O tamanho do estado e a tutela dos direitos fundamentais

Resumo: O presente artigo trata do problema relativo à dimensão que o Estado deve assumir para a efetiva tutela dos direitos fundamentais. A partir da análise de modelos de Estado liberal e Estado social, busca explorar alguns aspectos dessa questão sob o paradigma do Estado Constitucional e da prevalência dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Estado. Constituição. Direitos fundamentais.

Abstract: The present paper concerns the problem regarding the size that the state must have for the effective protection of human rights. From the analysis of models of liberal state and social state, it explores some aspects of this issue under the paradigm of the Constitutional State and the prevalence of human rights.

Keywords: State. Constitution. human rights.

Sumário: Introdução. 1. Direitos fundamentais e suas gerações. 2. O Estado e a tutela de direitos fundamentais de segunda geração. 2.1. O Estado Liberal. 2.2. O Estado Social. 3. Limites materiais e a “reserva do possível”. 4. O tamanho ideal do Estado em um justo equilíbrio constitucional. Conclusão. Referências.

Introdução:

Clássico para a Ciência Política e de importância fundamental para os estudos macroeconômicos, o tema relativo ao tamanho que deve ter o Estado em face da sociedade a que deve servir tende a pautar novos debates em tempos de crise econômica, ao passo que seu impacto na arrecadação fiscal alerta para a existência de limites financeiros nas ações governamentais. Nesse contexto, estabelecer a fronteira jurídica do razoável nos gastos públicos, definido limitações de despesas da máquina administrativa, de forma que imponha uma gestão eficiente e responsável sem descurar do cumprimento das prestações estatais imprescindíveis para a fruição de direitos fundamentais pelos cidadãos, não passa ao largo de discussões político-filosóficas concernentes a visões diferentes sobre a dimensão que deve ter o Estado e os papéis correspondentes que deve assumir.

De outro lado, as mudanças normativas impulsionadas pela conjuntura econômico-fiscal, buscando melhor equacionar a relação entre previsão de receitas e autorização de gastos públicos, reacendem questões clássicas e despertam a necessidade de lançar novos olhares sobre antigos problemas. De fato, como não poderia deixar de ser, a recente promulgação da Emenda Constitucional n. 95, de 15 de dezembro de 2016, instituindo um Novo Regime Fiscal que vigorará pelos próximos vinte exercícios financeiros, no âmbito a União, com o estabelecimento de limites para o crescimento da despesa pública primária, ao passo que encerra formalmente o debate político no âmbito legislativo quanto à sua pertinência e adequação ao momento da economia nacional, abre oportunidade para diversas reflexões no campo teórico, tanto no que diz respeito ao seu possível acerto ou desacerto econômico a longo prazo quanto a sua repercussão em programas governamentais de transferência de renda ou em prestações essenciais voltadas, por exemplo, à educação, à saúde e à previdência social.

Do centro desse importante e complexo debate aviventado pela mudança constitucional, que envolve questões econômicas, políticas, jurídicas e filosóficas, pode-se pinçar, para fim de revisitação, o antigo ponto referente à dimensão ideal do Estado, analisando-o em face de suas obrigações para com a defesa e promoção dos direitos fundamentais. Estabelecer qual o tamanho ideal do Estado diante do potencial econômico da sociedade não é tarefa simples. Todavia, mostra-se imperativo pôr o tema em discussão.

No presente trabalho, resultado de pesquisa de abordagem qualitativa, busca-se explorar alguns aspectos dessa questão, a partir do paradigma do Estado Constitucional e da necessidade de preservação dos direitos fundamentais. Como referencial para a análise, utilizou-se a linha teórica traçada por Paulo Bonavides, principalmente em seu livro Do Estado Liberal ao Estado Social, promovendo ainda o necessário diálogo com outros autores. Ainda que não haja a pretensão de inovações teóricas no artigo apresentado, considera-se importante revolver o assunto e lançar renovadas luzes sobre a questão da dimensão do Estado, justamente no ponto em que tangencia a necessidade de proteção dos direitos fundamentais.

1. Direitos fundamentais e suas gerações:

De modo simplificado e para os limites deste trabalho, tem-se que o conceito de direitos fundamentais pode ser observado a partir de dois ângulos diversos: um formal e outro material. Pelo aspecto formal, seriam fundamentais aqueles direitos elencados positivamente no texto constitucional como tais (BONAVIDES, 2015, p. 575). A positivação seria o elemento chave para revelar essa classe especial de direitos no corpo normativo da Constituição. De outra parte, sob o ponto de vista material, compreende-se de forma bem mais ampla essa categoria, pois seriam fundamentais aqueles direitos veiculadores de garantia de uma existência humana livre e digna, ainda que sem registro formal e direto no corpo normativo constitucional. Importa, neste ponto, observar as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (2008, p. 89):

“Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).”

Costuma a doutrina constitucional classificar os direitos fundamentais em gerações (ou dimensões), a depender do princípio da dignidade humana que diretamente tutelam. Assim, seriam de primeira geração os direitos fundamentais de proteção da liberdade, referentes aos direitos civis e políticos, que têm por fim tutelar o indivíduo frente ao Estado. São os chamados direitos de resistência ou oposição. De outra parte, os direitos de segunda geração buscam tutelar o princípio da igualdade material, estando neles incluídos os direitos socais, culturais e econômicos. Para sua efetivação, demandam uma atuação positiva do Estado, principalmente de natureza prestacional (BONAVIDES, 2015, p. 578). A terceira geração dos direitos fundamentais abraça o ideal de fraternidade, nos moldes do ideal revolucionário francês, tendo por destino o próprio gênero humano, compreendendo-se que hoje estariam aí incluídos aqueles relativos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à comunicação etc. Importante destacar, como o faz Paulo Bonavides, que ainda se pode falar em direitos fundamentais de quarta e quinta gerações. Os primeiros relativos à democracia, informação e pluralismo. Os últimos, também de cunho mais universal, relativos à paz (2015, p. 594).

Não é difícil perceber que, à primeira vista, os direitos reflexos da liberdade humana demandam um tipo de Estado diferente do exigido pelos direitos fundamentais decorrentes dos ideais de igualdade e fraternidade. Aos primeiros, bastaria um estado mínimo que se abstivesse de interferência na esfera individual, permitindo aos seres humanos o desfrute de zonas mais amplas de sua liberdade de agir. Aos últimos, todavia, seria necessário um estado maior, com capacidade de intervenção nas relações privadas, inclusive redistribuindo os benefícios econômicos de forma a equilibrar a fruição dos bens da vida pelos seres humanos, ou atuando na prestação de serviços públicos essenciais. Dessa forma, a valorização teórica (ou mesmo ideológica) de uma ou outra geração de direitos fundamentais conduz naturalmente à idealização de um modelo próprio de Estado, com aptidão para atender a essas expectativas.

2. O Estado e a tutela de direitos fundamentais de segunda geração:

Como referido, enquanto os direitos fundamentais de primeira geração, assentados no princípio da liberdade individual, impõem a abstenção do Estado da interferência na esfera da autonomia humana, os direitos de segunda geração, ao contrário, demandam uma atuação positiva do ente estatal, com vista a atender uma série de “promessas” de bem-estar social, mediante a promoção da igualdade material. Nessa seara, não basta a manutenção da igualdade de todos no âmbito jurídico tão ao gosto do liberalismo dos séculos XVIII e XIX (igualdade formal), mas sim uma interferência direta do Estado na esfera privada, com o fim de promover ou prestar serviços essenciais que concretizem os direitos sociais, como a saúde, a educação, o trabalho, a previdência, a moradia etc. Desse modo, nota-se um crescimento da máquina pública estatal, para atender a essas demandadas sociais sempre crescentes[1]. Nesse sentido, assevera Sarlet (2008, p. 302):

“Enquanto a função precípua dos direitos de defesa é a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos a prestações) reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica e social.”

Logo, percebe-se o alargamento do ente estatal, não mais apenas detentor de soberania e garantidor de liberdades públicas, mas agora com o intuito de assegurar um estado mínimo de bem-estar (welfare state) individual e coletivo. Para atender às demandas sociais, tornando efetiva a fruição dos direitos fundamentais de segunda geração, o Estado estende os seus braços de interferência na sociedade e na economia, elevando o tamanho da máquina pública. E esse crescimento é questionado pelos defensores de um Estado reduzido às funções básicas de ordenação e segurança.

2.1. O Estado Liberal:

Para o liberalismo do final do século XVIII, a instituição de um Estado de Direito correspondia a um ato de resistência ao absolutismo do antigo regime (BONAVIDES, 2014, p. 39), e deveria o ente estatal, portanto, destinar-se apenas à manutenção da ordem e da segurança, possibilitando o gozo das liberdades humanas inerentes aos direitos fundamentais de primeira geração. Apesar de necessário à garantia desses direitos, o Estado deveria manter-se alheio às questões econômico-sociais (resolvidas pela mão invisível do mercado) e abster-se de interferir da esfera privada. Era o modelo de Estado gendarme (Kant) ou Estado guarda-noturno (Lasalle), permanentemente observado com desconfiança pelos homens livres, como potencialmente danoso ao exercício pleno da liberdade. Veja-se nesse ponto as palavras de Paulo Bonavides (2014, p. 40):

“Na doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivíduo. O poder, de que não pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de início, na moderna teoria constitucional, como o maior inimigo da liberdade.”

Nota-se, assim, o motivo pelo qual os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles oponíveis ao Estado, enquanto ente ameaçador natural da liberdade. São direitos de resistência ou de oposição (BONAVIDES, 2015, p. 578). Ainda que considerado necessário à própria existência da sociedade política organizada, o poder estatal permanece sendo visto sempre com desconfiança pelos defensores do liberalismo, em suas várias modalidades. Tem-se a valorização da autonomia individual e o questionamento de maior elevação no dirigismo estatal.

2.2. O Estado Social:

Como superação do Estado liberal, mas figurando em um ponto intermediário no espaço que o distancia do Estado socialista (tendente à estatização econômica e arrefecimento da liberdade individual), surge um modelo estatal voltado não somente para a manutenção das franquias de liberdade humana mas, também, com a incumbência de assegurar a igualdade material, mormente plasmada nos direitos fundamentais de segunda geração. Trata-se do Estado social, aquele que, segundo Paulo Bonavides, seria mais propenso a tornar efetivamente concretos os “valores abstratos das Declarações de Direitos Fundamentais” (2014, p. 32), mediante ações intervencionistas e regulatórias da Economia e da Sociedade, sem descurar da preservação das liberdades.

É, portanto, o modelo estatal que busca cumprir uma série de “promessas” referentes ao fomento das condições de igualdade material, mediante ações em prol dos direitos sociais, intimamente ligados à melhor distribuição e redistribuição dos recursos existentes (SARLET, 2008, p. 304). Não por outro motivo, como acima referido, as demandas de atendimento aos direitos sociais levam necessariamente ao crescimento dos poderes do Estado, conforme destacado por Norberto Bobbio (2004, p. 67):

“Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado.”

3. Limites materiais e a “reserva do possível”:

Não é difícil concluir que a crescente demanda por prestações sociais do Estado encontra limite na capacidade material de atender a esses reclames. Com efeito, o Estado Social, que não abandona sua base econômica capitalista, na tentativa de acomodá-la ao anseio de inclusão social (MORAIS; BRUM, 2016), mantém-se dependente da disponibilidade econômico-financeira para a efetiva prestação de serviços sociais, como educação, saúde, previdência, promoção do trabalho etc. Assim, tais limites logo aparecem quando os seres humanos, individualmente, buscam tornar efetivos seus direitos sociais, demandando o Estado, inclusive na via judicial, como devedor daquelas prestações exigidas. A limitação material de atendimento a essas demandas leva alguns, inclusive, a questionar o caráter de real direito subjetivo assegurado pelas normas de direitos fundamentais de segunda geração, mormente quando programáticas (MAGALHÃES FILHO, 2011, P. 157), por passarem a depender de uma série de condições sociais e econômicas futuras para se tornarem realmente efetivas (BOBBIO, 2004, p. 72).

Tanto a estrutura normativa dos direitos sociais, que não especificam claramente em que consistem de modo exato o direito à saúde, à educação ou ao trabalho, e deixa geralmente em aberto a questão de quais as prestações que se podem exigir do Estado devedor, a ponto de demandar condensações significativas no processo hermenêutico vinculado ao caso concreto, quanto a dependência de fatores econômico-sociais para sua tutela, levam ao questionamento sobre a relatividade de tais direitos. Nesse sentido, vejam-se as palavras de Ingo Sarlet (2008, p. 309):

“Em razão de reclamarem, de regra, uma concretização legislativa, a doutrina – especialmente alienígena – costuma qualificar os direitos sociais prestacionais de direitos relativos, já que geralmente colocados sob uma reserva do possível, que os coloca na dependência da conjuntura socioeconômica, havendo até quem tenha falado de uma relatividade fática dos direitos sociais.”

Nesse contexto, surge o problema inerente à busca da efetivação desses direitos sociais mediante ações judiciais, fazendo do Poder Judiciário o assegurador das promessas sociais da Constituição não realizadas pelos poderes Executivo e Legislativo, seja por omissão injustificada, seja por ausência de recursos necessários à satisfação de todas as demandas. Dá-se então o conhecido fenômeno denominado por alguns de “judicialização da política” (MORAIS; BRUM, 2016, p. 53). Dentre as críticas doutrinárias que se fazem à atuação judicial nessa seara, deve-se destacar a questão da alegada falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário para definir o direcionamento dos recursos público, já que são limitados, levando à escassez material para outras finalidades. Veja-se o posicionamento de MORAIS e BRUM (2016, p. 99/100):

“Ora, quando o Poder Judiciário determina a canalização de recursos do erário para o cumprimento de decisões veiculadoras de significativas ordens materiais dirigidas aos entes públicos da Federação, muito provavelmente alguém ou algum serviço será, em face dos inerentes limites do Estado Social, preterido.”

Necessário, portanto, o crescimento do Estado, inclusive no plano econômico-financeiro, para atender a essas demandas sociais de serviços públicos destinados ao bem-estar, já que estabelecidas, a priori, como direito fundamentais. Todavia, esse agigantamento não acontece sem traumas e conflitos. De fato, se é imperativo ao Estado elevar seu nível de influência e intervenção na sociedade e na economia, visando realizar direitos fundamentais de segunda geração, a consequência pode ser a ameaça ou mesmo diminuição das liberdades inerentes à primeira geração de direitos fundamentais, com interferência na propriedade, alavancagem da tributação, regulação excessiva das relações privadas, e diminuição da autonomia da vontade etc. Se não há no plano teórico do Estado Constitucional Democrático oposição entre o Estado e a sociedade, eis que o primeiro deve servir à segunda, no mundo dos fatos há sempre uma tensão dinâmica de equilíbrio de forças. Nas palavras de Paulo Bonavides (2014, p. 41):

“Mas, como o Estado é o monopolizador do poder, o detentor da soberania, o depositário da coação incondicionada, torna-se, em determinados momentos, algo semelhante à criatura que, na imagem bíblica, se volta contra o Criador.”

Outra face do mesmo problema inerente à elevação do poderio estatal, frente à sociedade, corresponde à diminuição da autonomia individual, com consequente interferência na liberdade, pela tendência à politização da função social do Estado e desvirtuamento da democracia. O homem moderno, dominador de um “largo espaço existencial autônomo”, cioso de sua liberdade e prezando por sua independência e altivez frente ao Estado, de quem exigia a não intervenção nos seus assuntos privados, agora não podendo atender sozinho a suas necessidades existenciais mínimas[2], passa a uma atitude de dependência e, consequentemente, de submissão excessiva ao entre estatal, tornando-se objeto e não sujeito ativo da relação. Veja-se, nesse sentido, o entendimento de Paulo Bonavides (2014, p. 201):

“O Estado, que, em si, por sua natureza mesma, já é uma organização de domínio, pode, sob o leme de governantes ambiciosos e de vocação autocrática, destituídos de escrúpulos, converter-se em aparelho de abusos e atentados à liberdade humana, o qual exploraria, no interesse de sua força e de seu predomínio, aquela dependência básica do indivíduo, transformando-o, então, em mero instrumento dos fins estatais.”

4. O tamanho ideal do Estado em um justo equilíbrio constitucional:

Não bastassem as objeções de inspiração liberal ao crescimento desmedido do Estado, como um contraponto ao fortalecimento dos direitos fundamentais de primeira geração, haveria ainda de se considerar a própria eficiência a ser exigida da máquina pública, cujos agentes devem esforçar-se a produzir mais resultados à sociedade com os mesmos recursos já disponibilizados. Posto como um dos princípios da administração pública no texto da Constituição Federal (art. 37, caput), a eficiência já impõe uma conduta austera a qualquer gestor público, no que diz respeito à economia dos meios necessários ao atingimento das finalidades estatais.

Ademais, não há como desconhecer a responsabilidade fiscal que o sistema jurídico impõe aos governantes, mormente através da Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000 (LRF), como forma de manter um equilíbrio saudável nas contas públicas, permitindo a continuidade das atividades estatais, pautando as despesas em face das expectativas de receita, impondo planejamento e transparência na gestão fiscal e impedindo uma série de condutas tendentes a transferir ao sucessor os maus frutos de uma eventual administração irresponsável. Não se pode negar que a boa gestão das finanças públicas leva seus reflexos para além da administração, interferindo diretamente no bem-estar da sociedade. Como refere Lafayete Josué Petter (2007, p. 174), a propósito da Lei de Responsabilidade Fiscal:

“Um setor público organizado e disciplinado é condição de estabilidade dos preços, para o fomento do crescimento econômico sustentável, com óbvias consequências sobre a geração de emprego e renda e o bem estar social.”

Como anteriormente referido, a Emenda Constitucional n. 95 traz um reforço ao controle dos gastos públicos, pautando a elevação das despesas do governo a partir de padrão inflacionário que reconhece (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA), com a promessa de que a imposição dessa maior responsabilidade à gestão fiscal trará resultados favoráveis à sociedade brasileira. De fato, não há como se posicionar contra medidas destinadas a estabelecer maior controle e racionalidade na elevação das despesas públicas. Ademais, sequer é objeto desta pesquisa a análise das futuras repercussões desse maior engessamento fiscal, tomando essa normatização como um elemento integrante do pano de fundo da discussão sobre o tamanho do Estado. Entretanto, para além de mera discordância político-ideológica, é necessário ponderar os argumentos daqueles que observam na inovação constitucional algum risco à efetivação de direitos sociais.

Por certo, o modelo de estado mínimo, próprio do pensamento liberal, já não atende à complexidade das demandas inerentes aos direitos fundamentais. De outro lado, a justificativa do interesse social também não autoriza a alavancagem excessiva e irresponsável dos gastos públicos ou a elevação do poder econômico do Estado a ponto de suprir as franquias de liberdade individuais inerentes à primeira geração daqueles direitos. A justa dimensão do ente público somente pode ser imaginada e buscada a partir de parâmetros concretos de uma sociedade, levando-se em conta diversos fatores, como a sua estrutura social, sua capacidade econômica, sua tradição jurídica, organização política etc. Todavia, ainda que preponderem em número os elementos pré-jurídicos, nas análises políticas, é fundamental na conformação da estrutura da organização estatal manter como eixo direcionador o paradigma do Estado Constitucional de Direito.

Na perspectiva do Estado Constitucional Democrático de Direito, o ente público não deveria elevar seu tamanho a ponto de arrefecer sobremaneira as franquias pública de liberdade dos cidadãos, mas também não poderia reduzir-se a um mínimo que o tornasse incapaz de cumprir com as obrigações prestacionais relativas aos direitos fundamentais de segunda geração assegurados pela Constituição Federal. O estabelecimento de tais limites, por óbvio, é tarefa política das mais complexas, mas as balizas jurídicas devem ser buscadas no próprio texto constitucional.

Conclusão:

Do exposto nesta pesquisa, nota-se que inexiste resposta simples para o problema da definição do tamanho adequado do Estado para a tutela dos direitos fundamentais. Com efeito, no atual estágio de desenvolvimento teórico e prático do Estado Democrático de Direito, não se pode mais arguir a prevalência do modelo de Estado mínimo e omisso próprio do paradigma liberal clássico, eis que esta vetusta roupagem da organização política não atende à tutela dos direitos fundamentais posteriores à consagração da liberdade. Ainda que muitas vezes ineficazes e de difícil concretização, os direitos sociais de segunda e terceira geração encontram-se firmados na cultura jurídica e social da atualidade, demandando permanente esforço para que sejam realizados diretamente ou pela oblíqua via da ação judicial.

Nesse sentido, considera-se que deve o Estado de modelo social crescer até o limite do razoável para, sem violar os paradigmas do Estado de Direito e da Democracia, intervir no meio econômico e social em direção à realização dos direitos fundamentais de caráter prestacional. Todavia, como acima referido, não há resposta simples para atender à complexidade desse equilíbrio, eis que o poder estatal deve ser tão grande que possa suportar o peso das crescentes demandas sociais, mas limitado no âmbito jurídico e democrático, para não tornar os cidadãos dele dependentes objeto de seus próprios projetos e, ainda, com o fim de não suprimir a autonomia e liberdade humana inerentes aos direitos fundamentais de primeira geração. Eis um grande desafio lançado ao moderno Estado constitucional.