a forma como ela se moldou no Brasil.

Com o aprofundamento dos debates sobre o tema, agora no campo da filosofia e da ciência política, é percebido quase que inegavelmente que tais fenômenos são sintomas da adaptação da ideia original ao Estado contemporâneo, não sendo este um problema específico da democracia brasileira. O professor César Pasold cita em um de seus artigos:

“Verifica-se que o Poder Executivo tem assumido, no Estado Contemporâneo, uma função acumuladora. Há evidente tendência à centralização em favor do Poder Executivo, que assume crescentemente não somente as decisões, quanto, e especialmente, as instrumentações legislativas de execução. É fato praticamente inegável o de que o Poder Executivo vem ocupando, de forma avassaladora, espaços que seriam típicos do Poder Legislativo.”

Tal constatação, apesar da aparente obviedade, encontra barreiras no pensamento do como superar tal dificuldade. Segundo o professor e autor de diversos livros sobre o tema, Lenio Streck, no Estado Liberal, o centro da decisão aponta para o legislativo. No Estado Social, a primazia ficava com o executivo, em face da necessidade de realizar políticas públicas e sustentar intervenção do Estado na economia. Já no Estado Democrático de Direito, o foco da tensão volta-se para o judiciário. Trazendo a lume a citação mais clara do autor:

“(…) Se com o advento do Estado Social e o papel fortemente intervencionista do Estado, o foco do poder/tensão passou para o Poder Executivo, no Estado Democrático de Direito há uma modificação nesse perfil. Inércias do Executivo e falta de atuação do Legislativo passa a poder – em determinadas circunstancias – ser supridas pelo Judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos jurídicos previstos na Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito.”

Com esta contribuição, que traz a baila como exemplo a participação do judiciário no suprimento da ausência dos outros poderes, mostra justamente que em determinados momentos, algum(s) dos Poderes pode vir a não corresponder a necessidade das circunstâncias, e prevendo isso nossa constituição já previa mecanismos para, dentro dos limites da autonomia dos poderes, manter o Estado apto a atender as demandas da sociedade.

O professor César Luiz Pasold em seu artigo homônimo, relembra que este problema foi vislumbrado e discutido por estudiosos em outras épocas, e cita que no início do século Rech opinava que as matérias de natureza política ficassem sob controle do Legislativo, enquanto que as matérias de natureza técnica, não políticas, ficassem sob controle do Executivo, que passaria por comissão no Legislativo que as examinaria, com poderes de até impugná-la.

3. O PAPEL DO STF NA REGULAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO

A atuação do STF no sistema financeiro brasileiro é a síntese da movimentação do Judiciário para corresponder às necessidades do Estado, desde quando acionado para tal feito. O autor Ademir Antônio Pereira Júnior, em seu artigo homônimo ao capítulo, contextualiza a separação dos poderes na atuação sobre o sistema financeiro, avançando no debate sobre as atribuições da Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco Central do Brasil (BCB) frente ao Congresso, a regulação dos juros e o debate sobre a quem a Constituição Federal delegou tamanha competência. Mas sem aprofundar nesta parte específica, enfatiza que o Estado deveria acompanhar de mais perto a rápida evolução do mercado e de forma mais técnica, concluindo que a capacidade normativa de conjuntura tem crescido. Cita o autor:

“A capacidade normativa de conjuntura no âmbito do Sistema Financeiro é exercida precipuamente pelo CMN e pelo BCB, no que concerne à política monetária e à regulamentação do setor bancário, órgãos instituídos pela Lei n°4.595/64.”

Ao STF, cabe apreciar as normas que estruturam esses órgãos. Em sua análise, ele traz a lume o papel assumido pelo STF na regulação do Sistema Financeiro, atuante como órgão que confirma decisões originadas do Poder Executivo. Quando os atos do Executivo no que tange ao sistema financeiro são questionados, são levados ao STF para análise de sua constitucionalidade. A instrumentalização das decisões se dão por meio de medidas provisórias e consequente lei ordinária ou atos normativos dos órgãos reguladores, cabendo ao Congresso o papel de mero expectador.

O professor da USP, Jean paul Cabral Veiga da Rocha, aponta em um dos seus brilhantes trabalhos sobre o tema, o deficit democrático da regulamentação financeira no país, quando os atos normativos do Executivo em sendo questionados no STF, a corte tem evitado, com a estagnação dos processos, o julgamento do mérito das ações sobre os vícios em função da legitimação de políticas implementadas pelo Executivo, não criando precedente.

4. A FORÇA DO MERCADO X A FORÇA DO DIREITO

Na ordem econômica de um país, o papel desempenhado pelos bancos são preponderantes na saúde econômica da nação, servindo como fiadores dos investimentos das micro e pequenas empresas, a parcela produtiva que mais gera empregos formais no Brasil, segundo dados do Sebrae.

Pelo sistema bancário diversos agentes interagem, transferindo recursos, atuando como intermediários financeiros. Os bancos recolhem recursos dispersos e direcionam para empréstimos a terceiros, gerando capital para investimentos, gerando mais capital que será novamente depositado, numa ciranda sem fim de fluxo e refluxo de capitais. Uma atividade irracional de investimento equivocado ou inadimplemento em massa podem quebrar a cadeia reprodutiva da economia, dos empréstimos, investimento, empregos, renda, mais depósitos, mais empréstimos e empregos, sucessivamente. Tal importância é apenas um dos exemplos da necessidade do Estado desempenhar um papel de controle da atividade econômica. Seus empréstimos são em prazos cada vez mais longos, porém seus débitos podem ser exigidos a qualquer momento, havendo a crise de falta de crédito e risco sistêmico, como disse Tiago Machado Cortez:

“É exatamente essa característica nos balanços patrimoniais dos bancos que tornam essas instituições vulneráveis a crises de confiança. Tais crises podem acarretar em corridas bancárias, as quais acontecem quando os depositantes decidem sacar os valores depositados por temerem que os bancos não terão capacidade de honrar seus compromissos de pagar à vista e em moeda todo o valor depositado.”

Continua o ilustre autor:

“A razão desta fragilidade reside no fato de que os bancos não mantêm em dinheiro todos os valores registrados em depósito, mas apenas uma pequena parte dessas quantias para que possam atender as necessidades normais de liquidez. Assim, caso todos os depositantes decidam sacar seus valores simultaneamente, qualquer banco irá insolvência”

Parte dos neoliberais já defendem o disciplinamento da ordem econômica pelo Estado, como forma de combater a irracionalidade da livre concorrência e da tomada de setores estratégicos do país por oligopólios financeiros. Cabe ressaltar, porém, que dentre os ideólogos neoliberais não está pacífica a ação interventiva ou os limites de tal ação do Estado na economia, cabendo também o pensamento por parte significativa da abertura globalizante irrestrita dos mercados produtivos, serviços e capitais, que serão regulados pela “mão invisível do mercado”. Diz Washington Peluso Albino de Souza:

“(…) teóricos não têm conseguido pacificar as diferentes conceituações de Regulação, para que se disponha de informações claras e precisas quanto ao seu entendimento.”

Continuando seu pensamento:

“Denunciam a existência de improvisação e de experimentação, com visões contraditórias, sem nenhuma consistência, ao contrário do que oferecem, por exemplo, a ortodoxia keynesiana ou a marxista.”

Segundo o autor citado, que sob o risco das simplificações, as ideias foram incrementadas e implementadas por volta dos anos 50 e 60, com o aprofundamento dos princípios do keynesianismo, e nos anos 80, ganharam espaço as posições de que as intervenções eram ineficazes à medida que novas tecnologias eram implementadas. Segundo Washington Peluso Albino de Souza:

“Realizou-se um seminário em 1990 a respeito, em Washington, com a participação dos Estados Unidos, do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, quando se definiram medidas consideradas neoliberais, dirigidas para a reforma e a estabilização de economias '‘emergentes’', especialmente as latino-americanas. Transferindo o assunto para o campo econômico com as referências à política econômica, as ideias ali discutidas podem ser sintetizadas nas recomendações do chamado Convênio de Washington.”

A receita era a lógica liberal dos anos 90, receitada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) a todo e qualquer país que contraísse empréstimos: Privatizações de setores públicos tidos como ineficazes, controle da inflação, liberalização do comércio, com o mínimo possível de intervenções estatais. Tais medidas foram implementadas pelas autoridades brasileiras nos anos 90 como cartilha. Porém, depois de dezoito anos, o Vice-Presidente do Banco Mundial, Joseph Stiglitz, em conferência realizada em Helsinque, denunciou as falhas decorrentes do receituário liberal anos noventa. Propôs um 'pós-consenso', para atingir aspectos não considerados no primeiro, corrigindo-o, em atenção ao desenvolvimento humano, com o social, em oposição ao exclusivamente 'econômico'. Conclui assim o autor supracitado:

“O jurista aplicado ao Direito Econômico pode vislumbrar na análise do exemplo aqui trazido como se comportam os efeitos das '‘fontes’' externas de Poder Econômico na emanação das diretivas das políticas econômicas impostas aos países subdesenvolvidos, '‘emergentes’' e dependentes de recursos estrangeiros, assim como o modo pelo qual esse Poder se impõe em nível supranacional. Manifestam-se tanto na elaboração das medidas administrativas quanto das legislativas, e chegam até as '‘reformas’' e '‘emendas’' às Constituições, projetando as variações neoliberais das decisões externas, na política econômica interna”.

Assim, percebemos que a conjuntura externa ao Estado tem importante e significativa influência nas decisões econômicas e não necessariamente precisam ter compromisso com o Estado e a sociedade que adotam tais medidas. Sem discursos ideológicos, quando há equívocos no planejamento como de tal exemplo, o país perde de todas as formas possíveis: Fica sem sua estatal, o dinheiro adquirido na venda é usado para pagar juros das dívidas com os Bancos Internacionais e os investimentos sociais e de infraestrutura são deixados de lado, tendo um Estado voltado para gestão de números, de costas para as necessidades das pessoas que o compõe.

Intervenção estatal na economia não é novidade, nem no Brasil, nem no mundo. No Brasil podemos citar a compra de café em 1906 ou a compra de 60% das ações da General Motors, em 2009, pelo Governo Americano como parte do pacote de intervenções para salvar o sistema financeiro em crise.

Citando o professor Boaventura Souza Santos: “Precisamos de um Estado cada vez mais forte para garantir os direitos num contexto hostil de globalização neoliberal.”Conclui o mestre com a seguinte frase: “Fica evidente que o conceito de um Estado fraco é um conceito fraco. (…) Hoje, forças políticas se confrontam com diferentes concepções de reforma”.

Como o direito pode corresponder ao desafio de ser o defensor das normas nacionais e, indiretamente, dos interesses da sociedade brasileira? O mercado reclama por velocidade e flexibilidade que não são compatíveis nem com a produção legislativa, nem com a produção do judiciário. César Luiz Pasold cita em seu artigo: “As flutuações conjunturais da economia reclamam que o Direito—instituições e preceitos—tenha a necessária flexibilidade. Mas, a flexibilidade deve ater-se, fundamentalmente, aos valores maiores que sustentam o exercício do poder. A força do Direito reside na sua capacidade de entender e atender à realidade.”

CONCLUSÃO

A capacidade normativa da conjuntura é uma realidade, não só no direto econômico. A conjuntura faz parte da construção do direito, que absorve parte das características de tal conjuntura no momento da criação da normativa. Tal afirmativa justifica o poder normativo, mas o uso indiscriminado de tal justificativa vai de encontro a toda a ideia e princípio de Estado Democrático que nossa Constituição concebe. O ativismo judiciário, a judicialização da política e o empoderamento do Executivo enfraquecem a democracia brasileira se não houver limites para tanto. Embora este seja tema de um novo trabalho, faz-se mister relembrar as palavras do Ministro Eros Grau, sobre a eficácia da Constituição: “(…) em verdade, não existe a Constituição do Brasil, de 1988. O que realmente hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, está sendo interpretada/aplicada.”

É claro que mesmo com tais palavras do Ministro, há limites na interpretação Constitucional, sob risco de gerar incertezas jurídicas incabíveis num Estado Democrático. O limite é a realidade histórica, quando as normas constitucionais não tem respaldo no presente.

Conclui-se, portanto, que o poder normativo da conjuntura é válido, fundamentado na realidade histórica em que hoje é presente na Democracia brasileira, não podendo porém ser objeto de exercício ilegítimo de Poder, cabendo ao STF o papel de regulador das atividades do Executivo e infelizmente, enquanto não houver uma nova atitude/postura do Poder Legislativo, segue ele como mero expectador das atividades normativas em Direito Econômico no Brasil.