O regime jurídico-administrativo – Construção de seus princípios e suas implicações normativas à luz do pós-positivismo

Resumo: No presente artigo analisamos as características do regime jurídico-administrativo, delineamos seus conceitos, princípios, e extraímos suas implicações sobre o ordenamento jurídico. Para tanto, tivemos que nos debruçar sobre a questão dos paradigmas do Direito, o alcance e função dos princípios jurídicos, para chegarmos à conclusão de que o pós-positivismo é adequado para a compreensão dos fundamentos do Direito Administrativo sob a égide do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: regime jurídico-administrativo – princípios jurídico-administrativos – pós-positivismo

Abstract: In this article we analyze the characteristics of the administrative-legal regime, outlined his concepts, principles, and understand its implications on the system jurisdictions. To achieve this goal, we had to study the question of the paradigms of law, the scope and Funo of legal principles to reach conclusions that pós-positivismo suitable for understanding the grounds of the Administrative Law under the aegis of the State Democrtico of Law.

Keywords:  administrative-legal regime – legal administrative basics – ps-positivism

Sumário: 1. Considerações iniciais – 2. Regime jurídico da Administração Pública – 3. Regime jurídico-administrativo – 4. Dos princípios jurídicos, do jusnaturalismo ao pós-positivismo – 5. A compostura do regime jurídico-administrativo, construindo seus conceitos – 5.1.  Supremacia do interesse público – 5.2. Indisponibilidade do interesse público – 5.3. Legalidade – 5.4. Impessoalidade – 5.5. Princípio da finalidade – 5.6. Princípio da moralidade – 5.7. Princípio da publicidade – 5.8. Princípio da eficiência – 5.9. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade – 5.10. Princípio da segurança jurídica – 5.11. Princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa – 6. Implicações normativas – 7. Conclusões – 8. Referências bibliográficas

1. Considerações iniciais

Mesmo antes da caracterização do Estado como o conhecemos hoje, normas atualmente tidas como de Direito Administrativo já existiam. Contudo, não havia sistematização e eram incluídas no jus civile, a exemplo das normas que fixavam a competência dos órgãos, utilização pelo povo de bens públicos etc.

Em um período anterior estávamos diante das monarquias absolutistas, bem representadas pelos brocardos L´Etac c´est moi ou The king can do no wrong, que representavam a concentração de poderes nas mãos do monarca, cuja vontade era lei. O poder do soberano era ilimitado, o que impossibilitou o desenvolvimento do Direito Administrativo em razão da completa irresponsabilidade de que gozava o governante. Sendo assim, o Direito Administrativo somente tornou-se possível com o surgimento do Estado de Direito, estando intrinsecamente ligado ao constitucionalismo clássico, cujo início se deu no final do século XVIII com as revoluções liberais que bradaram contra o regime absolutista. Vitorioso em seu intento, o ideal liberal instaurou a separação de poderes e o princípio da legalidade, os quais permitiram que a atividade do Estado fosse controlada de forma efetiva, abrindo espaço para o surgimento da disciplina.

A partir daí a doutrina sobre o exercício da função administrativa somente se desenvolveu. Surgiram os sistemas da jurisdição única (sistema inglês) e do contencioso administrativo (sistema francês), a responsabilidade objetiva da Administração Pública, a anulação de atos por desvio de poder ou finalidade, a assunção da moralidade administrativa, o reconhecimento dos princípios de Direito Administrativo etc. A legislação acerca da gestão pública se expandiu na medida em que as funções atribuídas ao Estado se alargavam (Estado Social), até que fosse adquirindo os predicados que permitissem caracterizá-lo como o Estado Democrático de Direito dos dias atuais.

Hodiernamente, o que mais está em discussão é a normatividade dos princípios jurídicos, trazidos para o centro do ordenamento no bojo da constituição[1] e tendo como esteio a concepção pós-positivista, que é o marco filosófico para construção deste modelo[2].

Neste contexto é que nos propomos ao presente estudo, no qual buscaremos delinear os princípios jurídicos que compõem o regime jurídico-administrativo, assim como estabelecer a influência que eles exercem na conformação da atividade administrativa. Sempre comprometidos com uma visão reflexiva, afastada de qualquer lugar-comum, temos como objetivo estabelecer as premissas teóricas mais adequadas para a compreensão da base do Direito Administrativo sob a égide do Estado Democrático de Direito.

2. Regime jurídico da Administração Pública

Regime jurídico é a expressão utilizada para designar o tratamento normativo que o ordenamento jurídico confere à determinado assunto, que pode ser um instituto, uma instituição, uma categoria de pessoas ou de bens etc., daí falamos em regime jurídico dos servidores públicos, dos contratos administrativos, dos bens públicos, da atividade empresarial, regime jurídico do Ministério Público e da magistratura, dentre vários outros. A regulamentação irá depender do conjunto de princípios, regras e de outros atos normativos, sistematizados entre si em uma relação de unidade e coerência, que estabelecerão o modo como o Direito tratará as questões que lhe são inerentes, compondo, assim, o seu regime jurídico.

Remonta ao Direito Romano a clássica distinção entre direito público e direito privado, pela qual o Direito público era concebido como aquele atinente ao estado dos negócios romanos, enquanto que o direito privado disciplinaria os interesses dos particulares. Desta definição, logo percebemos que o critério utilizado era o interesse visado pela norma, apartando-se os regimes conforme o assunto tratado dissesse respeito à coisa pública ou ao particular. O problema é que não se pode afirmar, com segurança, se o interesse protegido é do Estado ou dos particulares, pois tais interesses são correlatos, de forma que a norma não atingirá apenas os interesses de um ou de outro.[3]

Com o passar do tempo surgiram diversos outros critérios que buscaram superar a crítica e delinear a fronteira entre o direito público e o privado. Entre eles podemos citar: o critério do interesse predominante, do fim do direito (Savigny), da participação de pessoas com poder de império (Jellinek), critério misto (Godoffredo Telles Jr.) etc., existindo até mesmo aqueles que considerassem tal classificação ultrapassada e sem rigor lógico (Kelsen[4]). Para nós, embora não estejamos diante de compartimentos estanques, podemos dizer que tais regimes se diferenciam por três aspectos: a forma da relação jurídica, o interesse preponderante e a característica da norma jurídica (cogente ou dispositiva). Sendo assim, concluímos que direito público é aquele que dispõe acerca de relações de subordinação das quais o Estado faça parte, tendo em vista o interesse coletivo, marcado por normas eminentemente cogentes.[5]

A Administração Pública, quando atua, pode se submeter ao regime jurídico de direito privado ou de direito público, de maneira que nem sempre o Estado ostentará potestade pública nas relações das quais participa. A sua presença como uma das partes de uma relação jurídica não a retira necessariamente do domínio do direito privado, basta pensarmos no caso de o Estado comprar ou alugar uma casa que, de acordo com vários sistemas jurídicos, terá a relação entre comprador e vendedor (ou locatário e locador) exatamente com a mesma configuração que existiria se o comprador ou locatário fosse um particular.

A referência à um dado sistema jurídico ou vários sistemas é relevante, visto que a opção por um regime ou outro é feita, em regra, pela CF/88 ou pela lei (ex. art. 173, § 1º e art. 175, ambos da CF/88), não sendo dado à autoridade administrativo, por ato próprio (administrativo), efetuar a escolha a seu alvedrio, ante sua vinculação à legalidade. Contudo, deixemos registrados que nunca será integral a submissão da Administração Pública ao Direito Privado, uma vez que a norma de direito público sempre imporá desvios, para permitir que ela alcance os fins que o ordenamento jurídico lhe atribui e, ao mesmo tempo, fiquem preservados os direitos dos administrados.

Daí surge a noção de regime jurídico da Administração Pública, que de modo algum pode ser confundido com o regime jurídico-administrativo. O regime da Administração Pública é composto pelos regimes de direito público e privado aos quais ela pode se submeter, ao contrário de regime jurídico-administrativo, que designa o específico conjunto de traços que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração numa posição verticalizada em relação ao administrado[6].

O tema deste estudo é o regime jurídico administrativo, o qual, via de regra, regula o exercício da função administrativa, composto por princípios de direito público que são indispensáveis para sua atuação, para preservação dos interesses do administrados e do interesse público.

3. Regime jurídico-administrativo

Regime jurídico-administrativo é o conjunto de princípios e regras que compõe o Direito Administrativo, outorgando prerrogativas e impondo restrições à Administração Pública que não encontram correspondentes no direito privado, a colocando em uma posição de supremacia em relação aos administrados.

De fato, tal regime pode ser reconduzido ao conjunto de prerrogativas e sujeições que não encontram equivalentes nas relações privadas, sendo exatamente isto que diferencia as normas de Direito Administrativo das de direito privado. Devemos ter em mente que o Direito Administrativo desenvolveu-se baseado em duas idéias opostas: a) proteção aos direitos individuais frente ao Estado e; b) necessidade de satisfação dos interesses coletivos.

A proteção do cidadão contra o Estado é o fundamento do princípio da legalidade, que foi erigido no bojo das revoluções liberais do séc. XVIII (revoluções americana e francesa) e que se consolidou no constitucionalismo clássico[7] como pilar central das constituições liberais. A este respeito, as palavras de MARINONI são elucidativas:

“O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu, erigiu o princípio da legalidade como fundamento para a sua imposição. Esse princípio elevou a lei a um ato supremo, objetivando eliminar as tradições jurídicas do absolutismo e do ancien régime. A administração e os juízes, a partir dele, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razão pública que se chocasse com a lei.

O princípio da legalidade, porém, constituiu apenas a forma, encontrada pela burguesia, de substituir o absolutismo do regime deposto. …

Para haver intromissão na liberdade dos indivíduos, seria necessária uma lei aprovada com a cooperação da representação popular. Não bastaria uma ordenação do rei.”[8]

Entretanto, conforme observa DI PIETRO[9], conquanto o Direito Administrativo tenha nascido sob a égide do Estado Liberal, em cujo seio se desenvolveram os princípios do individualismo em todos os seus aspectos; paradoxalmente, ele traz em si traços de autoridade, de supremacia sobre o indivíduo, com vistas à consecução de fins de interesse geral.

A necessidade de satisfação dos interesses coletivos conduziu à outorga de prerrogativas para a Administração Pública como condição mesma de sobrevivência e asseguramento do próprio particular, sendo pressupostos de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. Tais razões levaram Celso Antônio Bandeira de Mello a afirmar que a supremacia do interesse público é inerente a qualquer sociedade e pressuposto lógico do convívio social[10].

Deste modo, o regime jurídico-administrativo tem sua tônica em uma bipolaridade: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração, por conseguinte, restrições e prerrogativas. As prerrogativas são as faculdades especiais que possui a Administração Pública, na relação jurídico-administrativa, que derrogam o direito comum e a colocam em posição de supremacia em relação ao administrado, tendo em vista o interesse público. As restrições, a seu turno, são as condições que limitam a atividade administrativa e não têm correspondentes no direito comum, as quais encontram fundamento na necessidade de garantia dos administrados e do interesse público.

4. Dos princípios jurídicos – do jusnaturalismos ao pós-positivismo

Tratar do regime jurídico administrativo é delinear os seus princípios, os quais formam a base primeira para o exercício da função administrativa, ponto de partida para a construção do comando normativo. Não poderíamos prosseguir sem assentar a dimensão com que trabalhamos este conceito (princípio), qual estrutura possui, sua natureza e sua influência sobre o ordenamento jurídico. Embora a questão suscite complexidades não comportadas pela singela dimensão deste trabalho, entendemos ser necessário, ao menos, fixarmos alguns pontos essenciais.

A primeira acepção para os princípios advém do jusnaturalismo, que é uma corrente filosófica que confere base ao Direito, fundamentando-se na existência de um direito natural que independe do Estado e que se sobrepõe à própria ordem jurídico-positiva[11], antecedendo a ela e sendo válido por si mesmo, motivo pelo qual impõe limites à norma estatal. Inicialmente era sustentado por uma premissa teleológica, com base na vontade de Deus, vindo a se laicizar a partir do séc. XVI na obra de autores como GRÓCIO[12] e LOCKE[13]. O enfoque, então, passou a ser a natureza e razão humanas, sem qualquer apelação divina, advindo daí o jusnaturalismo racionalista, móvel das revoluções liberais contra o absolutismo e o ancien regime.

Em acepção jusnaturalista, os princípios eram considerados como proposições supremas, de natureza universal e necessária, próprios da razão humana e cuja observância independe do poder de coerção próprio da criação legislativa. Para o direito natural, os princípios seriam extraídos da natureza humana, sendo informados por elementos racionais, de consciência e pela interação do homem com o ambiente. Isto posto, limitariam e conformariam a própria ordem jurídica, tensionando-a em direção aos seus valores.

Já para uma noção positivista[14], que encontra na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen[15] sua pedra fundamental, tais princípios são extraídos do sistema jurídico, sendo verdadeiros pilares dele, situados em sua base por defluência do próprio ordenamento jurídico positivo. Dotados de abstração e generalidade, serviriam de norte para interpretação ou integração do sistema, contudo, a regulamentação jurídica deveria advir das regras, estas sim eram consideradas normas jurídicas. Neste sentido, os princípios cumpriam um papel supletivo das regras.

Hodiernamente, vivemos em uma fase dita pós-positivista, marcada pela redefinição do papel dos princípios que, ao lado das regras, passam a ser considerados expressão da própria norma jurídica. Segundo BARROSO “O reconhecimento da distinção qualitativa entre essas duas categorias e a atribuição de normatividade aos princípios são elementos essenciais do pensamento jurídico contemporâneo”[16]

De fato, após longo processo evolutivo, consolidou-se na Teoria do Direito a ideia de que as normas jurídicas são um gênero que comporta duas grandes espécies: as regras e os princípios[17]. Sob esta perspectiva, os princípios jurídicos deixam de ter aplicação meramente secundária, como forma de comaltar lacunas, para ter relevância jurídica na conformação judicial dos direitos, de forma que, hoje, fala-se em normas-princípio e normas-disposições e não mais na distinção entre normas e princípios.

Com efeito, os princípios, embora possuam importância no controle de constitucionalidade das leis, na resolução de dúvida interpretativa e no caso de ausência de regra, desempenham um papel muito mais amplo que isto. Como esclarece ALEXY, eles são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever ser, ainda que de espécie muito diferentes[18]. Não podem ser limitados a uma função acessória, complementar ou auxiliar das regras, que entra em ação quando elas não são capazes de regular o caso concreto.

Ao lado de Ronald Dworkin[19], Robert Alexy[20] teve contribuição ímpar para a compreensão dos princípios no novo paradigma pós-positivista, através de sua doutrina de que a distinção entre regras e princípios não seria de grau (princípios seriam normas que possuem um grau de generalidade maior que as regras), mas qualitativa, sendo encontrada na própria estrutura dos comandos normativos. Segundo ALEXY, os princípios são mandados de otimização, na medida em que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes.[21]

Disso decorre que os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus segundo as condições do caso que sofre seu influxo, ao contrário das regras, que estão sujeitos à dimensão de tudo ou nada, só podendo ser cumpridas em sua inteireza ou completamente descumpridas, sem possibilidade de um meio termo (grau).

Além disso, quando se contrapõem uns em relação aos outros, fala-se que os princípios entram em colisão, a qual se soluciona pela ponderação dos interesses em choque, segundo seu peso no caso concreto. Para verificar qual princípio terá mais peso estabelece-se uma relação de precedência condicionada[22], consistente em, tomando em conta o caso concreto, indicar as condições segundo as quais um princípio precede o outro naquele dado caso sob apreciação. Tal ponderação não induz a invalidade de nenhum dos princípios, nem cria exceção ao seu espectro, permanecendo ambos hígidos para casos posteriores, nos quais a ponderação poderá resultar na prevalência de quaisquer deles.

De outro modo, as regras são normas que contém determinações (definitivas) no âmbito do que já considerado fático e juridicamente possível. Deste modo, diz-se que quando se chocam elas entram em conflito, o qual só pode ser solucionado pelo reconhecimento de uma exceção à regra ou pela invalidade de uma delas, segundo os critérios da lex posterior, lex specialis ou pela de hierarquia superior, ficando a conclusão assentada para qualquer caso que se pretenda subsumir em seu espectro. Tudo se passa no plano da validade, sem condições de ser considerados graus ou o peso que possui no caso concreto.

Para nós, princípios são mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiro alicerce dele, proposições fundamentais que irradiam sua eficácia por todas as estruturas subseqüentes, conferindo ao sistema sua necessária coerência unitária, tendo função informativa, interpretativa e normativa. Violar um princípio é mais grave que violar uma regra, tendo em vista que não implica somente a transgressão à um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. Sua violação representa a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, corrosão de sua estrutura mestra.

A normatividade dos princípios, nos quais se incluem os que compõem o regime jurídico-administrativo, é inconteste. Na verdade, eles vicejam ao lado das regras como elementos fundamentais do ordenamento jurídico, porta de entrada para os valores acolhidos pela constituição e que devem dirigir a conformação da cadeia de comandos normativos. A noção de um ordenamento jurídico indiferentes a valores e da norma como um recipiente que comporta qualquer conteúdo dado pelo legislador é ultrapassada, e os princípios, juntamente com a supremacia da constituição, cumprem bem o papel de modelar a ordem jurídica conforme os fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Sabemos que a textura aberta dos princípios, aliada ao ativismo de uma jurisdição constitucional pujante, esbarra em pontos fundamentais da separação de poderes, encontrando-se no âmbito de um movimento pendular entre direito e democracia, cujo equilíbrio é indispensável para preservar um governo moderado dos perigos de um autoritarismo desmedido. Tal problema, contudo, não poderia ser tratado aqui, dada a singeleza e os objetivos deste trabalho. O importante é deixar claro a natureza dos princípios e suas implicações, que impactos importantes trazem para a compreensão do regime jurídico-administrativo, exatamente por entendermos que é neste paradigma que ele deve ser encarado e aplicado.

5. A compostura do regime jurídico-administrativo – construindo seus conceitos

Estabelecidas nossas premissas, iniciamos a análise do regime jurídico-administrativo pela lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público são os verdadeiros pilares do Direito Administrativo, dos quais decorrem todos os demais. Segundo o autor, “investigando o ordenamento jurídico-administrativo, acredita-se que eles hajam sido encampados por ele e nesta condição validados como fonte-matriz do sistema.”[23]

5.1. Supremacia do Interesse Público

A supremacia do interesse público é um princípio implícito, não se radicando em qualquer disposição legal ou constitucional específica. Trata-se de um princípio geral de Direito, inerente a qualquer sociedade, que estabelece que, no conflito entre o interesse individual e o interesse público, o primeiro deve ceder, tendo o interesse público primazia sobre o particular.

Proclama-se a superioridade do interesse público, firmando a prevalência dele sobre o particular. Exemplo de tal princípio é encontrado na desapropriação, requisição, intervenção, poder de polícia, demais poderes administrativos etc., todas manifestações concretas dele. As prerrogativas de que goza a Administração Pública têm na supremacia do interesse público a sua base jurídica.

Entretanto, o princípio cogitado não pode ser invocado abstratamente para subjugar o particular, pelo contrário, ele tem sua extensão e compostura ditados pela Constituição e pelas leis. Juridicamente, sua dimensão, intensidade e tônica são fornecidos pelo Direito posto, e só por este ângulo pode ser considerado e invocado.[24]

Recentemente, tem existido insurgência contra a admissibilidade de referido princípio. Humberto Ávila, por exemplo, se propôs a impugná-lo:

“será demonstrado, de um lado, que a atividade administrativa (e a interpretação das normas de Direito Público, especialmente de Direito Administrativo), não pode ser exercida sob o influxo deste “princípio”, e, de outro lado, que o interesse público (ou interesses públicos) pode possuir significado jurídico, mas não pode ser descrito como prevalente relativamente aos interesses particulares.”[25]

Referido autor entendeu que a supremacia do interesse público não possui traços suficientes para ser considerado como uma norma-princípio, haja vista que não admite ponderação. Também não encontraria fundamento de validade no ordenamento jurídico-positivo, nem resultaria da análise sistemática do Direito, concluindo que a Administração Pública não pode exigir um comportamento do particular (ou direcionar a interpretação das regras existentes) com base neste princípio.

Na mesma direção, Daniel Sarmento não concebe o princípio da supremacia do interesse público como critério adequado para resolução das colisões com o interesse privado, pois ele representaria um risco para a tutela dos direitos fundamentais e possuiria indisfarçáveis traços autoritários. São suas as seguintes palavras:

“Parece-nos que o princípio em discussão baseia-se numa compreensão equivocada da relação entre pessoa humana e Estado, francamente incompatível com o leitmotiv do Estado Democrático de Direito, de que as pessoas não existem para servir aos poderes públicos ou à sociedade política, mas, ao contrário, estes é que se justificam como meios para a proteção e promoção dos direitos humanos.”[26]

Esta visão pretensamente modernista não se afigura correta. Juntamente com José dos Santos Carvalho Filho[27] e diversos outros juristas[28], entendemos que o princípio em tela é fundamental para nossa ordem jurídica. Se é evidente que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relação jurídica, é mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Este é, na verdade, corolário natural do regime democrático, calcado, como por todos sabido, na preponderância das maiorias. A “desconstrução” do princípio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia.

Se a Administração Pública, no exercício de suas funções, não pudesse usar, por exemplo, de certas prerrogativas de potestade pública, tais como a imperatividade, a exigibilidade, a presunção de legalidade e a autoexecutoriedade, estaríamos diante de um verdadeiro caos. A sociedade se tornaria anárquica e desorganizada, e os cidadãos seriam privados de um de seus bens mais preciosos, que é o mínimo de segurança jurídica.

Deste modo, como grafou, com pena de ouro, Alice Gonzalez Borges:

“Não se trata de desconstruir a supremacia do interesse público. Bem ao contrário, na atual conjuntura nacional, o que é preciso, mais do que nunca, é fazer respeitá-la, e integrá-la na defesa dos luminosos objetivos fundamentais de nossa Constituição, expressos em seu monumental art. 3º. …

É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas. O problema, pois, não é do princípio: é, antes, de sua aplicação prática.”[29]

5.2. Indisponibilidade do interesse público

A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo eles interesses próprios da coletividade, não se encontram sob o âmbito de disposição de quem quer que seja. Os bens e interesses com que lida a Administração Pública não se sujeitam a liberalidades, de modo que, à Administração Pública cabe apenas geri-los em prol de seu titular, ficando o agente público autorizado somente a conservá-los segundo dispuser a lei.

Devemos ter em mente que atividade administrativa é uma função pública. Ora, tem-se função apenas quando alguém está sujeito ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento a certa finalidade. Onde há função não há autonomia de vontade, nem liberdade em que esta se expressa, nem autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a busca de interesses próprios, pessoais. A concepção de função, necessariamente, implica em vinculação à uma finalidade pré-estabelecida que, no caso em questão (função pública), pode ser reconduzida à constituição ou à lei.

Assim é porque a legitimidade do poder se encontra com o povo, consoante reconhece a própria Constituição brasileira de 1988 (art. 1º, parágrafo único, da CRFB/88), e considerando que o princípio republicano domina nosso ordenamento jurídico, ficam completamente afastados os arbítrios dos agentes públicos, que não podem conduzir a máquina pública como se tratasse de negócio de família ou algo que lhe fosse pessoal. Quando lidam com a coisa pública impõe-se o atendimento do dever e da finalidade típicas da função pública.

Conseqüentemente, os poderes atribuídos à Administração trazem a nota de um poder-dever, que não pode deixar de ser exercido quando se fizer necessário. A autoridade administrativa não pode renunciar à sua competência, não pode deixar de punir disciplinarmente o servidor faltoso, não pode deixar de exercer o poder de polícia, não pode fazer liberalidade com o dinheiro público etc. Ademais, o próprio órgão administrativo que representa o interesse público não tem disponibilidade sobre ele, de maneira que deve curá-los, o que também é um dever.

5.3. Legalidade

O princípio da legalidade vem expressamente previsto pela atual CRFB/88 em seu art. 5º, inciso II, e art. 37, caput. Surgiu juntamente com o advento do Estado de Direito, estabelecendo limites à atividade administrativa e assegurando direitos individuais dos administrados, na medida em que determina a submissão do Estado à lei.

Antes, havia um poder absoluto nas mãos do governante, que era considerado o próprio soberano, não havendo espaço para se falar em legalidade como a concebemos hoje e, muito menos, em regulação/limitação da atividade administrativa. Com as revoluções liberais buscava-se proteção contra este poder incontrastável, as quais lograram êxito em institucionalizar o Estado de Direito[30] (Gendarme, Nightwatcher), no qual a limitação do poder do Estado pelo Direito é estendida ao próprio soberano. Neste contexto é que aparece o princípio da legalidade da administração pública.

Com efeito, é na lei, expressão da vontade geral, que se assenta a garantia da liberdade individual ante a administração (e ante o próprio Estado), porquanto, cingindo-se a atividade administrativa estritamente aos termos legais, não são toleradas intervenções outras na liberdade ou propriedade do cidadão que não aquelas já previstas pelo órgão legislativo democraticamente eleito pelo povo. A eficácia de toda atividade administrativa passa a estar condicionada ao atendimento da lei.

Sendo assim, caso a administração destoe da lei ou da constituição, caracterizado estará o ilícito, abrindo espaço para o controle judicial da administração pública, mediante a provocação do Poder Judiciário para que preste a tutela jurisdicional e, assim, restabeleça o império da lei.

Na Administração Pública não há liberdade ou vontade pessoal (mesmo porque não estamos diante de uma função), o Estado somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza, contrapondo-se ao Direito Privado, em que vige a autonomia da vontade que somente é limitada pela legislação: o particular pode fazer tudo que a lei não proíba. Em razão disto, a atuação administrativa deve sempre ser pautada em lei (é atividade sublegal), da qual extrai seu fundamento de validade, de modo que um simples ato administrativo não tem o condão de conferir direitos ou impor deveres que não encontrem correspondentes no ordenamento jurídico. A atuação além ou quando não prevista nos termos legais é inválida e, como tal, deve ser anulada pelo Poder Judiciário.

O termo “lei”, no sentido em que o estamos empregando, deve ser compreendido em sentido amplo, abrangendo os atos normativos editados pelo Poder Público, cada qual de acordo com seu fundamento de validade, estando no ápice a CRFB/88. Neste sentido, por exemplo, os atos administrativos individuais devem atender aos atos administrativos normativos genéricos, os quais se fundamentam na lei que, por sua vez, encontra amparo na CRFB/88, sendo este o processo de positivação do Direito em direção à sua concretização fática.

5.4.   Impessoalidade

Impessoal é o que não pertence à uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. Enquanto princípio expresso vem previsto no art. 37, caput, da CRFB/88.

O princípio da impessoalidade dita que a atividade administrativa deve ser desenvolvida de modo impessoal, neutra em relação aos indivíduos, tendo como norte somente o interesse público.

Para melhor compreensão pode ser explicado em duas facetas: a) em relação aos administrados; b) em relação à própria Administração. Em relação aos administrados, impõe que a Administração Pública (na verdade, seus agentes no exercício da função administrativa) não atue com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, devendo sempre ter em vista o interesse público. Neste ponto, representa uma decorrência do princípio da isonomia. Quanto a face que se refere à própria Administração Pública, estabelece que ela própria, em seu agir, é impessoal, assim, sua atuação não pode ser imputada à determinado agente público; os atos e provimentos administrativos são do órgão ou entidade administrativa e não do agente, e como tal devem ser considerados.

Dentre inúmeras decorrências legais e constitucionais deste princípio podemos citar o § 1º, do art. 37, da CRFB/88, que proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou agente público em publicidade de atos, programas, obras e campanhas públicas. Por sua vez, a Lei nº 9.784/99, art. 2º, parágrafo único, inciso III, exige objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agente ou autoridade.

5.5. Princípio da finalidade

Referido princípio dita que a atividade administrativa deve sempre ser norteada pelo interesse público, não devendo ser levada a efeito por interesses individuais. Além disso, deve atender à finalidade específica abrigada na lei que serve de fundamento de validade de seu ato.

DI PIETRO enquadra o princípio da finalidade pública como sinônimo de princípio da supremacia do interesse público, ao fundamento de que, se a lei concede prerrogativas à Administração, é para atender ao interesse público, que não pode ceder ao interesse individual. Assim, não se deve perseguir ou privilegiar pessoas específicas, porque isto implicaria colocar o interesse individual acima do interesse público. Vale dizer, se o interesse público tem primazia, somente este deve ser perseguido pelo administrador, sob pena do interesse privado subjugar o interesse público. Apesar disto, reconhece que o princípio da impessoalidade está relacionado ao da finalidade. A impessoalidade implica que somente pode ser perseguida uma finalidade pública, nunca interesses privados.[31]

De outro lado, há autores como Hely Lopes Meirelles[32] e José dos Santos Carvalho Filho[33] que colocam o princípio da finalidade como decorrência do princípio da impessoalidade, não o tratando em tópico específico.

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o princípio da finalidade é ínsito à legalidade, pois na lei se encontra de maneira implícita a finalidade pública geral (interesse público) e específica (o fim colimado pela norma especificamente considerada), que é o sentido em que deve ser aplicada sob pena de haver ofensa à lei. Deste modo, se não respeitada a finalidade pública contida na lei, é a lei que estaria sendo infringida[34].

Seja como for, as precisões terminológicas não interferem em sua substância, o importante, como diz Caio Tácito é deixar assentado que “a regra de competência não é um cheque em branco”.[35] Conquanto a Administração Pública deva atuar sempre tendo em vista o interesse público, somente poderá praticar seus atos para os fins específicos para os quais os mesmos foram concebidos pelo legislador. A lei, ao permitir ou determinar a prática de um ato administrativo, o faz com vistas à um certo escopo, não é indiferente que se use desta competência para diversas finalidades por ela não concebidas.

Hely Lopes Meirelles ensinava com maestria que o princípio da finalidade impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.[36] Assim, a lei, ao atribuir uma competência para a prática de um certo ato administrativo, os faz tendo em vista um fim que deve ser buscado pelo uso desta competência. Decorrência disto é que haverá desvio de finalidade tanto no caso de ignorada a finalidade pública genérica (interesse público primário), como quando o fim perseguido, mesmo de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato.

Descendo ao nível da legislação infraconstitucional, encontramos tais diretrizes concretizadas através da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que prevê em seu art. 2º, parágrafo único, “e”, que o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência. Aqui, o comando constitucional plasmado em seus princípios foi bem regulamentado pelo legislador.

Como podemos perceber, na verdade, o princípio da finalidade é corolário tanto do principio da legalidade, quanto da supremacia do interesse público e da impessoalidade. Tais princípios interpenetram-se neste ponto.

5.6. Princípio da moralidade

O princípio em tela determina que toda atividade administrativa deve ocorrer de acordo com a moralidade, sob pena de invalidade. Vem previsto no art. 5º, LXXIII, 37, caput e § 4º, como também pelo art. 85, V, e art. 14, § 9º, todos da CRFB/88. Tem conteúdo diverso da legalidade, embora sua ofensa possa implicar também uma infração aos princípios da legalidade, impessoalidade, finalidade etc. Maurice Hauirou definia a moral administrativa como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.[37] Existiria uma moral dentro do próprio ambiente institucional da Administração Pública, a condicionar sua atividade, inclusive sua discricionariedade.

A noção de moralidade implica na distinção entre o que é honesto, probo, do que é desonesto, ímprobo. Ao atuar o administrador público deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto, para atuar segundo preceitos éticos. Neste sentido, a moralidade é o paradigma para distinção entre atos morais e imorais. Mas que moralidade seria esta?

Eros Roberto Grau nos adverte da necessidade de sairmos da demagogia e dos clichês, de não nos submetermos à citações repetitivas que são reproduzidas como se bastassem para suprir formação intelectual incompleta e/ou inacabada e tolices que são proclamadas à larga.[38] Com toda razão.

O primeiro passo que damos é ressaltar que o princípio da moralidade não se refere à moral comum, pois esta é subjetiva, variável de pessoa para pessoa segundo múltiplos fatores de sua vida familiar, religiosa, cultural etc., o que nos deixaria sem rumo e sem padrões de comportamento. A Admissão de que o Poder Judiciário possa decidir com base na moral comum entronizaria o arbítrio, negaria o direito positivo e sacrificaria a legitimidade de que se devem nutrir os magistrados, instalando a desordem.

Por tais razões, o conceito de moralidade administrativa, como condição de validade dos atos da Administração Pública, não pode ser pura e simplesmente associado a concepções morais supostamente prevalecentes na sociedade, sob pena de destruir a segurança jurídica, fundamento do Estado Democrático de Direito, haja vista a volatilidade das prescrições que a moral encerra.[39] Pelo contrário, deve ser buscado nos meandros da própria ordem jurídica.

Da brilhante tese escrita por Márcio Cammarosano extraímos que:

“se nos afigura equivocado é supor que o princípio da moralidade administrativa nos remete a uma ordem normativa superior, ou paralela, suplementar ou subsidiária à ordem jurídica posta; a uma ordem que reflete ou condensa uma moral extraída do conteúdo da ética socialmente afirmada, ou que se possa identificar com ideais de uma justiça absoluta; a uma ordem que permita superar, enfim, a distinção entre Direito e Moral.”[40]

De fato, não é essa moral comum que interessa para os lindes jurídicos do princípio da moralidade administrativa, por absolutamente incompatível com a juridicidade que se espera de um princípio jurídico. A Administração Pública não tem aptidão para possuir moral comum, de modo que sua moral deve ser objetiva, extraída do ordenamento jurídico. Justamente neste sentido, Márcio Cammarosano leciona que o princípio da moralidade não é uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas[41]. Celso Antônio Bandeira de Mello corrobora esse entendimento dizendo que:

“não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação de uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado”[42]

A moral a que se refere o art. 37 da CRFB/88 é uma moral jurídica[43], advinda de valores éticos juridicizados pelo ordenamento jurídico, reportando-se, portanto, a valores albergados nas normas jurídicas. Juridicamente, o que importa são os valores éticos encampados pelo ordenamento jurídico. São, pois, valores éticos juridicizados, contidos em normas jurídicas, a exemplo do princípio da lealdade, boa-fé etc. Exemplificando: não poderíamos exigir de um prefeito que atuasse de acordo com determinada moral religiosa (moral comum), mesmo porque o Estado brasileiro é laico, entretanto, o agente político deve atuar com lealdade e boa-fé no desempenho de sua função (moral jurídica).

Por fim, que fique registrado que o princípio em questão deve ser observada tanto pelo administrador quanto pelos administrados que se relacionam como Poder Público. Seu desatendimento acarreta a invalidade do ato, que deve ser reconhecida pelo Judiciário ou pela própria Administração, surgindo como instrumentos de combate à imoralidade a Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), a Ação Popular (Lei nº 4.717/65), Ação por Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), os Crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50), dentre outros.

5.7. Princípio da publicidade

Tratando-se de um Estado Democrático de Direito, em que o poder é do povo, que o exerce diretamente ou por meio de seus representantes, não é admissível que haja ocultamento de atos da Administração Pública, visto que seus assuntos dizem respeito à toda coletividade. Surge então o princípio da publicidade (art. 37, caput, CRFB/88), que exige ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei.

A regra é que todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a administração que o realiza, a atividade exercida, pois, é levada a efeito em nome e interesse da coletividade. Contudo, existem exceções a tal princípio, respaldadas em outros princípios de mesma dignidade constitucional, como por exemplo, a segurança nacional ou do Estado, a intimidade, privacidade etc., casos em que a publicidade cede ante o sigilo que se mostra necessário.

O objetivo do princípio da publicidade é propiciar o controle da administração pública através de ação popular, ação civil pública, mandado de segurança, representação aos órgãos de controle etc., o que ficaria comprometido caso não se garantisse um acesso amplo aos atos que pratica. Ademais, somente com a publicidade se propicia a formação da opinião pública em relação à condução dos negócios públicos, cuja influência sabidamente é o mais eficientes dos controles da administração. Por tais razões, se exige a publicação dos atos da Administração Pública em órgão oficial ou, em certos casos, a afixação dos mesmos em repartições públicas.

É inconcebível na atual quadra da sociedade brasileira admitir-se atos administrativos secretos, ocultos no seio da Administração Pública, sem que a coletividade possa deles ter conhecimento pleno. A falta de publicidade somente pode traduzir a intenção espúria do administrador público que, ao invés de curar o interesse público, esteja praticando ilicitudes das mais diversas formas, infringindo a impessoalidade, moralidade, eficiência ou praticando algum crime. A ausência de publicidade indica a falta de espírito público dos gestores da administração, que agem como se estivessem cuidando de seus próprios pertences, o que inadmissível no âmbito de uma república democrática.

Como concretizações do princípio da publicidade previstas em nosso ordenamento jurídico-positivo vale a pena citar: o inciso LX, do art. 5º, da CRFB/88, que diz que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa a intimidade ou o interesse social o exigirem; o inciso XXXIII, do art. 5º, da CRFB/88, que dispõe que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado[44]; a Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), que estatui no inciso V, do parágrafo único, do art. 2º, que deve ser observada a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; e a Lei nº 8.666/93, que exige a publicação resumida do instrumento do contrato administrativo ou seus aditamentos na imprensa oficial como condição de eficácia.

5.8. Princípio da eficiência

O princípio da eficiência foi incluído no caput do art. 37, da CRFB/88, pela Emenda Constitucional nº 19/98, encontrando-se também previsto no art. 2°, caput, da Lei nº 9.784/99. Todavia, anteriormente, já podia ser extraído de nosso sistema como princípio implícito.

Em razão deste princípio é imposto ao Poder Público o dever de exercer suas funções com vistas à produtividade (resultados) e economicidade (meios e verbas públicas), não ficando adstrito somente à legalidade estrita, mas exigindo resultados positivos em sua atuação. Opõe-se ao desperdício de dinheiro público e à prestação deficiente de serviços públicos, exigindo da Administração Pública presteza, perfeição e rendimento funcional.

O princípio da eficiência corresponde ao princípio da boa administração da doutrina italiana, que dita que a atividade administrativa deve ser desenvolvida do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto.

Neste diapasão, influencia tanto no comportamento do agente público, que deve obter resultados em sua atuação, como também sobre a organização, estrutura e disciplina da Administração Pública, que devem ser dispostos com vistas à obtenção dos melhores resultados possíveis.

Como decorrências do princípio da eficiência trazemos: o Dec-Lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de resultado (art. 13 e 25, V); fortalece o sistema de mérito (art. 25, VII); sujeita a Administração Indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa (art. 26, III); demissão ou dispensa de servidor ineficiente ou desidioso (art. 100); a concepção dos contratos de gestão, agências reguladoras, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público etc., cuja gênese busca a presteza da atividade administrativa; o § 3º, do art. 37, da CRFB/88, que prevê que a lei disciplinará as reclamações relativas à prestação de serviços públicos e a disciplina da representação contra exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função administrativa pública.

Cumpre-nos registrar que, o princípio da eficiência alcança tanto os serviços prestados diretamente à comunidade quanto os serviços administrativos internos, porquanto ambos devem prezar por métodos tecnológicos adequados e planejamento condizente com sua finalidade. Neste contexto, devem ser disponibilizados recursos materiais e humanos que permitam ao órgão ou ente administrativo atingir os objetivos para os quais foi criado. O sucateamento de órgãos públicos e a má gestão de pessoal, inclusive quanto à política remuneratória, passam à margem, ao arrepio do princípio da eficiência e, por conseguinte, da constituição.

Contudo, deve ser ressaltado que a eficiência deve ser buscada nos estritos termos da legalidade, não podendo sobrepujá-la, ignorá-la, relegá-la para segundo plano. Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que: “tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência.”[45] Deste modo, quando verificarmos que a lei é razão de ineficiência (já que a atividade administrativa deve ser concretizada nos estritos termos legais), a mesma deverá ser alterada pelo legislativo. O importante é deixar consignado que não se poderá justificar a ofensa à legalidade invocando-se o princípio da eficiência.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho[46] eficiência não se confunde com eficácia ou efetividade: Eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa. Diz respeito á conduta dos agentes. A seu turno, a eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes, sendo, portanto, instrumental e, a efetividade é voltada para os resultados obtidos, o que realmente se alcançou quanto aos objetivos propostos. Conclui o autor que pode haver condutas eficientes, embora não tenham eficácia ou efetividade; por outro lado, pode a conduta não ser eficiente, contudo, em razão da eficácia dos meios, ter se mostrado efetiva; outras vezes, poderá ser eficiente e eficaz, mas não produzirá os resultados desejados, carecendo de efetividade. A precisão semântica é a que menos importa, urge consignarmos que o princípio constitucional da eficiência alcança todos estes espectros, sempre com vistas a satisfação do interesse público.

Quanto ao controle da observância do princípio da eficiência temos duas situações em colisão: a) o espaço reservado ao administrador público, que poderá traçar as diretrizes e prioridades da atividade, bem como a constatação de que os recursos financeiros para implementá-la são limitados; b) o próprio princípio da eficiência, que deve ser respeitado porque é uma norma jurídica genuína e, como tal, é dotada de normatividade.

Neste aspecto, o controle interno (administrativo) e o controle feito pelo legislativo (arts. 70 e 74, da CRFB/88) podem ser levados a efeito sem maiores problemas, entretanto, o controle judicial sofre limitações decorrentes da própria separação de poderes. O Poder Judiciário não pode compelir o administrador a tomar a decisão que entende ser de maior grau de eficiência, nem pode invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princípio da eficiência[47], sob pena de invasão da área reservada constitucionalmente ao administrador. Deste modo, a intervenção do judiciário somente se justifica se estivermos diante de uma ilegalidade, nunca atingindo as escolhas legitimamente feitas pelo administrador. Neste sentido, devemos ficar atentos para que, debaixo do manto de uma falsa discricionariedade, o administrador efetue escolhas que não se encontrem no âmbito autorizado por lei, tendo em vista que esta deve ser interpretada conforme os princípios constitucionais, dentre os quais, o da eficiência.

5.9. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade

Aponta-se que o princípio da razoabilidade seria advindo do sistema anglo-saxão, especialmente dos E.U.A. (âmbito do comom law), pela noção jurídica do razoável extraída do devido processo legal substancial[48], enquanto o princípio da proporcionalidade seria oriundo da Suíça e Alemanha, de família jurídica romano-germânica (civil Law), encontrando na noção do proporcional o seu equivalente que é extraído como decorrência do próprio Estado de Direito.

Tais princípios são utilizados como equivalentes por boa parte da doutrina, que entende que a proporcionalidade seria faceta da razoabilidade.[49] Merece ser apontado, entretanto, que alguns doutrinadores enxergam a razoabilidade como parte da proporcionalidade e vice-versa.

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ditam que a atuação do Estado, conquanto possa ser concretizada por diversos meios á escolha do administrador, deve ocorrer dentro de limites razoáveis, aceitáveis, compatíveis, proporcionais, não devendo desbordar em excessos, incongruências, insensatez, ilogicidades, sob pena de merecer invalidação.

Esta razoabilidade/proporcionalidade que se impõe à conduta estatal não se mede por critérios personalíssimos do administrador ou administrados. É obtida por standards de aceitabilidade, padrões comuns da sociedade, que podem ser verificados diante do caso concreto. Deste modo, a valoração a cargo do administrador público deve situar-se dentro destes padrões normais de razoabilidade.

O escopo de tais princípios é combater o excesso de poder, limitando a atuação discricionária da Administração Pública ao ampliar o âmbito de controle que pode ser exercido pelo Poder Judiciário, permitindo a este o controle dos atos estatais abusivos. Funciona como verdadeiro limite à discricionariedade administrativa.

A lei, reconhecendo que não poderia prever soluções precisas e adequadas ante a multiplicidade de situações e necessidades que se apresentam cotidianamente a cargo da administração, confere ao administrador público um espaço de “liberdade”, mas não se trata de liberdade absoluta, mas “liberdade” nos limites da lei. Dentro dos diversos limites que se impõe à discricionaridade (competência, forma, finalidade etc.) encontra-se a razoabilidade/proporcionalidade, que irá permitir seu controle externo pelo Judiciário.

Neste sentido, é exigida uma congruência lógica entre os motivos, objeto e a finalidade do ato, devendo haver uma relação de pertinência entre oportunidade e conveniência, de um lado, e a finalidade, de outro. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

“a razoabilidade, agindo como um limite à discrição na avaliação dos motivos, exige que sejam eles adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atende a sua finalidade específica; agindo também como um limite à discrição na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente à finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida.”[50]

A razoabilidade funciona como um critério finalísticamente vinculado na valoração dos motivos e escolha do objeto, devendo haver pertinência entre eles, caso contrário, haveria uma incongruência a implicar em uma irrazoabilidade/desproporcionalidade do ato.

A doutrina alemã, sob o prisma metódico e objetivo, decompõe o princípio da proporcionalidade em três elementos: a) adequação (Geeignetheit, Tauglichkeit): a medida adotada teve ser apta à atingir o fim visado, compatível com ele. O meio escolhido deve ter aptidão de promover ou produzir o resultado desejado; b) exigibilidade/ necessidade/ menor ingerência possível/ máxima do meio mais suave (Erforderlichkeit, Notwendigkeit): a conduta a ser necessária, não havendo meio menos gravoso para atingir o fim. Deve ser a medida menor gravosa para o administrado. Obriga a um prévio exame dos meios disponíveis, de modo a se optar por aquele menos gravoso ou mais benéfico ao direito restringido, importando na imprescindibilidade e infungibilidade do meio escolhido. Com efeito, os atos devem ser praticados na medida necessária para o atendimento da finalidade pública, os excessos não aproveitariam à ninguém, quer à Administração ou aos administrados. Ninguém é obrigado a suportar contrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público; c) proporcionalidade em sentido estrito/máxima do sopesamento (Abwägung, Propostionalität): as desvantagens criadas devem ser sopesadas em relação aos fins almejados, verificar se as vantagens superam as desvantagens. Demanda um sopesamento entre direitos, bens, valores ou interesses em conflito, o que for desproporcional ao resultado visado é ilógico, incongruente, desproporcional.

O reconhecimento do(s) princípio(s) da razoabilidade/proporcionalidade não está imune a críticas, pelo contrário, enfrenta insurgências de peso. Como apontado por José Adércio Leite Sampaio:

“Por meio da razoabilidade, a Constituição escrita se esvaziou de conteúdo, pondo em crise os seus fundamentos teóricos. Com efeito, o reconhecimento de um princípio como a razoabilidade abre janelas de incertezas nos discursos de aplicação constitucional, a ponto de não sabermos precisar, com alguma segurança, as fronteiras entre o terreno constitucionalmente protegido e a zona constitucionalmente proscrita. Pior ainda, tanto a escritura quanto a supremacia da Constituição e os confins dos poderes estatais vão habitar o mesmo pântano de névoas e incertezas. Ter ou não ter Constituição escrita, o que antes parecia limite bastante e seguro aos poderes do Estado, não faz diferença, porque é a razoabilidade que define a posteriori e concretamente.

A “Constituição judicial da razoabilidade” é, portanto, uma “Constituição ad hoc”e relativa (SCACCIA, 2000:379). A “Constituição do caso” e “do juiz” acaba por desnortear a própria teoria constitucional, pois em que bases se permite falar consistentemente em um poder constituinte originário, se a sua obra for uma simples referência vaga entre os espectros de uma razoabilidade sem fim à disposição de poderes e tese constituídos? Como se pode falar em superioridade (de higher law) e rigidez constitucional, se a cada instante há um parâmetro de constitucionalidade que abraça conteúdos imprevisíveis, suscitando mudanças informais e a própria desformalização mutante da Constituição? O princípio democrático não fica profundamente abalado com o regate da “Constituição mista” e, na prática, não há derrocada do princípio da divisão dos poderes pela superposição judicial? Ao fim, também a crítica ideológica revela os riscos da arbitrariedade que tão decisivamente corrói as bases do Constitucionalismo.”[51]

Quanto às insurgências levantadas contra referido princípio e, especificamente, o argumento de que o princípio da razoabilidade e proporcionalidade aniquilariam a discricionariedade administrativa e representariam ofensa à separação de poderes pela interferência do Judiciário sobre a função administrativa, citamos escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o “mérito” do ato administrativo, isto é, o campo de “liberdade” conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita “liberdade” é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência dasarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal; é desbordante dos limites nela admitidos.”[52]

Na verdade, os que sustentam a inaplicabilidade do princípio da razoabilidade, acabam por entendê-lo sob a ótica do sistema comom law norte-americano, em que os juízes se substituiriam ao administrador na valoração discricionária da situação concreta. Se preocupam com o espaço que a lei confere ao administrador, dentro de limites legais, que autoriza a sua atuação discricionária, ressaltando que o judiciário não pode invadir o mérito administrativo, a pretexto de controlar sua razoabilidade.

Contudo, tal insurgência não se justifica, porque não é com estas dimensões do comom law estadunidense que o princípio é concebido em nosso sistema. Entre nós, deve ser compreendido como sinônimo de proporcionalidade, de modo a sempre estar resguardado o espaço reservado por lei à função administrativa, todavia, mantendo esta dentro de limites razoáveis, compatíveis com o fim colimado pela norma, o que autoriza o controle externo pelo Judiciário, sem quaisquer problemas.

Se o princípio da razoabilidade fosse encarado como forma de substituição da discrição do administrador pelo juiz, certamente haveria ofensa à tripartição de funções estatais, entretanto, não é isto que ocorre em nosso ordenamento jurídico. Tal princípio é instrumento de combate ao abuso estatal, imprescindível ao nosso Estado Democrático de Direito.

Por fim, citemos alguns dispositivos legais. O art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, prevê adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (VI); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (VIII).

5.10. Princípio da segurança jurídica

É princípio ínsito ao próprio Direito, verdadeiro princípio geral, se apresentando como elemento integrante do próprio conceito de Estado de Direito. No ordenamento pátrio vem previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal e no art. 2º, caput, da Lei n 9.784/99, amparando a necessidade de estabilização das relações jurídicas e impondo a previsibilidade como condição na regulação jurídica das condutas.

Para cumprir seu papel, o Direito deve conferir previsibilidade na regulação de condutas. As pessoas precisam saber, previamente, o que podem ou não podem fazer, o que devem fazer, em suma, devem ter possibilidade de conhecer de antemão as conseqüências jurídicas de seus atos, pois o homem necessita de segurança para se autodeterminar na sociedade em que vive. O convívio humano necessita desta segurança: previsibilidade. Rupturas inesperadas e surpresas imprevisíveis militam contra tal princípio, deixando o homem sem chão em suas expectativas e planos, que condicionaram e condicionam suas ações, uma vez que muitas de suas relações jurídicas constituem-se tendo em vista o futuro, cujos frutos são esperados.

A seu turno, as situações jurídicas não podem permanecer por todo tempo marcadas por instabilidade, provocando receios e incertezas entre os indivíduos, que nunca poderiam ter tranqüilidade em relação a seus atos e negócios jurídicos. Isto geraria uma situação de constante tensão e desordem contrárias aos objetivos de uma ordem jurídica de um Estado de Direito. Deste modo, a certeza e a estabilização das relações jurídicas é viga mestra do ordenamento jurídico, verdadeiro princípio geral do Direito. A jurisprudência pátria já se apercebeu disto, sendo oportuno citar decisão do Ministro do STF Celso de Mello, proferida no MS nº 27.962/DF em 24.04.09:

“Na realidade, os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado.”

CANOTILHO expõe com maestria que:

“O princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjectiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas.”[53]

No direito comparado, especificamente na Alemanha, faz-se a distinção entre o princípio da segurança jurídica e o chamado princípio da proteção à confiança[54].

O princípio da segurança jurídica designa a dimensão objetiva do conceito, relacionada à garantia da estabilidade jurídica, envolvendo a questão da retroatividade dos atos estatais, mesmo os legislativos. Reconhece a necessidade de se tornarem certas às relações jurídicas, que devem estabilizar-se de forma definitiva, manifestando-se, por exemplo, no direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

De outra forma, o princípio da proteção à confiança se refere à sua dimensão subjetiva, concernente à proteção à confiança que os administrados depositam nos atos da Administração Pública, crendo que os mesmos são legais, hígidos, mesmo porque dotados de presunção de legalidade. Desta forma, não podem ser retirados do ordenamento jurídico ou modificados como se fossem um nada jurídico, haja vista as justas expectativas causadas em seus destinatários e beneficiários.[55] A faceta da proteção considera, portanto, o sentimento do indivíduo em relação aos atos do Poder Público, de modo que leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita que eles sejam lícitos (mesmo porque dotados de presunção de legalidade) e, nesta condição, serão mantidos e respeitados.

Tratando do tema, Almiro do Couto e Silva explica:

“A segurança jurídica é entendida como sendo um conceito ou um princípio jurídico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros países cujos ordenamentos jurídicos frequentemente têm servido de inspiração ao direito brasileiro, tal proteção está há muito incorporada em nossa tradição constitucional e dela expressamente cogita a Constituição de 1988, no art. 5, inciso XXXVI.

A outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação.” [56]

Este aspecto subjetivo é observado especialmente no transcurso do tempo aliado à boa-fé. O cidadão confia, acredita, que os atos praticados pelo Poder Público serão lícitos, mesmo porque, de fato, são dotados de presunção de legalidade. Por tal razão, espera-se que tais atos serão mantidos e respeitados por terceiros e pela própria Administração Pública, o que traz a discussão sobre a teoria do fato consumado e da decadência do direito da Administração anular seus próprios atos etc.

Prosseguindo a análise de referidos princípios, entendemos ser valioso citar, como manifestação do princípio da segurança jurídica, o art. 2, parágrafo único, XIII, da Lei n 9.784/99:

“Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: …

XIII – interpretação da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.”

A este respeito, oportuna a transcrição da obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que foi integrante da Comissão elaboradora do anteprojeto da Lei do Processo Administrativo da União[57]:

“Como participante da Comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de que resultou essa lei, permito-me afirmar que o objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. …

O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa.”[58]

Temos que tal dispositivo veda a aplicação retroativa de nova interpretação, entretanto, permanece intocada a autotutela da Administração, que em nada é afetada, de modo que atos ilegais poderão ser anulados com efeitos “ex tunc”, mesmo porque deles não se originam direitos, a teor da súmula 473 do STF. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, que deve ser declarada retroativamente.

A interpretação da lei pode mudar, visto ser próprio do Direito a sua mutação, motivada por fatores econômicos, sociais, históricos, tecnológicos, dentre outros. O que não pode haver é a aplicação retroativa da nova interpretação para atingir casos pretéritos, já decididos. Celso Antônio Bandeira de Mello chega a exigir que a alteração do entendimento da Administração Pública dependa de prévia e pública notícia para, somente após, poder ser aplicada aos casos futuros.[59]

No ano de 1999, foram editadas as Leis n 9.8689 e 9.882, que tratam do processo para julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade/Constitucionalidade e da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, respectivamente, as quais deram aplicação ao princípio da segurança jurídica dentro do sistema constitucional. Tais leis atribuíram ao Supremo Tribunal Federal – STF – a faculdade de, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração, decidir que ela somente tenha eficácia prospectiva ou a partir de outro momento que venha a ser fixado.

Outros exemplos encontramos no prazo do art. 54, da Lei n 9.784/99, que fixa prazo para anulação de atos administrativos e, ainda, nos casos de prescrição e decadência, validade dos atos praticados por funcionário de fato, teoria do fato consumado, direito adquirido, coisa julgada etc.

O problema que se coloca no exame deste princípio é a sua colisão com o princípio da legalidade, na específica questão atinente a manutenção de atos ilegais no ordenamento jurídico, quando decorrido considerável tempo da prática do ato aliado à boa-fé dos administrados, decorrendo tal circunstância, por vezes, de uma decisão judicial. Nestes casos, a retirada do ato causaria mais danos ao interesse público do que sua permanência, além da discussão sobre ofensa à segurança jurídica e proteção à confiança, o que poderia afastar a anulação de atos com vícios de legalidade.

5.11 Princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa

O Devido Processo Legal remonta à Magna Carta de 1215, imposto ao Rei João-Sem-Terra, a qual assegurava que nenhum homem livre teria a sua liberdade ou propriedade sacrificadas senão pelo julgamento de seus pares segundo a law of de land.

Era uma garantia contra os abusos e opressões perpetradas pela própria realeza, que se efetivava mediante este asseguramento de que deveria haver um julgamento na conformidade com o Direito consuetudinário (a law of de land – lei da terra), que decorria dos precedentes judiciais que exprimiam a common law. Com o passar do tempo, a expressão foi substituída por due process os law (devido processo legal).

Inicialmente, o devido processo legal desempenhava um papel de garantia puramente processual (procedural due process) para, depois, também abranger um aspecto substancial (substantive due process) que exige um conteúdo justo, razoável, que garanta a vida, propriedade e liberdade, inclusive contra a própria legislação que se mostre opressiva e arbitrária. Tal aspecto foi tratado acima, quando analisamos o princípio da razoabilidade.

O devido processo legal, na atual concepção do Estado Democrático de Direito, espraia-se por todos os ramos que se pretenda tratar, especialmente se estivermos diante da atuação estatal. Poderíamos falar em um devido processo judicial, administrativo e legislativo, a abranger todas as funções e manifestações estatais. Em suma, é condição de validade e legitimidade das manifestações estatais, sem o que não teriam aptidão para produzir seus regulares efeitos jurídicos. É princípio vetor das manifestações do Estado contemporâneo e das relações de toda ordem entre o Poder Público, de um lado, e a sociedade e indivíduos de outro.[60]

Previsto no art. 5, inc. LVI, com seus corolários no inc. LV, da CRFB/88, expressamente acolheu o processo administrativo, condicionando a atividade administrativa que seja empreendida contra a liberdade ou bens de quem quer que seja. Deste modo, exige que, antes da intromissão gravosa do Estado na esfera do particular, sejam franqueados o contraditório e a ampla defesa. Portanto, não se limita ao processo administrativo disciplinar, nem à processo para imposição de sanção ao particular (processos administrativos punitivos), mas à todas providências que possam atingir gravosamente o administrado.

Contudo, tais princípios como de resto todos os outros, não são absolutos. Se existir extrema urgência que justifique a atuação direta e imediata do Poder Público, sob pena de frustrar a medida a ser adotada ou comprometer o interesse público, o contraditório e ampla defesa poderão ser postergados para momento ulterior, em processo judicial ou administrativo.

Por tudo isto, o parágrafo único, do art. 2, da Lei n 9.784/99, impõe a observância de diversos preceitos no transcurso do processo administrativo, como a motivação da decisão, que é essencial para o próprio exercício do direito de defesa, a observância das formalidades legais essenciais à garantia dos direitos dos administrados, garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, produção de provas, interposição de recursos, etc.

6. Implicações normativas

A fase atual do conhecimento jurídico é marcada pela passagem da constituição para o centro do ordenamento jurídico, com seus valores e princípios, dentre os quais, os que compõem o regime jurídico-administrativo, analisandos e conceituados acima. Antes, os Códigos e as leis infraconstitucionais é que possuíam um papel preeminente na conformação concreta dos comandos jurídicos, a constituição não se revestia de força normativa, agora, é a constituição que está no centro do sistema, em torno da qual gravitam as regulamentações jurídicas. Como assentado por Pietro Perlingieri:

“O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicística, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar em descodificação relativamente ao Código vigente não implica absolutamente a perda do fundamento unitário do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentação em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausência de um desenho global. Desenho que, se não aparece no plano legislativo, deve ser identificado no constante e tenaz trabalho do intérprete, orientado a detectar os princípios constantes na legislação chamada especial, reconduzindo-os a unidade, mesmo do ponto de vista da sua legitimidade. O respeito aos valores e aos princípios fundamentais da República representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relação entre poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econômico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos.”[61]

Pilar fundamental, ponto de partida para a hermenêutica e argumentação jurídica, é da constituição que parte a conformação dos direitos, seja quais direitos forem e de que ramo jurídico provenham. Todos os assuntos jurídicos encontram nela a base e também seus limites, haja vista a constitucionalização dos direitos.

Aliado à isto, temos a assunção da normatividade dos princípios à categoria de norma, passando a viger uma compreensão completamente oposta a que anteriormente se sustentava. Os princípios são normas jurídicas genuínas, dotadas de imperatividade e suscetíveis de produzir efeitos jurídicos diretamente sobre o caso concreto.

Neste contexto, os princípios jurídico-administrativos se irradiam por toda a legislação, especialmente a que trata da função administrativa e daqueles envolvidos com ela. Na conformação da legalidade administrativa, pela qual a Administração Pública somente pode fazer o que a lei autoriza ou determina, eles hão de conformá-la de acordo com o epicentro axiológico do sistema, encontrado na constituição e plasmado em seu princípios jurídicos.

Disso decorre que a atividade administrativa sempre deverá ser impessoal, proba, pública, eficiente, razoável, respeitadora da segurança jurídica etc., independentemente da legislação a qual esteja lastreada. A lei ordinária, assim como qualquer espécie de ato normativo infraconstitucional, somente pode ser entendida na esteira da concretização dos princípios constitucionais. Sendo ela que delineia o espaço de escolha legitimamente conferido ao administrador público, consequentemente, temos que a discricionariedade administrativa sempre deverá observar os princípios constitucionais.

A legislação deixa espaços em branco destinados à conveniência e oportunidade eleitas pelo agente público, mesmo porque ao legislador seria impossível prever, de antemão, todos os casos de possível ocorrência no mundo fático ou qual a melhor solução para eles. Assim, no caso concreto, considerando este espaço discricionário, é lícito ao administrador escolher, dentre as várias hipóteses autorizadas pela legislação, a que lhe pareça melhor (nunca é demais frisar, tendo em vista o interesse público). Contudo, devemos ter em mente que dentre as fronteiras da discricionariedade, se encontram os princípios jurídico-administrativos como muralha intransponível. Uma decisão administrativa que pareça ser autorizada pela lei, deve também ser confrontada com os princípios, pois somente assim saberemos se ela é válida. Caso não tenha compatibilidade com eles duas hipóteses surgem: a) a interpretação da lei não está conforme a constituição; b) a lei é inconstitucional, assim, insuscetível de determinar o exercício da função administrativa.

7. Conclusões

De todo exposto, concluímos que sob a égide do Estado Democrático de Direito a função administrativa sofre diretamente o influxo dos princípios que compõem o regime jurídico-administrativo, os quais não mais permanecem distantes da resolução do caso concreto, eis que sua função no sistema não é limitada a informar o legislador sobre em que direção deva fazer uso de sua função legislativa, como se tivessem mera natureza política, desprovida de valor normativo, ou constituíssem mero aconselhamento aos órgãos estatais. Os princípios jurídico-administrativos possuem normatividade, o que é consequência lógica e óbvia de sua natureza de norma jurídica.

A ideia de um ordenamento jurídico indiferente à valores não é admissível. A história já nos mostrou que a legislação cuja validade está atrelada somente à observância de procedimentos formais pode levar à dissociação entre Direito e Justiça, a exemplo da experiência nazista do Terceiro Reich, que provou que o legislador é capaz de perpetrar injustiças graves[62]. Decorrência disto é a mudança de paradigmas do Direito, com reflexos em todos os seus ramos, sendo que, no âmbito do Direito Administrativo, tratando especificamente dos princípios acima mencionados, verificamos que eles são o epicentro axiológico da regulação da atividade administrativa, de modo que é inválido qualquer ato destoante de seus mandamentos.

Ao pós-positivismo é conferida a missão de balizar todo o ordenamento jurídico, com otimismo pulsante de seus defensores, nos quais nos encontramos. Entendemos que suas premissas são as mais adequadas para a compreensão da base do Direito Administrativo, que é o regime jurídico-administrativo, mas tenhamos em mente, como observou Luís Roberto Barroso que: “Na aflição desta hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio de pois e tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus.”[63]

Informações Sobre o Autor

Ari Timóteo dos Reis Júnior

Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Pós-graduando (lato sensu) em Direito Processual Civil e em Direito Constitucional. Ex-Procurador do Estado de Minas Gerais. Procurador da Fazenda Nacional.