Os Direitos da Personalidade em Face dos Transexuais

Resumo: O objetivo deste estudo é analisar a efetivação dos direitos personalíssimos, em especial dos transexuais. É notável a necessidade do Direito e de seus operadores de se adaptarem às mudanças sociais de seu tempo. Entretanto, quando se trata de assuntos relativamente novos ao âmbito jurídico, como é o distúrbio de gênero, não há uma padronização das jurisprudências em relação à mudança de nome e de sexo jurídico.

Palavras-chave: Direitos da Personalidade. Dignidade. Transexualidade.

Abstract: The aim of this study is to analyze the effectiveness of personal rights, especially of transsexual people. It is notable the need that Law and its operators have to get adapt to the social changes of their time. However, when it comes to relatively new subjects to the legal framework, as the gender disturb, there is no standardization at the jurisprudence related to name and gender change.

Keywords: Personal Rights. Dignity. Transsexuality.

Sumário: Introdução. 1. As implicações de ser transexual. 2. A busca pela efetivação pela dos direitos personalíssimos dos transexuais. 3. O caso Roberta Close. Considerações finais. Referências.

Introdução

Os direitos da personalidade são aqueles que se encontram na esfera dos direitos subjetivos da pessoa a partir de seu nascimento. Esses são salvaguardados pela Constituição Brasileira, no entanto, há ainda grupos socias que lutam pela efetivação de seus direitos. Entre eles destacam-se os transexuais, ou seja, pessoas que sofrem com o transtorno de identidade de gênero.

Esse trabalho objetiva demonstrar a busca pela efetivação dos direitos personalíssimos dos transexuais, que começa a partir do reconhecimento da cirurgia de mudança de sexo pelo Conselho Federal de Medicina, assim como, as dificuldades encontradas para a mudança do registro civil.

É ressaltado também os diferentes casos jurisprudência brasileira no que concerne a mudança do prenome e o preconceito por parte de certos juízes que se negam em aceitar os avanços da medicina. É relevante, então, a discussão da criação de uma legislação que regulamente a mudança do prenome e do sexo no registro civil.

1 As implicações de ser transexual

Os transexuais só podem ser assim caracterizados após serem diagnosticados com o transtorno de identidade de gênero por psicólogos. Esse transtorno psicológico, como afirma Edvaldo Souza Couto (1999, p. 15 – 16), professor da Universidade Federal da Bahia e conselheiro do Grupo Gay da Bahia (GGB), o transexual sofre com a não aceitação de seu sexo anatômico e sua identidade psíquica e social é igual ao do sexo oposto.

Os primeiros sinais de transtorno de personalidade de gênero ocorrem, em geral, na infância, como apresenta o documentário “Meu Eu Secreto”, produzido em 2007, pelo canal norte-americano ABC. Essas crianças apresentam tendências ao sexo oposto e, em vários casos, se afirmam pertencerem a ele. O papel dos pais, como é apresentado no documentário, deve ser de apoio integral aos seus filhos, evitando, assim, que a criança desenvolva um quadro de depressão.

Diferentemente dos homossexuais e travestis, o transexual recusa totalmente seu gênero biológico, “embora biologicamente não seja portador de nenhuma anomalia” (COUTO, Edvaldo Souza. 1999). Dessa forma, não é característica do transexual apresentar nenhuma anomalia física, como o hermafroditismo (indivíduo que nasce com uma pseudo-genitália a mais).

Para a grande parte da população, a diferenciação entre travestismo e transexualismo não é evidente, o que leva a muitas pessoas acreditarem que se trata da mesma coisa. Entretanto, é importante destacar que o primeiro grupo pode ser composto de heterossexuais e homossexuais que se vestem com roupas e acessórios consagrados pelo sexo oposto, sendo que, normalmente, se sentem confortáveis com o seu corpo.

No geral, todo transexual passa por uma fase de travestismo na busca por se identificar com seu gênero psíquico e ser reconhecido pela sociedade como tal. Porém, aquilo que o diferencia dos demais travestis é o anseio pela mudança de sexo. Essa mudança ocorre, primeiramente, a partir de um tratamento hormonal, que deve ser instruído por um médico, e posteriormente com intervenção cirúrgica.

O anseio por pertencer ao sexo oposto e a rejeição pelo próprio corpo levam, muitas vezes, o transexual a tomar medidas drásticas, como explica Couto:

“São muitos os casos de pessoas que no desespero para adaptar seu corpo ao seu sexo psicológico procuram orientações e serviços médicos. Quando eles não são encontrados é comum que procurem formas ilegais para perder as características do sexo indesejado.” (1999, p. 26).

Dentre essas formas alternativas para mudar as características do sexo indesejado, estão, a procura de clínicas ilegais para a realização de cirurgias que, muitas vezes, não contam com as mínimas condições de higiene e segurança e há também aqueles que praticam a automutilação.

Na obra de Couto (1999), ele retrata que não são raros os casos de automutilação, nos quais essas pessoas cortam o próprio órgão genial ou, nos casos das mulheres transexuais, mutilam os próprios seios. No documentário Meu Eu Secreto (2007) é retratado o caso de um menino chamado Richard que desde os dois anos de idade recusava completamente seu gênero masculino. Ainda criança, ele tentou cortar a própria genitália com cortador de unha, e teria o feito se sua mãe não tivesse chegado a tempo.

Não obstante, há também aqueles que desenvolvem um quadro depressivo, como a modelo transexual Lea T. No entanto, nem são todos que, assim como a modelo, tem condições para procurar acompanhamento psiquiátrico. Dessa forma, a evolução desse quadro pode acarretar, até mesmo, em suicídio.

Com a aprovação pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) da resolução 1484/1997 que autorizou a realização de cirurgias de mudança de sexo no Brasil (também conhecida como transgenitalização), juntamente com o fato dessa intervenção poder ser realizada em no Serviço Único de Saúde (SUS) e em hospitais universitários, diversos transexuais puderam adequar sua anatomia ao seu gênero psicológico.

Anterior à aprovação da transgenitalização, essa era considerada crime no Brasil e os médicos que a realizavam poderiam ter seus números do Conselho Regional de Medicina (CRM) cassados. Assim como evitou que muitos transexuais fossem para fora do país para passar pela cirurgia (COUTO, 1999).

Entretanto, para um transexual realizar a cirurgia, era necessário obter uma autorização judicial, ou seja, ainda assim não estava ao alcance de todos, mas após a Resolução 1653/2002 do CRM, “o procedimento de adequação de sexo não necessitaria mais de autorização judicial, desde que atendesse aos padrões e requisitos pré-estabelecidos” (VIEGAS; RABELO; POLI, 2013).

Ainda assim, a cirurgia só foi amplamente regulamentada após a Resolução 1955/2010 do CRM que revogou a Resolução 1653/2002. “Esta considerou ser o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual” (VIEGAS; RABELO; POLI, 2013). Estabeleceu-se, assim, os pré-requisitos para a realização da cirurgia.

2 A busca pela efetivação plena dos direitos personalíssimos dos transexuais

Os direitos de personalidade, segundo José Sebastião de Oliveira e Mariângela Pennacchi, são compostos por três elementos: psíquicos, físicos e morais (2008, p. 3679). Dessa forma, encontram-se na esfera dos direitos subjetivos de cada pessoa que quando são desrespeitados infringem a moral do indivíduo.

Esses direitos, segundo Carlos Roberto Gonçalves, “são direitos inalienáveis, que se encontram fora do comércio, e que merecem a proteção legal” (2013, p. 184). Assim, pode-se dizer que não há possibilidade de transferi-los a outra pessoa e, como a própria personalidade, são infindáveis ao indivíduo. Portanto, é preciso protegê-los legalmente, como se observa no artigo 5º da Constituição Federal:

“V – É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Os direitos personalíssimos, dentro da Constituição Federal, estão fundamentados pelo princípio da dignidade da pessoa humana presente no artigo 1º, inciso III, que também é salvaguardada pelo Código Civil de 2002, através do Capítulo II (OLIVEIRA; PENNACCHI, 2008, p. 3682). Dentre os artigos do Código Civil, destacam-se:

“Art. 11: Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 16: Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome.

Art. 17: O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.”

No entanto, seria inadmissível afirmar que todos os cidadãos brasileiros gozam plenamente de seus direitos de personalidade. Exemplo disso são os próprios transexuais, pois o ordenamento não foi capaz de acompanhar o avanço da medicina no entendimento do transtorno de identidade de gênero e garantir a esse grupo a efetivação de seus direitos

Ainda que a resolução 1484/1997 do CFM tenha representado a possibilidade de os transexuais exercerem seu direito de personalidade psíquica, já que puderam, após ela, realizar a transgenitalização, eles ainda enfrentam demasiada dificuldade para serem reconhecidos juridicamente pelo seu verdadeiro sexo psíquico.

Pode-se afirmar, então, que a mudança do registro civil faz um papel importante na efetivação dos direitos personalíssimos dos transexuais, pois, como afirma Couto, “é legítimo o interesse do transexual em querer harmonizar o caráter feminino ou masculino do prenome à sua aparência” (1999, p. 69).

Todavia, cabe ressaltar que essa mudança não se trata de uma garantia, mesmo que a jurisprudência, em geral, seja favorável. Nota-se na redação do artigo 58 da Lei de Registros Públicos a possibilidade da mudança do prenome em caso de “evidente erro gráfico e de exposição de seu portador ao ridículo” (GONÇALVES, p. 157).

O fato é que o prenome que foi dado ao transexual o expõe ao ridículo em diversas situações, visto que sua aparência já não é a mesma do gênero apresentado em seus documentos. Couto (1999, p. 11) ressalta, em seu livro, o caso de uma transexual de aparência bem feminina que, ao tentar abrir uma conta no banco, sofreu preconceito do funcionário, pois esse viu, em seus documentos, que não se tratava de uma mulher biologicamente.

Esse não é um caso isolado. Trata-se de algo que acontece diariamente com diversos transexuais e, muitos deles, tentam conseguir a mudança do registro civil alegando a “exposição ao ridículo” que sofrem com seus prenomes. Contudo, não são todos que conseguem decisões favoráveis.

À luz da análise de Couto, para haver a efetivação completa dos direitos personalíssimos dos transexuais, não seria necessária apenas a mudança do prenome, mas também a mudança do sexo jurídico:

“Para a legislação o que define a pessoa é seu sexo biológico original, mesmo que tenha extirpado seu sexo gonadal (testículos e ovários), que tenha construído uma nova genitália (neo-vaginal ou neo-pênis), e que psicologicamente se identifiquem com o outro sexo e viva socialmente no gênero oposto ao que nasceu. Esta ditadura do biológico em desprezo dos outros domínios psico-sociais e até físicos, tem que ser revista, pois não há razão lógica, além do preconceito, que justifica tal postura anti-ética e desumana. (1999, p. 70).”

É importante ressaltar a necessidade da criação de legislação que regulamente a questão da mudança do registro civil para os transexuais, pois isso não se trata apenas de uma questão de direitos personalíssimos, como também da segurança jurídica. Essa é chega a ser inexistente para o grupo, já que há diferentes jurisprudências a respeito dessa matéria.

3 O caso Roberta Close

Um dos casos de transexualismo mais famosos no Brasil foi o da vedete do carnaval carioca de 1984, Roberta Close. Ela realizou a transgenitalização em 1989 em Londres, pois, na época, a cirurgia não era permitida no Brasil (COUTO, 1999). Entretanto, em seu registro civil, ainda constava o nome de Luiz Roberto Gambine Moreira.

Dessa forma, em 1991, Roberta acionou a justiça para mudar seu nome para Roberta Gambine Moreira (Roberta Close trata-se de um nome artístico). A juíza da Oitava Vara de Família do Rio de Janeiro, Conceição Mousnier, aceitou o pedido, no entanto, a apelação da promotora “deixou resultado do processo em suspenso” (COUTO, 1999).

Em 1997, os desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado entenderam que, mesmo com o sucesso da cirurgia, Roberta não poderia ter filhos, portanto não poderia ser considerada mulher. Tal argumento pode ser entendido como preconceituoso, visto que as mulheres biológicas estéreis não seriam consideradas mulheres de fato partindo desse ponto de vista.

Na busca incessante para ser reconhecida juridicamente como mulher, ela se submeteu a uma banca formada por médicos com o intuito de emitir um laudo pericial de sua condição psíquica. Segundo o laudo, “ela tem equilíbrio emocional e seu perfil hormonal é semelhante ao de uma mulher que faz uso de anticoncepcional” (COUTO, p. 71, 1999).

Em seguida, o caso foi levado ao Supremo Tribunal Federal (STF), mas o Ministério Público indeferiu as provas apresentadas pela defesa de Roberta e o relator, ministro Sydney Sanches, arquivou o caso com a justificativa de não se tratar de matéria constitucional, sendo assim, não cabia ao STF.

O advogado Lauro Shuch, na época Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), afirmou:

“A Constituição não prevê mudança de sexo. Mas, constitucionalmente, todo cidadão tem assegurado o direito à liberdade de dispor do próprio corpo de forma plana. Ele só não pode dispor da própria vida, não pode cometer o suicídio. Pelas nossas leis, o que não é proibido é permitido. E não é proibido mudar o sexo. No caso Roberta Close houve de fato uma mudança de sexo. (COUTO, 1999, p. 71).”

À luz da fala de Schuch, que trata do princípio da legalidade (tudo aquilo que não é proibido é permitido), é possível afirmar que a mudança do sexo no registro civil, por não se tratar de uma matéria tida como ilícita pela Constituição Federal Brasileira, deve ser plenamente permitida. Todavia, a realidade é bem diferente.

Além disso, Couto (1999, p. 74) retrata o caso da transexual B.B.R.P. que teve seu pedido de mudança do registro civil com nome feminino aceito. Entretanto, os desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiram que ela teria seu sexo jurídico mudado para transexual e se utilizaram do princípio da equidade para respaldar sua decisão:

“ não é uma mulher como igual às outras. É desigual, embora possa ser até esteticamente superior a muitas mulheres. Contudo, deve suportar o ônus de sua desigualdade. Se esta a transformou num ser diferenciado, primeiro um homem, depois um homem com alma feminina, depois uma mulher aparentemente perfeita, é justamente a essa desigualdade que se deve todo o fenômeno. B.B. não é mesmo igual às demais mulheres. (COUTO, p. 75, 1999).”

Para eficácia, de fato, dos direitos personalíssimos dos transgêneros, a mudança do prenome deve estar atrelada à mudança do sexo jurídico, mas, no caso de B.B., não houve eficácia alguma. Expor sua condição de transexual em documentos deixa-a a mercê do preconceito alheio e não a classifica como pessoa (homem ou mulher).

É importante ressaltar, ainda, que tal utilização do princípio da equidade é errônea, pois, na verdade, se deve tratar desigualmente os desiguais a fim de torná-los iguais. Essa decisão manteve B.B. em uma condição desigual das demais cidadãs brasileiras e ainda lhe foi dada a responsabilidade de conviver nessa condição, já que ela não poderia ter tratamento idêntico às demais mulheres.

No caso de Roberta, apenas em 2005, após a decisão da 9ª Vara de Família do Rio de Janeiro, ela conseguiu a mudança de seu nome que lhe proporcionava grande constrangimento. Obteve sucesso também na mudança de seu sexo jurídico. A juíza que julgou o caso escreveu: “o progresso da ciência deve ser acompanhado pelo direito, pois o homem cria, aplica e se sujeita à norma jurídica, da mais antiquada e obsoleta a mais avançada e visionária”.

É importante ressaltar que Roberta Close vive na Suíça com o marido Roland Granacher, um executivo da Nestlé, e no país ela conseguiu, desde 1997, autorização para obter documentação com o nome de Roberta Granacher. Essa facilidade se dá porque o país possui uma legislação que regulamenta a mudança (COUTO, 1999).

Revela-se, então, um retardamento jurídico brasileiro no que concerne ao assunto. Em países como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, França, Holanda, Alemanha e a própria Suíça a mudança já é considerada legal (COUTO, 1999). Uma legislação que regulamente a mudança do registro civil será favorável para a eficácia dos direitos personalíssimos dessa minoria, além de que contribuirá para a segurança jurídica do grupo.

Considerações finais

À luz dessa discussão, tem-se que a mudança do prenome, assim como do sexo jurídico são direitos personalíssimos de cada individuo, ou seja, são direitos subjetivos de cada pessoa. Portanto, as pessoas que sofrem com transtorno de personalidade de gênero, os transgêneros, bem como qualquer indivíduo, também são possuidores dos direitos de personalidade.

No entanto, mesmo depois da medicina entender a necessidade da cirurgia de mudança de sexo através de sua permissão, a legislação brasileira ainda encontra-se retardada no que a mudança do registro civil dessas pessoas. Isso se dá, pois ela não reconhece a mudança do prenome em caso de transgenitalização e, muito menos, a mudança do sexo jurídico.

Dessa forma, a jurisprudência nesses casos não ocorre de maneira homogenia, dificultando a eficácia dos direitos personalíssimos dos transexuais, assim como, a segurança jurídica dos mesmos. Há a necessidade, então, de regulamentar essa mudança no registro civil, para evitar que essas pessoas sofram constrangimentos com um prenome e um sexo jurídico, nos quais não se identificam.