O uso da analogia nas normas penais incriminadoras para extensão do tipo penal

Resumo: O artigo em foco tem como escopo primeiro a apresentação da influência do princípio da legalidade na interpretação e integração do Direito Penal, dando-se especial enfoque à analogia, vislumbrando-se sua natureza jurídica, seu funcionamento lógico-jurídico e divisões. Ainda, traça-se escorço acerca da norma penal, sobretudo quanto à sua divisão entre incriminadora e não-incriminadora, passando-se, então, à análise dos tipos penais básicos e derivados. Ultrapassadas os objetivos preliminares, apresenta-se hipótese teórica em que se defende a possibilidade do uso da analogia para extensão da norma penal incriminadora, aumentando a abrangência do tipo penal, indicando-se, ao fim, exemplo lastreado na legislação brasileira.

Palavras-chave: Direito Penal. Analogia. Norma Penal Incriminadora. Tipo Penal.

Sumário: introdução I. Integração do direito penal sob a égide do princípio da legalidade: limites à analogia. II. Normas penais incriminadoras: os tipos penais básicos e derivados. III. Uso da analogia na extensão de tipos penais. Conclusão

INTRODUÇÃO

No hodierno vislumbre do Direito Penal e Processual Penal, verifica-se que estes cada vez mais adquirem a função de limitar o ius puniendi do Estado, ao revés de fomentá-lo. Assim é que não se entende afastável, sob qualquer hipótese, o império da legalidade quando se tem em mente a aplicação da pena, em especial a privativa de liberdade.

É nesse escopo que foram construídas as regras específicas de integração no Direito Penal, proibitivas da analogia in malam partem. Também daí surge a importante função do tipo penal, que possibilita maior certeza jurídica aos jurisdicionados, que, pela tipicidade, vêem cumpridos os postulados garantistas que impedem a configuração de crime ou aplicação de pena sem que haja lei anterior, escrita, estrita e certa.

Ocorre que a analogia não é totalmente extirpada da seara penalista, sendo cabível a sua modalidade denominada “in bonam partem”. Todavia, o uso desta forma analógica em relação às normas incriminadoras, a fim de elastecer a significação de seus termos, não é suficientemente trabalhada.

Há uma hipótese apresentada neste artigo em que se vê possível o uso da analogia para estender o alcance da norma penal incriminadora, mantendo-se, ainda assim, o respeito à vedação da analogia in malam partem.

I. INTEGRAÇÃO DO DIREITO PENAL SOB A ÉGIDE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: LIMITES À ANALOGIA

Analisando-se o princípio da legalidade, expresso no artigo 5º, XXXIX, da Constituição da República, bem como no artigo 1º, caput,do Código Penal, vê-se que é norma atinente a todos os ramos jurídicos, mas, em especial, ao Direito Penal, injetando-lhe de tal forma seus caracteres que a doutrina chega mesmo a citar postulados por ele gerados especificamente para o ramo criminal.

A legalidade emana sua força normativa sobre todo o sistema jurídico-penal. “Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito”.[1]

É da legalidade que se extrai o antigo adágio nullum crimen, nulla poena sine lege. Acrescenta a doutrina, a este postulado, outras vertentes, que, encontrando alicerce no princípio da legalidade, complementam-lhe. Assim, conforme Ferrajoli, expoente garantista, nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione[2].

Consoante Greco, não basta a mera existência de lei; esta, no intuito de preservar a legalidade e a segurança jurídica, deve ser prévia, escrita, estrita e certa. Ao ser prévia, impede a retroatividade in peius da lei penal, possibilitando a extratividade da lei penal mais benéfica; ao ser escrita, veda-se, em especial, o costume incriminador; ao ser certa, concebe o princípio da taxatividade, impedindo arremedos de tipos penais, aos quais se encaixariam quaisquer condutas; ao ser estrita proíbe a analogia in malam partem, permitindo a analogia in bonam partem.

Nos termos do referido autor:

“O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais:

1ª) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);

2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).”[3]

Ademais, existe outrossim em sede doutrinária (por todos, Flávio Augusto Monteiro de Barros[4]) a concepção da reserva legal, específico ponto da legalidade. Enquanto esta seria, genericamente, a necessidade de uma norma genérica e abstrata criada pelo Poder competente, a reserva legal seria a vinculação normativa de determinada matéria à lei e somente a esta espécie normativa. À legalidade atendem as portarias e resoluções administrativas, mas, no caso da reserva legal só a lei formal cumpre os requisitos. No Direito Penal somente a lei pode criar os tipos que definem os crimes, sendo regido, dessarte, pela reserva legal e não pela só legalidade.

Vista, pois, a influência premente dos referidos princípios, já se instou, inclusive, a proibição do uso da analogia in malam partem, pelo que cumpre entender o enquadramento deste instituto na Hermenêutica e, então, o porquê da sua proibição.

Em primeiro, deve-se distinguir a interpretação da integração, ações típicas dos chamados operadores do Direito e que, estudadas pela Hermenêutica, não podem ser confundidas. Conforme Norberto Bobbio, o ordenamento jurídico é uno, coerente e completo. É sob esta perspectiva que se estuda a Hermenêutica, não se admitindo verdadeiras lacunas ou contradições no Direito. Há, apenas, aparência de contradições e lacunas.

As regras de interpretação visam a sanar as contradições aparentes, fornecendo métodos científicos e objetivos para que sejam atingidos o alcance e o sentido das normas, as quais vêm veiculadas em textos.

A integração, por outro lado, tende a solucionar as problemáticas de lacunas aparentes, possibilitando que o operador, em face do sistema jurídico, apresente conclusões aplicáveis a hipóteses que, primo ictu oculi, não possuem assento na norma em análise.

A analogia é importante ferramenta integradora e não interpretativa. Aliás, é essa sua característica que a faz diferir da interpretação analógica[5], instrumento que lhe é diverso e, inclusive, é de uso permitido no Direito Penal.

A interpretação analógica é técnica utilizada quando a própria lei abre espaço ao intérprete para que este busque outras situações similares às arroladas na norma ou nela descritas genericamente. Ocorre referido sistema, e.g., no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 121, do Código Penal, em que a lei autoriza ao aplicador verificar se a conduta em análise enquadra-se ou não, por interpretação analógica, a “outro meio insidioso ou cruel”.

O uso da interpretação analógica não fere o princípio da legalidade[6], porquanto é a própria norma legal que abre espaço para sua utilização no entendimento normativo. Ao inserir uma fórmula genérica de situações, possibilita a abrangência de hipóteses outras que com ela se assemelhem.

Conforme Asúa antigos problemas hermenêuticos

“foram postos embaixo do tapete jurídico diante do problema da analogia. Ela agitou as mansas águas dos velhos princípios e dos vetustos aforismos, e mesmo quando a repudiamos de plano em nossa disciplina, temos de agradecer-lhe a revisão das antigas máximas.”[7]

A analogia é técnica intimamente ligada à manutenção da completude do ordenamento jurídico. Ocorre quando o operador, em face de uma situação à qual o direito positivo não imputa qualquer consequência, aplica uma norma criada para situação diversa.

Deve-se atentar que, para haver analogia, a ratio entre o caso não previsto no ordenamento e o caso já previsto deve ser a mesma. Este raciocínio deve-se ao fato de que, por ser um sistema, o ordenamento jurídico obedece à mesma lógica, dispondo igualmente em situações similares. Dá-se, então, ao aplicador, o poder de, ao entender a ratio utilizada pelo sistema em dada hipótese, aplicar esta mesma solução. E é assim também sustentado por Miguel Reale em seu magistério:

“A analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fins. Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio(onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito).”[8]

É expressa pelo adágio ubi eadem ratio, idem jus (onde há a mesma razão, que haja o mesmo direito). Este instrumento, método integrador que é, ocupa-se de preencher as aparentes lacunas porventura existentes no ordenamento. É “forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, atendendo-se, assim, ao brocardo ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio”[9].

É comum o seu uso quando se percebe o avanço social desacompanhado da inovação legislativas: imagine-se, assim, a aplicação de antigas normas criadas para serem aplicadas aos trens, mas hoje aplicadas aos metrôs;  intervalos de jornada para evitar-se o esforço repetitivo dos datilógrafos, hoje aproveitados para os digitadores.

A analogia possui simples funcionamento intelectual, iniciando-se pela percepção de uma hipótese em que haja silêncio normativo. Verificada a aparente ausência de norma, deve o jurista perquirir se não houve o denominado “silêncio eloquente”, no qual o legislador, propositalmente, não abordou aquela determinada situação na norma.

Não sendo caso de silêncio eloquente, o operador busca se no ordenamento jurídico há solução para caso similar. Em havendo, conclui a analogia com o transporte desta solução para a referida hipótese em que se deu a aparente ausência de norma.

A analogia dá-se de duas maneiras, uma chamada analogia lege e outra denominada analogia iuris[10]. Na primeira, obtém-se a solução transportada do próprio e expresso dístico legal, enquanto no segundo caso a solução origina-se de uma análise do ordenamento jurídico como um todo, geralmente sob os auspícios de um vislumbre principiológico. Esta bifurcação, todavia, não repercute qualquer interferência no presente trabalho.

A divisão da analogia que se apresenta interessante aos fins deste artigo é a que a cinde em in malam partem e in bonam partem[11]. Em verdade, melhor analisada a questão, vê-se que esta cisão não está atrelada verdadeiramente ao processo analógico, que será o mesmo. A diferenciação acontece no resultado da analogia, que, sob a ótica de um Direito Penal garantista, será in malam partem quando tender ao acréscimo do ius puniendi ou in bonam partem quando tender à limitação do direito de punir.

“A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas.”[12]

A analogia maligna, contudo, no Direito Penal, não encontra assento. Ora, se utilizada, criaria crime onde o legislador nada estabeleceu, puniria onde o legislador nada cominou. Autorizar a integração in malam partem significa permitir ao jurista que complete o Direito no intuito de acrescer ao ius puniendi.

Semelhante autorização feriria a legalidade e a segurança jurídica, valores tão caros no seio criminal. Aquele que pratica determinada conduta deve fazê-lo conhecendo exata e previamente as punições que dela podem advir. Não se admite a surpresa da atividade integradora do jurista. Aliás, ao jurista, como já afirmado, falta mesmo o enlace democrático, já que não passa por qualquer procedimento de escolha para o exercício de Poder, como ocorre com a maioria dos cargos legiferantes.

A analogia que gera uma extensão do tipo (norma penal incriminadora) é comumente classificada como maligna, já que, em regra, acaba por estender a ânsia condenatória estatal. Assim, o alargamento do tipo é mal visto enquanto resultado analógico.  Assim se vê na doutrina:

Para Greco, embasado em Leiria:

“Em matéria penal, pro força do princípio da reserva, não é permitido, pro semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógica. Nestas hipóteses, portanto, nao se promove a integrarão da norma ao caso por ela não abrangido.”[13]

Conforme Bitencourt,

“O recurso à analogia não é ilimitado, sendo excluído das seguintes hipóteses: a) nas leis penais incriminadoras – como essas leis, de alguma forma, sempre restringem a liberdade do invidvíduo, é inadmissível que o juiz acrescente outras limitações além daquelas previstas pelo legislador.”

Ainda neste sentido é Luiz Regis Prado, que também só admite o uso da analogia quanto às normas penais não-incriminadoras.[14]

O escopo final deste trabalho é apresentar exatamente que em uma hipótese de alargamento do tipo penal a analogia mostrar-se-á benigna e, portanto, possível.

II. NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS: OS TIPOS PENAIS BÁSICOS E DERIVADOS

Quanto às normas penais, a doutrina divide-as em dois grandes grupos, sendo o primeiro deles o das normas penais não-incriminadoras. Este gênero comporta, ainda, quatro cisões, quais sejam, das normas penais diretivas, as justificantes, as exculpantes e as complementares.

As normas penais não-incriminadoras diretivas são aquelas que veiculam princípios, tal qual o da legalidade, acima trabalhado.

As normas penais justificantes introduzem no ordenamento jurídico causas excludentes de ilicitude. Seria o caso, por exemplo, do artigo 23 do Código Penal, em que se arrola situações em que não há crime, por não ser antijurídica a conduta do agente.

Já as normas penais não-incriminadoras exculpantes indicam as situações em que o fato em análise não ser culpável. Conforme se adote a teoria bipartida ou tripartida do crime, haverá, respectivamente, exclusão da punibilidade ou do crime. Veja-se, neste sentido, o artigo 26 do Código Penal, que considera inimputável aquele que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

In fine, a norma penal não-incriminadora complementar, explicativa ou interpretativa acessora na inteligência das demais normas penais. Clássico os exemplos dos artigos 327 e 337-D, do Código Penal, que, ao estabelecerem, respectivamente, a definição de funcionário público e de funcionário público estrangeiro, possibilitam a aplicação de diversas outras normas, sobretudo incriminadoras.

Feitos os breves comentários acima, vale ressaltar ser a norma penal incriminadora que interessa ao presente trabalho, o qual se debruça exatamente sobre a possibilidade de sua extensão analógica.

Incriminadora é a norma que indica quais condutas serão sujeitas a penas.

“Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena. É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção”.[15]

Basicamente, a norma penal incriminadora é aquela que introduz os tipos penais. O Direito Penal utiliza-se dos tipos para formalmente incriminar determinada conduta. Tipo penal é descrição abstrata de uma conduta humana que funciona como peça de encaixe. “Tipo, na definição de Welzel, ‘é a descrição concreta da conduta proibida (do conteúdo da matéria da norma). É uma figura puramente conceitual)”[16]. Assim, o jurista, ao vislumbrar determinado fato verifica se é compatível com aquele encaixe penal. Em havendo compatibilidade, diz-se típica a conduta.

A tipicidade[17], por sua vez, é esta relação entre a conduta praticada e o molde legal abstratamente descrito. Assim, diz-se que, entre o tipo e a conduta típica, há tipicidade.

 A estruturação da norma penal em tipos é de extrema importância no modelo garantista, porquanto o correto uso desta técnica pelo legislador garante o respeito à segurança jurídica, possibilitando, em teoria, o conhecimento, por todos, das condutas classificadas como crime pelo Direito, bem como é expressão da fragmentariedade penal[18].

É com o uso do tipo penal que são cumpridas algumas exigências do princípio da legalidade, pois ele é veiculado sempre na forma escrita e com redação o mais clara possível (lei escrita, estrita e certa). Assim, não pode o tipo ser aberto ao ponto de ser possível o encaixe de condutas incertas em seu molde, daí dever ser taxativo.

O Direito Penal brasileiro é construído sobre a teoria finalista de Hans Welzel:

“o tipo, na visão finalista, passa a ser uma realidade complexa, formada por uma parte objetiva – tipo objetivo –, composta pela descrição legal, e outra parte subjetiva – tipo subjetivo –, constituída pela vontade reitora, com dolo ou culpa, acompanhados de quaisquer outras características subjetivas. A parte objetiva forma o componente causal, e a parte subjetiva o componente causal, que domina e dirige o componente causal.”[19]

Veja-se, pois, o tipo penal inscrito no artigo 121, do Código Penal: “matar alguém”. Ora, se Mévio, com animus occidendi, desfere um tiro contra Caio, vindo esse a falecer, certo é que a conduta de mévio considera-se típica. Presencia-se, na hipótese, a tipicidade penal, que é a conjunção entre o fato descrito no tipo e a conduta praticada. A ação de Mévio (desferir tiro contra Caio, matando-o) preenche o tipo objetivo, bem como seu intuito classifica-se como doloso, abarcado pelo tipo subjetivo.

O tipo é instrumento jurídico utilizado em diversas searas, como no Direito Tributário, em que serve de hipótese de incidência para verificação da ocorrência do fato gerador. Todavia, em cada ramo adquire feições próprias, ajustando-se às suas peculiaridades.

Numerosas são as classificações que os penalistas legam às possíveis expressões típicas, mas é certo que uma delas em especial toma especial relevo no deslinde do tema ora apresentado, qual seja, a que distingue os tipos penais em simples (ou básicos) e derivados (privilegiados e qualificados).

Tipos penais básicos são aqueles que, autonomamente, apresentam uma conduta como crime. Assim ocorre com os tipos veiculados, por exemplo, nos artigos 155 e 121, do Código Penal. Os tipos derivados (qualificados e privilegiados) existem quando o legislador modifica os limites máximo e mínimo da pena do crime quando verificada uma ou mais circunstâncias que permitem, respectivamente, maior ou menor reprovação em relação ao tipo básico.[20]

Assim, as hipóteses do parágrafo 4º, do artigo 155, do Código Penal, apresentam-se como tipos qualificados em relação ao furto simples, modificando-se a pena cominada em seus limites mínimo e máximo, quando verificada uma das situações indicadas no rol do referido parágrafo.

Já o parágrafo 2º, do artigo 155, do Código Penal, por sua vez, veicula espécie privilegiada de furto, em que a pena cominada demonstra-se mínima e maximamente diminuída, dada a menor reprovabilidade.

Atente-se pela necessidade de que seja conferida nova cominação de pena, isto é, fixação de novos limites da sanção a ser aplicada. Referido aspecto é essencial para a diferenciação dos crimes qualificados e privilegiados dos majorados e minorados.[21]

As causas de aumento de pena (ou majorante) e as causas de diminuição de pena (ou minorantes) atuam de modo diverso no preceito secundário da norma penal, que é o que traz a cominação sancionatória. Elas fazem incidir no numerário da pena uma fração, seja aumentando ou diminuindo, conforme o caso. Assim, acrescem a pena em, por exemplo, um terço ou, ainda, diminuem-na em dois terços.

Significa dizer que um crime majorado não deixa de ser simples. Veja-se, então, que não pode ser considerado hediondo, nos termos da Lei 8.072/90, o homicídio simples que sofra a causa de aumento do parágrafo 4º, do artigo 121, do Código Penal, porquanto apenas o homicídio qualificado e o praticado em atividade de grupo de extermínio.

De qualquer modo, basta reconhecer a diferença existente entre as majorantes, minorantes, qualificadoras e privilégios, não havendo, para este escopo, interesse em todas as conseqüências das distinções existentes entre estes institutos.

Outro ponto a ser analisado refere-se na topologia da legislação penal e sua interferência no critério classificador de tipos básicos, qualificados e privilegiados. Tal se dá porque, em se tomando critério essencialmente formal, são básicos todos os crimes que possuem rubrica marginal própria.

Ocorre ser possível ao legislador a criação de um tipo penal que, embora revista as formalidades inerentes ao tipo básico, como a inscrição em artigo próprio sob rubrica marginal autônoma, não passe de uma forma derivada.

Assim se deu com o infanticídio (artigo 123, do Código Penal), que, apesar de apresentar-se como tipo básico, em verdade, é uma variação privilegiada do homicídio, caracterizada pela mesma conduta central – matar alguém – que, somada a circunstâncias outras (como o estado puerperal) reputa-se menos reprovável.

Noutro giro, também importa ressaltar que a adoção deste critério formalista levaria também à situação oposta, admitindo-se como tipos derivados, descrições normativas que, em verdade, não passam de majorantes ou minorantes. Veja-se, assim, o parágrafo primeiro do artigo 121, cuja denominação de homicídio privilegiado é consagrada pela doutrina e jurisprudência. Todavia, o dístico legal é claro ao possibilitar mera redução fracionária da pena, de um sexto a um terço, demonstrando ser nada mais que uma causa de diminuição.

Por assim ser, verifica-se a superioridade do uso de um critério material para averiguação da derivação dos tipos, já que, independentemente dos aspectos formais como a topologia legal, aos tipos derivados cabe um estatuto jurídico próprio, que os alcança a independer de seu nomen iuris. Da mesma forma o critério material deve ser utilizado para exclusão das descrições normativas que inserem como derivados tipos que sejam simples ou que configuram outra classe jurídica (como as majorantes e minorantes).

É dizer, pois, que as considerações acerca do uso analógico nos tipos penais derivados estender-se-ão a todas as figuras que obedeçam ao critério material e não ao formal.

III. USO DA ANALOGIA NA EXTENSÃO DE TIPOS PENAIS

Tendo em vista a proibição genérica que se faz quanto ao uso da analogia in malam partem, afirma-se, outrossim, a vedação de seu uso para o alargamento conceitual dos tipos penais. Assim, eventuais lacunas encontradas pelo jurista nas normas penais incriminadoras não admitiriam sua integração.

Ora, se a norma penal visa a incriminar ou a punir mais drasticamente, certo seria que aumentar seu espectro de abrangência criaria situações impedidas pelo princípio da legalidade, por conceder ao jurista o poder de definir crimes e penas.

Contudo, observe-se que a peculiar relação existente entre os tipos básicos e os tipos derivados faz nascer singular evento que haveria de possibilitar a integração analógica.

Veja-se que, para a configuração dos tipos derivados é necessário, primeiramente, que sejam cumpridos todos os requisitos indicados no tipo básico. Assim, o furto qualificado e o privilegiado possuem, necessariamente, todas as características do furto simples, mas adidas a elas circunstâncias outras que fizeram com que o legislador modificasse sua pena.

Em face de uma hipótese concreta e entendidas ausentes as referidas características a mais, ter-se-á não um furto derivado, mas um furto básico, simples. Assim, a percepção das situações qualificadoras é ocorrência in malam partem, enquanto a percepção das circunstâncias de privilégio é in bonam partem.

É, então, mais interessante ao agente que sua conduta seja considerada como um delito privilegiado, isto é, um crime derivado por menor reprovabilidade. Garantir-lhe-á menor pena, em vista do que ocorreria caso fosse sua conduta encaixada no molde do tipo simples.

O mesmo não ocorre, porém, quando se trata do crime derivado por maior reprovabilidade, ou qualificado. Nesta espécie de delito, ao agente é mais benéfico que não se vejam configuradas as circunstâncias qualificadoras, ou será ele sancionado pelo preceito secundário mais rígido do tipo qualificado.

Vê-se que, apesar de logicamente ocuparem a mesma categoria jurídica, a conseqüência advinda da derivação de tipos bifurca-se. Ora, de forma alguma cabe a analogia no caso da qualificação, em que se apena mais severamente o agente. Seria evidente o uso de analogia in malam partem, que é vedada no ordenamento jurídico pátrio.

Mas na hipótese em que se chega a uma consequência benigna ao agente é possível a discussão do cabimento da analogia para sua configuração e os limites de tal aplicação. Vislumbre-se que a integração que desloque a conduta do agente do tipo simples para o tipo privilegiado só faz cumprir os interesses de um Direito Penal garantista, pautado nos direitos constitucionais do réu.

A analogia é sim cabível quando se traduz numa limitação ao ius puniendi.  Relembre-se que a vedação é quanto à analogia in malam partem e não exatamente quanto ao seu uso nas normas incriminadoras, ainda que, na grande maioria das situações, esta segunda hipótese culmine na primeira. Todavia, a doutrina, sem se atentar para a hipótese ora aventada, erroneamente cria a genérica vedação em relação às normas incriminadoras.

Destaque-se, contudo, que, mesmo no caso apresentado acima, o uso da analogia sofre sérias limitações. Como visto, o tipo derivado é composto primeiramente do tipo básico, que é acrescido de requisitos outros; ora, ainda que seja possível estarem presentes as circunstâncias ensejadoras do privilégio, certo é que, não havendo algum dos requisitos do tipo básico, a conduta do agente é atípica e, portanto, não haverá crime.

Logo, ainda mais benéfico que o enquadramento da conduta sob a égide do tipo privilegiado, é a atipicidade da conduta. Dessarte, é inadmissível a analogia que recaia sobre os elementos do tipo básico, somente sendo permitida aquela adstrita aos elementos do tipo derivado de menor reprovabilidade.

Em verdade, pode-se entender que o tipo privilegiado é uma das espécies de possíveis ocorrências do tipo básico. São mais benéficas ao agente, então, a integração e a interpretação que, dentro do conjunto de possíveis furtos, fizer com que mais fatos sejam considerados privilegiados.

O uso da analogia deve ser autorizado sempre que, graças a ela, uma dada situação criminosa seja considerada privilegiada. Porém, é preciso destacar-se que a analogia não pode incidir sobre os elementos do tipo derivado que formam o tipo básico.

Estender os elementos do tipo básico faz com que condutas atípicas passem a ser típicas, gerando resultado maléfico ao agente. Estes elementos devem ser verificados sob estrita legalidade e, estando presentes, aí sim abre-se o permisso para a aplicação analógica quanto aos demais elementos do tipo privilegiado.

Ao aumentar-se a incidência do tipo privilegiado, desde que nos limites do tipo básico, consegue-se, em verdade, uma minoração das condutas que serão punidas pelo típico simples, numa integração garantista e benéfica ao réu.

Demonstrada a possibilidade teórica do uso analógico para extensão do tipo penal, a fim de que abarque mais hipóteses, verifique-se um exemplo em que se vê possível o uso da técnica defendida.

A Lei 11.343 de 2006 traz uma plêiade de crimes destinados ao combate do tráfico ilícito de entorpecentes. Em análise do referido diploma legal, vê-se que o artigo 33 – tipo básico – possui, como forma privilegiada, o delito insculpido em seu parágrafo 3º. Veja-se, pois, a redação dos respectivos preceitos primários e secundários:

“Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.”

Interessa apontar especificamente que um dos núcleos do artigo 33 é “oferecer”, sendo o mesmo núcleo presente na forma privilegiada do parágrafo terceiro. Contudo, no tipo derivado em análise, a oferta da droga vem acompanhada de outras circunstâncias que, a juízo do legislador, tornam-na menos reprovável, causando a redução da pena.

Como se percebe, é tipo privilegiado material e formalmente. Insere-se dentro da topologia do próprio artigo 33, bem como traz novos limites mínimo e máximo de pena, exigindo-se, para sua configuração, os elementos do tipo básico adidos a requisitos outros.

Aplicar a analogia ao tipo básico, isto é, “oferecer droga”, seria utilizá-la in malam partem, porque haveria uma extensão do tipo para abranger condutas que, pela estrita verificação legal, seriam atípicas. Só é cabível, como demonstrado, a analogia que incida sobre os elementos que se agregam ao tipo básico, construindo o crime derivado.

Assim, difere o delito privilegiado do tipo básico porquanto a oferta deve ser eventual, sem objetivo de lucro, direcionada a pessoa do relacionamento do agente e, ainda, deve ser destinada ao consumo conjunto do agente e da pessoa a quem se destina a oferta.

Todavia, indique-se o caso em que o agente, sem objetivo de lucro, oferece a pessoa do seu relacionamento para que esta consuma sozinha, sem que o agente também faça uso da substância. Verifica-se, então que a referida situação não encontraria, literalmente, amparo no referido tipo derivado.

Assim, não utilizada a analogia, seria obrigatória o amoldamento do fato nos termos do tipo básico, punindo-se o agente com reclusão de 5 a 15 anos, ao revés de detenção 6 meses a 1 ano, além da multa também de maior valor.

Ora, é certo que, por exemplo, o namorado usuário que oferece droga eventual e gratuitamente à sua namorada e, nesta ocasião, por qualquer motivo, não faz o consumo da substância, não age com a mesma reprovabilidade do traficante que oferece drogas a fim de viciar e formar sua clientela.

Forçoso reconhecer que o mesmo raciocínio, lógica, ratio utilizada para privilegiar a oferta gratuita, eventual e a pessoa de seu relacionamento para consumo em conjunto deve ser transportado para a situação em que só se mostra ausente o requisito de consumo conjunto.

Aliás é mesmo discutível se a hipótese de consumo apenas do receptor da droga é ainda menos reprovável do que quando o consumo ocorre conjuntamente. Não ingressando nesta senda, deve-se reconher que, no caso em tela, consoante os delineamentos analógicos traçados por Bobbio e Kelsen anteriormente, há clara lacuna aparente, porquanto no caso de consumo isolado a solução negativa dada pelo ordenamento jurídico é injusta e desproporcional.

Portanto, no caso em foco, deve-se elastecer a abrangência do tipo penal derivado insculpido no parágrafo 3º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, acobertando, assim, as situações em que o uso da droga ofertada não seja conjunto. Adicione-se que se está em face de uma analogia in bonam partem, que há de excluir a conduta do agente da tipicidade em relação ao caput do referido artigo, norma que lhe seria extremamente mais rigorosa.

Solução diversa, qual seja, a de tipificar a conduta como inserida no crime de tráfico simples, contraria todos os limites garantistas do Direito Penal hodierno. A similaridade entre as duas condutas (consumo conjunto e isolado) não permite discrepância no tratamento dado aos dois casos, consubstanciando-se em clássico caso em que a analogia impõe-se.

CONCLUSÃO

No presente esforço constrói-se, primeiramente, uma concepção acerca da interpretação e da integração no Direito Penal, tudo sob a ótica da interferência que o princípio da legalidade exerce naquelas atividades quando relacionadas a este ramo jurídico.

Percebe-se que fica reservada à lei tanto a tipificação de condutas como a cominação de penas, ficando impedido o jurista de, por meios interpretativos ou integrativos, ultrapassar a literalidade da lei para alcançar condutas não estritamente especificadas na norma penal ou aumentar penas.

É neste sentido que se proíbe a analogia in malam partem, tendo em vista que seu objetivo é exatamente transportar uma conseqüência legal a uma situação que, a princípio, não seria abrangida por aquela norma ou sequer por nenhuma norma do ordenamento jurídico.

Ainda, verificadas as características essenciais da norma jurídica, pode-se melhor compreender a divisão das normas penais em não-incriminadoras e incriminadoras, percebendo-se que são estas que veiculam os tipos penais. São exatamente as normas que apresentam os tipo que, em regra, não devem ser alvo de analogia, pois o aumento de sua abrangência, normalmente, ocasiona um resultado maléfico ao agente.

Todavia, relativamente às normas incriminadoras, observa-se que em uma de suas classificações reside peculiar situação em que é possível o uso analógico para extensão do tipo penal. Assim é que os tipos penais são divididos em básicos (quando autônomos) e derivados (quando acrescem elementos a um já existente tipo básico, fazendo aumentarem ou diminuirem os limites máximo e mínimo da pena).

No específico caso do tipo derivado privilegiado, em que há redução da pena, é mais benéfico ao réu que sua conduta seja inserida neste tipo e não no tipo básico. Assim, o exercício da analogia neste caso traria resultado in bonam partem e, como definido em primo capítulo, a analogia benéfica não é excluída no Direito Penal.

Tanto é verdadeira a hipótese teórica aqui demonstrada quanto é cabível no delito do parágrafo 3º, do artigo 33, da Lei 11.343, de 2006, tipo privilegiado ao caput do mesmo artigo.

É de entender-se que, num caso semelhante à conduta especificamente inserida no citado tipo derivado, qual seja, o de oferta para consumo isolado, há de aplicar-se a mesma consequência jurídica, por uso da técnica analógica, tendo em vista a existência de lacuna aparente no ordenamento jurídico.

Alcança-se, assim, êxito benéfico ao agente, que terá sua conduta excluída da tipicidade relativa ao tipo básico, que, mais rigoroso, apresenta situações cujas razões não se assemelham com o da oferta para uso isolado nos termos do crime privilegiado.

Informações Sobre o Autor

Rêidric Víctor da Silveira Condé Neiva e Silva

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa e Pós-graduando em Ciências Criminais