O princípio da anterioridade tributária como norma de direito fundamental

Sumário: 1. Introdução, 2. Conceito princípio da anterioridade, 2.1. O princípio da anterioridade tributária comum. 2.2. O princípio da anterioridade nonagesimal. 3. Exceções ao princípio da anterioridade tributária. 3.1. Exceções à anterioridade comum. 3.2. Exceções à anterioridade nonagesimal. 4. Os direitos fundamentais. 4.1. Conceito de direitos fundamentais. 4.2. Os direitos fundamentais de primeira geração. 4.3. Os direitos fundamentais da segunda geração. 4.4. Os direitos fundamentais da terceira geração. 4.5. Os direitos fundamentais implícitos na constituição. 4.6. O princípio da anterioridade como norma de direito fundamental. Conclusão. Referências bibliográficas

1 INTRODUÇÃO

Primeiramente, há de se destacar que a Constituição Federal é principal e maior documento de nosso país. Do Texto Constitucional decorrem os fundamentos dos os demais ramos, não só do Direito, mas de todas as ciências sociais.

Em um segundo plano, convém destacar que os princípios são os alicerces, os elementos de estruturação e coesão das normas. Frisa-se ainda, a Lei Maior é rica em princípios na esfera tributária, e esses princípios, chamados de princípios tributários constitucionais, além de nortear a atividade do Estado na sua função de tributar, também agem como seu freio, impondo-lhe limites em face aos contribuintes, a fim outorgar à vida social o necessário equilíbrio.

Os princípios constitucionais, em âmbito tributário, têm como um de seus efeitos, a efetiva limitação à atuação estatal e ao seu poder arrecadador. E, dessa forma, é que se dá a harmonia do sistema tributário: de um lado, as leis que exigem os tributos e autorizam o Poder Público a cobrá-las, estabelecendo formas, tempo e espaço, para essa tarefa; e, de outro lado, o respeito aos direitos e garantias dos cidadãos e o limites ao poder de arrecadação, evitando arbitrariedades, abusos e desrespeito.

E, melhor princípio não há para se demonstrar toda essa “harmonia do sistema tributário”, ou seja, o princípio da anterioridade tributária, que tem status de direito fundamental.

Para melhor elucidarmos o tema em estudo, num primeiro momento discorremos sobre o conceito, a aplicação e as exceções do princípio da anterioridade.

Em um segundo plano, analisamos as gerações e a evolução dos direitos fundamentais (primeira, segunda e terceira gerações), sempre apontando a sua importância no ordenamento jurídico pátrio, principalmente no que tange a tributação.

Por fim, demonstramos a importância do principio da anterioridade tributária e o seu status de cláusula pétrea.

Simplificando, o principal desafio do presente trabalho será discorrer sobre o princípio da anterioridade tributária, que além de uma forma de defesa dos cidadãos-contribuintes, é uma garantia de direito fundamental, sendo, portanto, cláusula pétrea.

2 CONCEITO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Antes de adentrar ao tema em estudo, cumpre primeiramente salientar que alguns doutrinadores têm adotado a expressão “princípio da não-surpresa tributária”, termo que significaria a unificação terminológica do princípio da anterioridade comum e do princípio da anterioridade nonagesimal. Mas a maioria da doutrina ainda adota a terminologia “anterioridade”.

O princípio da anterioridade é exclusivamente tributário, uma vez que se projeta apenas no campo da tributação, seja ele federal, estadual, municipal ou distrital (CARRAZZA, 2004, p. 175). No que tange a esta peculiaridade do princípio da anterioridade, o doutrinador José Francisco da Silva Neto ensina: “[…] com efeito, enquanto para os demais ramos do Direito a pura vigência de seus textos de lei já os torna factivelmente exigíveis, pois aptos à produção de efeitos a partir de referida vigência, as normas jurídicas tributárias, que criem ou majorem, para fins de cumprimento ao princípio em tela, não exigem previsão sobre aquele momento, mas quanto ao de vincular ou de incidir sobre os casos concretos” (SILVA NETO, 2004, p. 132).

Está delineado no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […]

III – cobrar tributos: […]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;[1]

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”[2]

O princípio da anterioridade tributária disciplina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão proibidos de cobrar qualquer tributo no mesmo exercício financeiro[3] ou antes de noventa dias da data de publicação da lei que os institui ou aumenta.

Para melhor elucidar a questão, citamos os dizeres do doutrinador Luciano Amaro: “a constituição exige, como dizíamos, que a lei que crie ou aumente o tributo seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo seja cobrado e, ademais, que se observe a antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se.” (AMARO, 2005, p. 121)

Antes de encerrar o presente tópico, mister se faz analisar o princípio da anterioridade de outra ótica.

“Observe-se que pelo princípio da anterioridade não se impede a criação nem a majoração de tributo. Apenas se preocupa em regular os efeitos de tal ato no tempo.” (GOMES, ANTONELLI, 2005, p. 132)

Ou seja, o princípio da anterioridade tributária estabelece uma imposição constitucional de se manter uma distância temporal mínima entre a publicação e a força vinculante da lei instituidora ou majoradora de tributos (SILVA NETO, 2004, p. 129).

Analisando todo o enunciado sobredito, conclui-se que a limitação exercida pelo princípio em estudo restringe-se tão-somente à vigência temporal, não anulando o Estado na sua função instituidora e majoradora de tributos.

Por ser um princípio, a anterioridade não impede a tributação, nem que se crie ou majore um tributo. Procura estabelecer a maneira pela qual a tributação poderá ser exercida. Regula a produção de efeitos da nova incidência do tributo no tempo[4].

Com maestria, o doutrinador Sacha Calmon Navarro Coêlho ensina: “o princípio da anterioridade expressa a idéia de que a lei tributária seja conhecida com antecedência, de modo que os contribuintes, pessoas naturais ou jurídicas, saibam com certeza e segurança a que tipo de gravame estarão sujeitos no futuro imediato, podendo, dessa forma, organizar e planejar seus negócios e atividades.” (COÊLHO, 2005, p. 213)

Daí a razão da suscitada nomenclatura comentada inicialmente: princípio da não-surpresa tributária.

Apresentado este breve relato, passamos agora a analisar o princípio da anterioridade tributária de forma específica.

2.1 O princípio da anterioridade tributária comum

Primeiramente, cumpre elucidar que adotamos a nomenclatura “comum” para diferenciar esta anterioridade, que foi a regra para todos os tributos até a EC 42/2003, da anterioridade nonagesimal[5], que informava especificamente a criação e alteração das contribuições sociais para o custeio da seguridade social[6].

O princípio da anterioridade comum já estava previsto no artigo 150, III, “b”[7], desde a redação originária da Constituição Federal de 1988, disciplinando que a lei que cria ou majora determinado tributo, ao entrar em vigor, fica com a sua vigência postergada até o início do próximo exercício financeiro (CARVALHO, 2005, p. 159), quando, só então, produzirá todos os seus efeitos próprios.

O doutrinador Roque Antonio Carrazza leciona: “O princípio da anterioridade veda a aplicação da lei instituidora ou majoradora do tributo (caso, por exemplo, da que extingue ou reduz isenções tributárias) sobre fatos ocorridos no mesmo exercício financeiro em que entrou em vigor.” (CARRAZZA, 2004, p. 177)

Noutras palavras, o princípio da anterioridade comum determina um prazo impeditivo, o próximo exercício financeiro, garantindo ao contribuinte um tempo hábil a se preparar para esse novo pagamento, o qual era antes inexigível.

Assim, oportuno se faz transcrever os ensinamentos do saudoso mestre Geraldo Ataliba: “A Constituição, em outras palavras, está dizendo o seguinte: o legislador pode criar ou aumentar tributos a qualquer instante, mas, a eficácia desta lei criadora ou aumentadora só se vai dar no próximo exercício. Fica com eficácia suspensa a lei que cria e que aumenta, até o ano que vem. Esta é a regra geral.” (ATALIBA, 1997, p. 153)

Este é o pensar de Francisco Pinto Rabello Filho: “[…] quando a norma constitucional, consagradora do princípio da anterioridade, impõe que a lei tributária que cria ou aumenta tributos só pode ser aplicada a partir do exercício financeiro seguinte ao de sua edição, está claramente impondo um adiamento à eficácia dessa nova lei, típico caso, bem se vê, de lei que estará em vigor, mas eficácia não terá naquele mesmo exercício financeiro.” (RABELLO FILHO, 2002, p 51)

Mas o princípio da anterioridade comum não se atém somente em disciplinar à majoração ou a criação de um tributo, mas também em regular as formas e as alterações dos prazos de pagamento em um mesmo exercício financeiro.

A lei deve regular de forma precisa e induvidosa o tempo do pagamento do tributo, antes do início do exercício financeiro em que ocorrem os fatos geradores da obrigação tributária.

“Assim sendo, faz-se necessário não apenas precisar o dia em que ocorre o fato gerador, mas precisar igualmente o dies a quo e o dies ad quem quando se tratar de ‘fato gerador’ composto de conjunto de fatos na duração do tempo.” (COÊLHO, 2005, p. 263)

Portanto, a alteração e a conseqüente antecipação da data de pagamento de um tributo também se submete ao princípio em comento, evitando dessa forma que os contribuintes sejam surpreendidos com essa inovação.

Entretanto, se de alguma forma a lei beneficiar o contribuinte, o princípio da anterioridade não será aplicado. Isso se dá porque este princípio milita em favor do contribuinte e nunca em seu detrimento.

Assim, a menos que disponha de modo diverso, a lei que lhe concede uma isenção tributária, aumenta-lhe o prazo para o voluntário recolhimento do tributo, mitiga-lhe uma alíquota etc, incidirá de imediato, isto é, não precisa ficar na aguarda do próximo exercício financeiro para, só então, irradiar efeitos. (CARRAZZA, 2004, p. 185)

Por conseguinte, se uma nova lei reduz a incidência de um determinado tributo, não há de se cogitar a aplicação do princípio da anterioridade, posto que este tenha a função constitucional de proteger o contribuinte de surpresas com novos valores que poderiam ser indesejáveis (STF, RE 67.046; Rel. Min. Sydney Sanches; Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 27/10/2006).

Seguindo este entendimento, citamos os ensinamentos de Hugo de Brito Machado: “Os princípios constitucionais foram construídos para proteger o cidadão contra o Estado, e o princípio da anterioridade tributária tem por finalidade essencial evitar que no curso do ano seja o contribuinte surpreendido com um ônus tributário a mais, a dificultar o desenvolvimento de suas atividades.” […]

“Assim, princípio da anterioridade, como os demais princípios constitucionais em geral, não impedem a vigência imediata de norma mais favorável ao contribuinte. É possível portanto a edição de lei alterando um Regime Tributário no curso do exercício financeiro, para vigência imediata, desde que seja favorável ao contribuinte.” (MACHADO, 1989, p. 96)

Em dizeres mais simplistas, tem aplicação imediata à lei tributária que torna o ônus tributário menos oneroso para o contribuinte, não necessitando obedecer ao princípio da anterioridade.

Em contrapartida a esta corrente, que é majoritária, Marcus Lívio Gomes e Leonardo Pietro Antonelli afirmam: “Não se pode defender uma tese pró-cidadã para por em risco a segurança do Estado de Direito, o equilíbrio econômico e financeiro, e, especialmente, o plano orçamentário anual. Chama-se aqui a atenção para este aspecto para se demonstrar que a interpretação de que a aplicação imediata de uma norma que reduz a carga tributária pode gerar enormes prejuízos ao Estado, abalando a segurança jurídica e desestabilizando as finanças públicas.” (GOMES, ANTONELLI, 2005, p. 159-160)

Complementam: “[…] a anterioridade diz que não se pode prejudicar o cidadão, por isso impor certo prazo para se aplicar a nova lei. Mas não diz que se deve proteger ao ponto de prejudicar o Estado, aplicando-se imediatamente leis mais benéficas.” (GOMES, ANTONELLI, 2005, p. 160)

Data venia quanto ao posicionamento, a primeira corrente parece-nos mais acertada, eis que o princípio da anterioridade tributária é um instrumento protetivo ao cidadão, especialmente contra os abusos do Estado no seu exercício do poder de tributar.

2.2 O princípio da anterioridade nonagesimal

Com a intenção de garantir, ainda mais, o Jus[8] do contribuinte, a Emenda Constitucional 42, a chamada Reforma Tributária, inseriu a alínea c ao artigo 150, inciso III, estabelecendo que os tributos não poderão ser cobrados antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou[9].

Noutros dizeres, Constituição Federal exige que se observe à antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a vigorar.

O princípio da anterioridade nonagesimal garante que a criação ou a majoração de determinados tributos somente será aplicada após noventa dias da publicação da respectiva lei instituidora ou majoradora.

O princípio da anterioridade nonagesimal visa proteger todos nós, contribuintes, de majorações e criações de tributos nos últimos dias do ano. Isso significa que, uma determinada lei, publicada em 29 de novembro de 2006, que cria ou aumenta um tributo, só terá incidência em 28 de fevereiro de 2007, data esta em que já terão transpassado noventa dias da sua data de publicação.

Com a Emenda Constitucional 42/2003, percebe-se um significativo avanço na defesa dos interesses dos contribuintes, haja vista que a norma constitucional estampada na alínea b do inciso III do artigo 150, não atingia, em certos casos, o seu objetivo, o seu valor essencial de garantir a não surpresa do cidadão contra uma inesperada exigência tributária para a qual não estava preparado, uma vez que muitas leis que criavam ou majoravam tributos eram publicadas no final do ano, quando não em seu último dia.

“[…] a não surpresa do contribuinte ficava limitada ao saber que o tributo iria aumentar no dia seguinte, o que de forma alguma cumpre o Princípio da Anterioridade.”

Roque Antonio Carrazza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, leciona: “O princípio da anterioridade, exigindo que a lei tributária, para incidir, seja conhecida pelo menos noventa dias antes do término do exercício financeiro da ocorrência fato imponível, permite que os contribuintes saibam o que os aguarda, no campo da tributação, e, bem por isso, confiem no Estado Fiscal.” (CARRAZZA, 2004, p. 185)

Sobre o tema em estudo, o professor Alexandre de Moraes ensina: “[…] princípio da anterioridade mitigada ou nonagesimal não exclui a incidência do tradicional princípio da anterioridade, determinando o art. 150, III, c, que ambos sejam aplicados conjuntamente, ou seja, em regra, os tributos somente poderão ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, e, no mínimo, após 90 dias da data em que haja sido publicada a lei, evitando-se, assim, desagradáveis surpresas ao contribuinte nos últimos dias do ano.” (MORAES, 2006, p. 787)

Mister se faz explanar, que assim como ocorre na anterioridade comum, qualquer redução da carga tributante que favorecer o contribuinte incidirá de imediato, não necessitando aguardar o transcorrer dos noventa dias para irradiar seus efeitos.

Agora, o princípio tributário da anterioridade nonagesimal será perfeitamente aplicado em sobrevindo uma alteração e conseqüente antecipação do prazo de pagamento do tributo no mesmo exercício financeiro.

Francisco Pinto Rabello Filho seguindo o mesmo entendimento, ensina: “[…] a antecipação-surpresa da data do pagamento de um tributo, enquanto subtração de uma parcela do patrimônio das pessoas, que, prevista para o futuro, é antecipada para agora, representa, inegavelmente, uma alteração gravosa do tributo, consolida surpreendente diminuição patrimonial, que repugna ao princípio da segurança jurídica, por isso deve atender ao princípio da anterioridade.” (RABELLO FILHO, 2002, p. 133)

Portanto, modificar em meio ao exercício a forma de pagamento do tributo é anular a natureza e a garantia do princípio da anterioridade.

Esteando o raciocínio, citamos, mais uma vez, os ensinamentos do doutrinador Roque Antonio Carrazza: “É fato que a Constituição Federal não prescreve, com todas as letras, que a lei impõe prazo menor ou forma mais gravosa de pagamento do tributo há de estar vigorando no exercício financeiro anterior, e, ainda por cima, observado o disposto no art. 150, III, ‘c’, desse diploma. A inferência, porém, é espontânea, até porque as normas jurídicas devem ser interpretadas mais por seus fins, pelas razões que nortearam sua edição (ratio iuris), do que pelas palavras que as integram.”

“[…] Pois bem, se o tributo não pode ser majorado no mesmo exercício de sua cobrança, é mais do que evidente que sua forma de pagamento também não pode sofrer alterações que agravem a situação do contribuinte.” (CARRAZZA, 2004, p. 201)

Apesar de todo esse amparo em face aos contribuintes, a própria Lei Maior estabeleceu exceções no que tange à incidência do princípio da anterioridade tributária, seja ela comum ou nonagesimal, como se verá adiante.

3 EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA

3.1 Exceções à anterioridade tributária comum

O princípio da anterioridade tributária não é absoluto, eis que comporta exceções. Tais exceções estão previstas no parágrafo 1º do artigo 150[10], no artigo 155, parágrafo 4º, inciso IV, alínea c[11] e no artigo 177, parágrafo 4º,inciso I, alínea b[12] da Lei Maior: Empréstimos Compulsórios para atender às despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência, Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF), e ao Imposto Extraordinário, que pode ser criado em caso de guerra externa ou sua iminência, assim como na hipótese de ICMS sobre combustíveis e lubrificantes em relação aos quais incide uma única vez, nos termos do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea h, e finalmente em relação à contribuição de intervenção no domínio econômico incidente sobre as atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível.

Tais tributos, como dito, estão excepcionados do princípio da anterioridade tributária comum. Com isso, a lei que os cria ou aumenta ganha eficácia desde logo.

Nota-se, que essa exceção propicia à União os meios necessários e indispensáveis de defesa contra situações extremas.

“[…] situações excepcionais, que não poderiam aguardar por uma distância de tempo de até o ano seguinte, para sua força de vincular, como se dá em temas de comércio internacional (II e IE), de mercado financeiro (IOF) e da produção nacional (IPI), da mesma maneira que soaria irrazoável se supusesse que a guerra ou a calamidade pública fossem aguardar pelo ano seguinte, aqui para a arrecadação do Empréstimo Compulsório ou do IEG pertinente.” (SILVA NETO, 2004, p.134)

Importante se faz explanar que somente os Empréstimos Compulsórios decorrentes de calamidade pública, de guerra ou sua iminência (art. 148, I, CF) é que excepcionam o princípio da anterioridade comum. O que não ocorre com o Empréstimo Compulsório por motivo de investimento (art. 148, II, CF), que respeitará normalmente a anterioridade[13].

Logo, não há como se furtar à idéia de que o constituinte aquilatou o direito da não surpresa como mais importante que o direito de o Poder Público fazer um investimento, ainda que de caráter urgente e de relevante interesse social.

Quanto ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, citamos os ensinamentos de Luciano Amaro: “Exceção restrita foi criada pela Emenda Constitucional n. 33/2001, em relação ao ICMS, ao acrescentar o §4º ao art. 155 da Constituição. As alíquotas do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes com tributação monofásica prevista em lei complementar (art. 155, § 2º, XII, h – alínea acrescida pela EC n. 33/2001) devem ser definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, na forma disciplinada em lei complementar (art. 155, § 4º, IV, e § 2º, XII, g), e podem ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o art. 150, III, b (art. 155. § 4º, IV, c). A mesma Emenda acrescentou ao art. 177 o § 4º, cujo item I, b, prevê que a alíquota de contribuição de intervenção ao domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível pode ser reduzida e restabelecida por ato por ato do Poder Executivo, não se aplicando o disposto no art. 150, III, b.” (AMARO, 2005, p. 125)

3.2 Exceções à anterioridade nonagesimal

A Emenda Constitucional 42/2003, que vedou a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da lei que os instituiu ou aumentou, prescreve o rol de exceções no mesmo parágrafo 1º do artigo 150 da Lei Maior, repetindo as exceções relativas à anterioridade comum, prevista no artigo 153, III, b, ressalvado quanto ao IPI, e acrescenta as exceções referentes ao Imposto sobre a Renda (IR), à fixação das bases de cálculo do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), artigos 153, inciso IV, 155, III e 156, I, respectivamente[14].

Ou seja, além de introduzir e disciplinar o princípio da anterioridade tributária nonagesimal, a emenda constitucional 42/2003 estatuiu exceções à regra contida na alínea c do inciso III do artigo 150, abrangendo os Empréstimos Compulsórios decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, o Imposto de Importação, o Imposto de Exportação, o Imposto de Renda, Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF), o Imposto Extraordinário de guerra e a fixação das bases de cálculo do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores e do Imposto Predial e Territorial Urbano.

Nota-se que o constituinte derivado não excepcionou, ao menos no que se refere à anterioridade nonagesimal, o Imposto sobre Produtos Industrializados, que não está sujeito à anterioridade comum, artigo 155, § 1º, primeira parte.

A contrariu sensu, o Imposto Sobre a Renda não se curva à anterioridade nonagesimal, porém está sujeito à anterioridade comum.

Outro ponto que deve ser analisado com tento é o de que as exceções à anterioridade nonagesimal abarcam um tributo de competência estadual (IPVA) e outro de competência municipal (IPTU), diversamente do que ocorre com as exceções à anterioridade comum.

Depara-se, por conseguinte, que “todas” as hipóteses que excetuam a anterioridade da lei tributária estão estatuídas na Constituição da República, fato este que impossibilita que uma lei complementar venha dilargar o rol de tributos que não precisam obedecer ao princípio da anterioridade, aumentando a segurança jurídica dos contribuintes.

4 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

4.1 Conceito de direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, também conhecidos como direitos humanos ou liberdades públicas[15], surgiram com a necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir dos ideais advindos do Iluminismo dos séculos XVII e XVIII, mais particularmente com as concepções das constituições escritas.

José Afonso da Silva, em sua meritória obra sobre direito constitucional, ensina que os direitos fundamentais não são a contraposição dos cidadãos administrados à atividade pública, como uma limitação ao Estado, mas sim uma limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dele dependem (SILVA, 2001, p. 178).

Frisa-se, que além da função de proteger o homem de eventuais arbitrariedades cometidas pelo Poder Público, os direitos fundamentais também se prestam a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias nas condições sociais dos cidadãos.

Há de se afirmar ainda, que além de conter as arbitrariedades estatais, os direitos fundamentais devem ser vistos como a categoria instituída com o objetivo de proteção aos direitos à dignidade, à liberdade, à propriedade e à igualdade de todos os seres humanos. A expressão fundamental demonstra que tais direitos são imprescindíveis à condição humana e ao convívio social. Esse o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet: “Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo.” (SARLET, 2005, p. 70)

4.2 Os direitos fundamentais de primeira geração

Os direitos fundamentais de primeira geração estão presentes em todas as Constituições das sociedades democráticas e são integrados pelos direitos civis e políticos, como exemplo citamos o direito à vida, à intimidade etc.

São direitos que apresentam um caráter de status negativus, eis que representam uma atividade negativa por parte da autoridade estatal, de não violação da esfera individual. É o afastamento do Estado das relações individuais e sociais.

Sobre o tema, Paulo Bonavides ministra: “São os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.” (BONAVIDES, 2000, p. 517).

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, ao lecionarem sobre o tema, afirmam: “Trata-se de direitos que representavam uma ideologia de afastamento do Estado das relações individuais e sociais. O Estado deveria ser apenas o guardião das liberdades, permanecendo longe de qualquer interferência no relacionamento social. São as chamadas ‘liberdades públicas negativas’ ou ‘direitos negativos’, pois exigem do Estado um comportamento de abstenção.” (ARAUJO, NUNES JUNIOR, 2005, p. 116)

4.3 Os direitos fundamentais da segunda geração

Os direitos fundamentais da segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais. Têm por escopo diminuir as desigualdades sociais, notadamente proporcionando proteção aos mais fracos.

A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, de propiciar o direito ao bem-estar social.

Isto posto, os direitos da referida segunda geração estão ligados intimamente a direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivíduo, como assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho.

Os direitos fundamentais da segunda geração marcam uma nova fase dos direitos fundamentais, não só pelo fato de estes direitos terem o escopo positivo, mas também de exercerem uma função prestacional Estatal para com o indivíduo.

Com os direitos da segunda geração, brotou um pensamento de que tão importante quanto preservar o indivíduo, segundo a definição clássica dos direitos de liberdade, era também despertar a conscientização de proteger a instituição, uma realidade social mais fecunda e aberta à participação e valoração da personalidade humana, que o tradicionalismo da solidão individualista, onde se externara o homem isolado, sem a qualidade de teores axiológicos existenciais, ao qual somente a parte social contempla.

Os direitos fundamentais de segunda geração são também denominados de direitos positivos, pois reclamam pela presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais (ARAUJO, NUNES JUNIOR, 2005, p. 116).

4.4 Os direitos fundamentais da terceira geração

Na evolução dos direitos fundamentais, surgem os direitos da terceira geração, que são direitos atribuídos à fraternidade, à solidariedade, ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação, dentre outros.

Emerge um novo escopo jurídico que se vem somar aos direitos do homem, com os historicamente versados direitos de liberdade e igualdade.

Diante disto, Paulo Bonavides afirma: “Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado.” (BONAVIDES, 2000, p. 523)

Os direitos de terceira geração são os direitos coletivos em sentido amplo, também conhecidos como interesses transindividuais, gênero em que estão incluídos os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os direitos individuais homogêneos.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, buscando uma melhor forma de ensinar, fez uma relação entre as três gerações de direitos e garantias fundamentais e o lema da Revolução Francesa, onde os de primeira geração seriam os relativos à liberdade os de segunda, os relacionados à igualdade e os de terceira, à fraternidade (FERREIRA FILHO, 1995, p. 57).

4.5 Os direitos fundamentais implícitos na Constituição Federal

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, parágrafo 2º prescreve que o rol dos direitos fundamentais não são numerus clausus, mas sim numerus apertus.

“Art. 5º […]

§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Para uma melhor compreensão do tema, citamos os ensinamentos de Walber de Moura Agra: “A exemplificação dos direitos fundamentais acentua o caráter dialógico entre a constituição e a realidade social. Se as normas constitucionais estão em constante interação com a realidade, para se adequarem às transformações produzidas, os direitos não podem ser taxativamente numerados, sob pena de sofrerem envelhecimento normativo e perderem eficácia.” (AGRA, 2002, p. 229)

Complementando o raciocínio, o exponente doutrinador Alexandre de Moraes ensina: “Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente.” (MORAES, 2006, p. 106)

Por conseguinte, os direitos fundamentais não são única e exclusivamente aqueles arrolados no Título II da Constituição. Como exemplo, podemos citar o direito ao meio ambiente, o direito a comunicação social (ambos previstos no artigo 225) e os direitos que limitam o poder de tributar do Estado, contidos nos artigos 150 e seguintes da Carta Magna, Título VI, mais precisamente o princípio da anterioridade tributária, que é o objeto do presente trabalho.

4.6 O princípio da anterioridade como norma de direito fundamental

Outro entendimento não há senão o de que os direitos fundamentais não se limitam apenas àqueles estampados nos artigos 5º a 16 da Carta Magna, como se pôde verificar no tópico anterior.

E é nesta esteira que se enquadra o princípio da anterioridade tributária, haja vista que é uma garantia individual do contribuinte e sua violação importa em vício de inconstitucionalidade, como já proclamou o Supremo Tribunal Federal: “A Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93, que, no art. 2º, autorizou a União a instituir o IPMF, incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no § 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica ‘o art. 150, III, b e VI’, da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): o princípio da anterioridade, que é garantia ‘individual do contribuinte’ (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV e art. 150, III, b da Constituição).” (STF, ADI n. 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches; Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 14/03/2006)

Como as emendas constitucionais também estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, tendo em vista os limites materiais e formais traçadas pela própria Constituição, o Supremo Tribunal Federal entendeu que era inconstitucional o dispositivo da emenda e da respectiva lei, supra citadas, porque havia suprimido o princípio da anterioridade. Em seu voto, o Ínclito Ministro Celso de Mello afirma: “O princípio da anterioridade da lei tributária, além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais importantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes. Não desconheço que se cuida, como qualquer outro direito, de prerrogativa de caráter meramente relativo, posto que as normas constitucionais originárias já contemplam hipóteses que lhe excepcionam a atuação. Note-se, porém, que as derrogações a este postulado emanaram de preceitos editados por órgão exercente de funções constituintes primárias: a Assembléia Nacional Constituinte. As exceções a este princípio foram estabelecidas, portanto, pelo próprio poder constituinte originário, que não sofre, em função da própria natureza dessa magna prerrogativa estatal, as limitações materiais e tampouco as restrições jurídicas impostas ao poder reformador. Não posso ignorar, de qualquer modo, que o princípio da anterioridade das leis tributária reflete, em seus aspectos essências, uma das expressões fundamentais em que se apóiam os direitos básicos proclamados em favor dos contribuintes. O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos, introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relações sempre tão estruturalmente desiguais entre as pessoas e o Poder. Não posso desconhecer especialmente neste momento em que se aplica o espaço do dissenso e se intensificam, em função de uma norma tão claramente hostil a valores constitucionais básicos, as relações de antagonismo entre o Fisco e os indivíduos, que os princípios constitucionais tributários, sobre representarem importante conquista político-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos outorgados, pelo ordenamento positivo, aos sujeitos passivos das obrigações fiscais. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete, quaisquer que sejam os contribuintes, à imperatividade de suas restrições. A reconhecer-se com legítimo o procedimento da União Federal de ampliar a cada vez, pelo exercício concreto do poder de reforma da Carta Política, as hipóteses derrogatórias dessa fundamental garantia tributária, chegar-se-á, em algum momento, ao ponto de nulificá-la inteiramente, suprimindo, por completo, essa importante conquista jurídica que integra como um dos seus elementos mais relevantes, o próprio estatuto constitucional dos contribuintes.” (STF, ADI n. 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches; Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 14/03/2006)

Para que não paire qualquer tipo de dúvida, transcrevemos ainda: “O princípio da anterioridade da lei tributária – imune, até mesmo, ao próprio poder de reforma constitucional titularizado pelo Congresso Nacional (RTJ 151/755-756) – representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados ao universo dos contribuintes pela Carta da República, além de traduzir, na concreção do seu alcance, uma expressiva limitação ao poder impositivo do Estado. Por tal motivo, não constitui demasia insistir na asserção de que o princípio da anterioridade das leis tributárias – que se aplica, por inteiro, ao IPTU (RT 278/556) – reflete, em seus aspectos essenciais, uma das expressões fundamentais em que se apóiam os direitos básicos proclamados em favor dos contribuintes.” (STF, ADI n. 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches; Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 14/03/2006)

Elucidando a matéria, o princípio da anterioridade tributária, apesar de constar do artigo 150, inciso III, alínea b (Das Limitações do Poder de Tributar – Título IV, Capítulo I, Seção II), tem natureza de direito fundamental, não podendo ser extinto por emenda constitucional, e muito menos por uma lei ou qualquer outro ato normativo, como preceitua o artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV da Constituição da República[16] e o uníssono entendimento do Supremo Tribunal Federal.

5 CONCLUSÃO

Diante de todo o explanado, nenhum tributo poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

Não há dúvidas que a anterioridade tributária deve refletir um lapso temporal para que o cidadão possa antecipar a forma e os meios pelos quais vá contribuir para o custeio coletivo das despesas da sociedade e não para que o governo possa exercer pura e simplesmente o seu poder arrecadador. É preciso que os nossos “homens públicos” conscientizem-se da necessidade de melhor planejar a economia do país, só assim poderemos viver com segurança e previsibilidade.

Informações Sobre o Autor

Adriano dos Santos Iurconvite

Advogado e professor universitário. Mestre em Direito e Especialista em Direito Público.