Os direitos fundamentais da criança e do adolecente, as medidas de proteção e as inovações trazidas pela Lei 12.010/2009

Resumo: O presente trabalho de pesquisa faz uma análise acerca o direito da criança e do adolescente à convivência familiar e comunitária como direito fundamental conforme os preceitos estabelecidos pela Carta Magma Brasileira e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Estuda as medidas protetivas, sua conceituação e espécies. Discute brevemente as inovações trazidas pela Lei 12.010/2009, especialmente os mecanismos legais existentes, à disposição da sociedade para garantir a realização plena da justiça, bem como, a ampliação do conceito da família. Nesta perspectiva, tece algumas considerações acerca desse fenômeno na legislação pátria, igualmente, analisando o apoio multiprofissional, necessário para a orientação e ajuda na educação do ser que está em fase de desenvolvimento e será o futuro formador da sociedade Brasileira.

Palavras-chave: Criança. Proteção. Medidas.

Resumen: La investigación hace un análisis sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la familia y la comunidad como un derecho fundamental de acuerdo a los preceptos establecidos por la Carta Magma del Brazil y el Estatuto de la Niñez y la Adolescencia. Estudio de las medidas de protección, su conceptualización y especies. Brevemente las innovaciones introducidas por la Ley 12.010/2009, sobre todo los mecanismos jurídicos existentes para la sociedad para garantizar la plena realización de la justicia y la expansión del concepto de la familia. En esta perspectiva, se hace algunas consideraciones sobre este fenómeno en la legislación brasileña, además, examinar el apoyo de múltiples funciones necesarias para la orientación y asistencia en la educación del ser que está en desarrollo y será el futuro de la sociedad brasileña.

Palabras clave: Niño. Protección. Medidas.

Sumário: Introdução. 1. O direito da criança e do adolescente à convivência familiar e comunitária como direito fundamental. 1.1 Disposições constitucionais. 1.2 O ECA e as garantias de direito. 1.3 Direito à vida e à liberdade. 1.4 Direito à convivência familiar e comunitária. 2. Medidas de proteção e a Lei 12.010/2009. 2.1 Conceito de medidas de proteção. 2.2. Espécies. 2.3 Inovações trazidas pela Lei 12.010/2009 e a garantia da convivência familiar e comunitária para as crianças submetidas a medidas de proteção. Conclusão. Referências.

Introdução

Este trabalho monográfico, objetiva realizar pesquisa e sistematização para um aprofundamento do conhecimento acerca das garantias fundamentais do Estado democrático de Direito e sua relação com a convivência familiar e comunitária.

Para tanto, estudar-se-á, a atuação do aparato estatal, que regula a conduta humana, conforme a necessidade, com o poder de controle dos indivíduos que fazem parte da nação governada por ele, o qual estipula os princípios e garantias fundamentais, sob os quais, será dirigido.

Nesta seara, tratar-se-á, das normas constitucionais e infraconstitucionais, como o ECA e a Lei 12.010/2009, discutindo-se os mecanismos legais existentes, à disposição da sociedade para garantir a realização plena da justiça.

No primeiro capítulo serão abordados os direitos da criança e do adolescente à convivência familiar e comunitária como direito fundamental, sendo considerada pessoa em desenvolvimento, sob a guarda do ordenamento jurídico e da família.

Por conseguinte, na segunda parte serão estudadas as medidas de proteção, sua conceituação e espécies, bem como, o entendimento da doutrina e apontando a legislação pertinente.

Cabe colocar que em momento algum se busca, neste trabalho, esgotar as questões concernentes aos institutos in foco. Nosso interesse é unicamente apresentar uma abordagem sucinta sobre estes mecanismos de proteção, tendo em vista, que se pretende contribuir para difusão da extensão protetora da criança, pois ela tem sido o alvo de abuso frequente, o que preocupa e choca a sociedade quando o fato vem a público.

Finalizando o trabalho, abordando as inovações trazidas pela lei 12.010/2009, a garantia da convivência familiar e comunitária para as crianças submetidas a medidas de proteção, frente as novidades trazidas pelo novo texto legal, além das garantias já determinadas pela Carta Maior e pelo ECA, que ampliou o conceito do grupo familiar, em face as necessidades da sociedade atual.

1 O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Desde os primórdios da civilização, o ser humano vive em agrupamentos sociais, sendo uma forma de facilitar a sobrevivência através da cooperação, interação e relacionamento entre seus integrantes. Essa convivência social é regida por regras e normas de conduta, que regulam o relacionamento dentro da própria sociedade.

Para possibilitar que essas normas sejam respeitadas criou-se a figura do Estado, que além de fixar normas de conduta, conforme a necessidade, também exerce a função de guardião das mesmas e aplica sanções a quem violá-las. Assim, o Estado detém o poder e o controle sobre a sociedade.

No entanto, em determinados casos, o poder dado ao Estado é tão grande que extrapola os limites e os objetivos para os quais foi criado, agindo de forma abusiva contra os integrantes da sociedade que representa fato característico das tiranias e governos ditatoriais.

Dessa forma, a sociedade procura criar mecanismos de proteção contra os abusos cometidos pelo Estado e por seus representantes. Os meios de conquistar libertação do jugo dos opressores, às vezes passam pelo caminho da violência e revolução.

Todavia, foram criadas ao longo da história, formas de garantir aos indivíduos e a coletividade uma proteção eficaz contra qualquer opressão dos governantes e a manutenção dos direitos assegurados pela sociedade, aqueles considerados fundamentais.

Conforme nos ensina Bobbio (1992, p. 5):

“Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”

Um dos mais brilhantes mecanismos de proteção criados foi estabelecer aos Estados uma Constituição Suprema, que tem o poder de sujeitar tanto a sociedade, quanto seus governantes. Isto obteve sucesso principalmente nas sociedades onde existe um Estado Democrático de Direito, pois a Constituição acaba impondo limites aos detentores do Poder Político. Como resultado houve uma maior segurança para a sociedade, criando assim uma maior garantia de liberdade, igualdade e dignidade para seus integrantes, mediante a normatização das regras que devem ser respeitadas.

Assim, a Constituição Federal limita a utilização do poder ao estabelecer o ideal de segurança jurídica na sociedade, mediante os princípios máximos estabelecidos no Estado de Direito, criando um limite das obrigações do governante e os direitos e deveres da sociedade.

De tal modo, resulta um compromisso do Estado com os direitos dos cidadãos, no sentido de respeitar a dignidade humana e os valores morais e éticos que regem qualquer sociedade, segundo princípios previamente estabelecidos pela coletividade e mediante contínuas lutas tentando manter esses direitos tão arduamente conquistados.

Lembra-se, que a Constituição é a base fundamental da ordem estatal, pois ela determina os Direitos e Garantias fundamentais da sociedade, definindo os princípios que devem orientar todo o sistema estatal em relação à sociedade e aos seus integrantes.

Assim, é ela que proclama que a igualdade dos cidadãos, o direito à liberdade, enfim, os direitos fundamentais dos cidadãos e que devem nortear todo o sistema estatal, o que começará a tratar a seguir.

1.1. Disposições constitucionais

As garantias e os direitos individuais e coletivos, tão almejados pelos brasileiros ao longo de sua história, são conquistas recentes.

A promulgação da Constituição Federal de 1988 abriu um leque de direitos que não estavam previstos anteriormente, principalmente no que tange aos direitos humanos, coletivos e sociais.

Nesse sentido expõe Mazzuoli (2001, p. 12):

“Rompendo com a ordem jurídica anterior, marcada pelo autoritarismo advindo do regime militar, que perdurou no Brasil de 1964 a 1985, a Constituição brasileira de 1988, no propósito de instaurar a democracia no país e de institucionalizar os direitos humanos, […]

Como marco fundamental do processo de institucionalização dos direitos humanos no Brasil, a Carta de 1988, logo em seu primeiro artigo, erigiu a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental (art. 1.º, III), instituindo, com este princípio, um novo valor que confere suporte axiológico a todo o sistema jurídico e que deve ser sempre levado em conta quando se trata de interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento nacional.”

Percebe-se, que o autor traça o marco na mudança de paradigma político, onde regime passa de autoritarismo, com poucas garantias frente à dignidade humana, para um regime democrático de direito, o que sem duvida, foi um avanço da sociedade, em torno da garantização dos direitos encarados como fundamentais.

Os princípios fundamentais expressos na Constituição, como a dignidade da pessoa humana, a cidadania e os valores sociais do trabalho, resultaram num sentimento coletivo de conquista de justiça e de proteção social tão almejada ao longo da história do povo brasileiro.

A Constituição Federal de 1988 foi, portanto, inovadora no sentido de estabelecer princípios e regras concernentes aos direitos da pessoa na concepção de ser humano. Na realidade, foi a primeira Constituição Brasileira a ter um capítulo inteiro sobre os Direitos Fundamentais.

Na opinião do jurista Arruda (2007, p. 1), a Constituição Federal, coloca no âmbito nacional, o que já foi proclamado em Convenção Internacional, veja:

“O Artigo 227 da Constituição Federal proclama um elenco inédito de inovações em favor da infância e da juventude do Brasil, um amplo conjunto de direitos. Constitui-se objetivamente no elo entre a Constituição Federal e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1989.”

Percebe-se, assim que o legislador assevera uma série de garantias à criança e ao adolescente, estabelecendo como obrigados a sociedade, os pais e o Estado, bem como, afirma os direitos fundamentais do ser humano, como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito que constitui a República Federativa do Brasil.

Assim, a importância desses princípios é tao relevante que norteiam toda elaboração posterior da Constituição e refletem na orientação legislativa de todo ordenamento jurídico.

A seguir, tratar-se-á, das garantias fundamentais e sua relação com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.2 O ECA e as garantias de direito

A Constituição Federal de 1988, apresentou como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana, considerando esse princípio um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Assim, valorizando a pessoa humana e a própria família, que é um dos pilares da sociedade brasileira, a Constituição trouxe um capítulo inteiro tratando da criança, do adolescente e do idoso, conforme previsto nos artigos 226 a 230, regulamentando as ações do Estado na proteção dessa instituição e na efetivação dos seus direitos, amplamente previstos na Constituição.

Nesse sentido, percebe-se que o constituinte entendeu a importância da família no cenário nacional, expressando de forma categórica que ela é base da sociedade, uma vez que através dela que se forma o caráter e a personalidade das futuras gerações. E dentro desse contexto social e familiar foi dado prioridade às crianças e adolescentes, sendo resultado, portanto, de uma constante e incansável luta ao longo das gerações no sentido de conquistar uma gama de referências legais e normativas que pudessem dar uma maior proteção aos mesmos.

Conforme, expõe Dal Ri, (2006, p. 11),

“É somente no período contemporâneo que, sob a denominação “proteção”, constam registros de relevância no que se refere às crianças e adolescentes. Faz-se necessário, todavia, analisar que as construções atuais de um ordenamento protetivo e educativo foi algo construído gradativamente pelos antepassados dessa sociedade.”

Assim, procedendo a uma análise do ordenamento jurídico brasileiro atual, mesmo que superficial, percebe-se que os direitos das crianças e adolescentes são de suma importância na visão do legislador, e que é absoluta prioridade do Estado defender esses direitos.

Segundo Liberati (2003, p. 18-19), observe:

“Por absoluta prioridade devemos entender que a criança e o adolescente deverão estar em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes; devemos entender que, devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e adolescentes, pois “o maior patrimônio de uma nação é o seu povo, e o maior patrimônio de um povo são suas crianças e jovens.”

Contudo, a necessidade de propiciar às crianças e aos adolescentes, garantias que possibilitassem vida digna, nem sempre foi vista como importante. Até 1990, mesmo com o advento da Constituição Federal em 1988, vigorava o extinto Código de Menores, que em nenhum aspecto assegurava algum direito às crianças e aos adolescentes, restringindo-se a prever punições aos infratores. Uma espécie de Código Penal infantil, que com tanto rigor quanto o Código Penal punia o ‘’menor’’que praticasse um ilícito penal.

Com o advento da Constituição de 1988, a Constituição Cidadã, esta veio repleta de garantias às pessoas, e dedicou um capítulo exclusivamente para tratar da infância e adolescência. E, com diversas contradições oriundas da aplicação do Código de Menores e as garantias da Constituição, aquele foi dando lugar às legislações mais interessadas em proteger as crianças e os adolescentes.

Vários são os diplomas que visam efetivar essa proteção, entre os quais podemos citar a própria Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90); a Declaração Universal dos Direitos Humanos; e a Convenção sobre os Direitos da Criança (Dec. nº 99.710/90).

A contra sensu, mesmo sendo abundante a legislação que trata do assunto, na prática, o diploma legal que mais trouxe proteção às crianças e adolescentes foi o ECA, pois a elaboração do mesmo é toda voltada nesse sentido, com o objetivo básico de proporcionar uma proteção efetiva aos direitos, garantias e princípios expressos na Constituição Federal.

Não se pode esquecer, que essa disposição do legislador em criar um Estatuto específico para tutelar os direitos dos menores não decorre apenas, de um movimento nacional ou da própria vontade política dos legisladores, este também é reflexo de toda uma configuração do panorama internacional, onde era notória a proliferação de um elevado número de regras de caráter protetivo dos direitos do homem e do cidadão, tendo um direcionamento mais específico à criança e ao adolescente (MEZZOMO, 2004).

Ao contrário do Código de Menores, o ECA volta-se mais a garantir que crianças e adolescentes tenham saúde, educação, direito a uma família que lhes propicie desenvolvimento saudável e transformando-os, em cidadãos exemplares.

Além disso, prevê punição aos que mesmo com toda a proteção estatal, não tiveram seus direitos assegurados e desviaram-se para o crime. No entanto pune, buscando reeducar o jovem e a criança, procurando reinseri-lo na sociedade para que possa seguir com sua vida a pouco iniciada.

Segundo comenta Aparecida (2009, p. 4):

“Embora, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), instituído pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, contrapõe-se historicamente a um passado de controle e de exclusão social sustentado na Doutrina da Proteção Integral, o ECA expressa direitos da população infanto-juvenil brasileira, pois afirma o valor intrínseco da criança e do adolescente como ser humano, a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento, o valor prospectivo da infância e adolescência como portadoras de continuidade do seu povo e o reconhecimento da sua situação de vulnerabilidade, o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado; devendo este atuar mediante políticas públicas e sociais na promoção e defesa de seus direitos.”

Percebe-se, portanto, que o ECA foi projetado, como um instrumento legal que materialize o sentimento geral e o anseio da própria sociedade, no sentido de proporcionar garantias específicas, às crianças e adolescentes, possibilitando uma mudança da triste realidade por eles vivida, como o abandono familiar, maus tratos, exploração sexual, falta de alimentação, educação, enfim, agressão aos direitos básicos que qualquer ser humano deveria usufruir, especialmente na sua formação como pessoa.

Dentre os direitos fundamentais atinentes a todo e qualquer ser humano, o ECA destaca o direito a vivência familiar e comunitária, à vida e à liberdade, como direitos essenciais devidos a toda criança e adolescente, estes últimos, que serão discutidos a seguir.

1.3 Direito à vida e à liberdade

Entre os principais direitos fundamentais garantidos pelo Estado Democrático de Direito, e explicitamente previsto na Carta Magna Brasileira, em seu artigo 5º, salientando-se, o direito à vida e à liberdade.

O direito à vida faz parte da própria concepção do ser humano, sendo que o respeito à vida é fator essencial à própria existência da raça humana. Assegura-se, por ele, que nenhuma afronta à vida do cidadão será cometida e que, se o for, será severamente punida, pois é dever do Estado garanti-la, e se falhar, deverá intentar a reparação.

Quando falamos de criança e adolescentes, garantimos suas vidas protegendo-os, do trabalho infantil, da violência intra familiar, garantindo-lhes, sua saúde e educação, seu lazer, ou seja, buscando assegurar, um desenvolvimento de qualidade, a estes seres em formação.

Para entender-se, o significado da palavra liberdade, buscou-se seu significado, segundo o dicionário da língua portuguesa, que se transcreve, a seguir:

“1 Estado de pessoa livre e isenta de restrição externa ou coação física ou moral. 2 Poder de exercer livremente a sua vontade. 3 Condição de não ser sujeito, como indivíduo ou comunidade, a controle ou arbitrariedades políticas estrangeiras. 4 Condição do ser que não vive em cativeiro. 5 Condição de pessoa não sujeita a escravidão ou servidão. 6 Direito de Isenção de todas as restrições, exceto as prescritas pelos direitos legais de outrem. 7 Independência, autonomia. 8 Ousadia. 9 Permissão. 10 Imunidade (…) L. civil: poder de praticar tudo o que não é proibido por lei (…) L. individual: liberdade que cada um tem de não ser tolhido no exercício das suas faculdades ou dos seus direitos, exceto nos casos em que a lei o determina (MICHAELIS, 2010).”

Dessa forma, apesar de muitos serem os sentidos para a palavra liberdade, em todos eles temos presente o fato de o indivíduo não ser obrigado a agir de uma forma ou outra, por imposição de outrem, podendo determinar-se conforme seu entendimento.

Nesse sentido, é interessante o comentário de Beraldi (2005, p. 19):

“O direito à liberdade consiste no direito que todo indivíduo tem de dispor livremente de seu corpo, agir, pensar e expressar o que desejar, sem pressões externas. Mas tal liberdade não pode também ultrapassar os limites da ordem pública. O direito à liberdade é um direito fundamental do homem e digno de consideração constitucional específica.”

Beraldi (2005, p. 20) ainda enfatiza os mecanismos constitucionais que possibilitam a defesa do direito à liberdade de ir e vir. Destaca o autor:

“A liberdade de ir, vir e estar encontra-se protegida pelo habeas corpus, de acordo com o artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Trata-se de um “writ” constitucional que visa tutelar a liberdade de ir, vir e estar.”

No entanto, o direito à liberdade vai muito além do direito de ir e vir. Agrega o direito à liberdade de opinião, de crença, de brincar, praticar esportes, divertir-se, de buscar refúgio, orientação, entre outros.

De outra parte, ser livre, para uma criança e um adolescente, é poder desenvolver-se dentro de seu tempo. É ser livre para ser criança, sem responsabilidades de adulto, podendo brincar e aproveitar o seu momento para conhecer-se e conhecer o mundo que o rodeia. Garantir ao jovem liberdade é assegurar que poderá escolher um caminho a seguir, sem ser explorado ou induzido a fazer algo.

No próximo ponto de estudo, tratar-se-á, da vida em sociedade, ou seja, a convivência familiar e comunitária, como direito fundamental de toda a criança e adolescente.

1.4 Direito à convivência familiar e comunitária

O ser humano é um ser eminentemente social. Para garantir a própria sobrevivência o mesmo passou a viver em grupos sociais, sendo o agrupamento humano uma característica desde os primórdios da civilização.

O Artigo 19 do ECA, reza que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.”

Nesse sentido, comenta Darlan (2009, p. 1), apontado a seguir:

“Foi apenas após a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente que crianças e adolescentes passaram a ser concebidos como sujeitos de direito, em peculiar condição de desenvolvimento. O encaminhamento para serviço de acolhimento passou a ser concebido como medida protetiva, de caráter excepcional e provisório, voltado ao superior interesse da criança e do adolescente e aplicada nas situações previstas no Art. 98. A lei que regulamentou o artigo 227 da Constituição Federal assegurou, ainda, o direito de crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária, prioritariamente na família de origem e, excepcionalmente, na família substituta.”

Assim, resultante dessa junção de pessoas em torno de grupo social com interesses comuns, surgiram às comunidades, as quais eram formadas por grupos menores, com interesse de procriação e objetivo de perpetuação da comunidade, os quais constituem as famílias.

Em relação à convivência comunitária, aponta-se, que o programa precisa proteger os abrigados, conforme o que relata o IPEA (2005, p. 6) veja:

“Acesso dos abrigados as políticas básicas e aos serviços oferecidos para a comunidade em geral e, de outro lado, por meio da participação das crianças e dos adolescentes em atividades externas de lazer, esporte, religião e cultura, em interação com a comunidade circundante. Isso proporciona a convivência comunitária, evitar-se a alienação e a inadequação dos abrigados para a vida em sociedade.”

Portanto, o programa de abrigados busca através de um entrelace entre a sociedade civil e os órgãos públicos, consolidar a reinserção através de uma política de participação nas atividades realizadas, como esporte lazer, etc., chamando a responsabilidade da sociedade, conforme os ditames da Carta Maior em seu artigo 227.

Infelizmente, não obstante toda essa ampla legislação que trata do tema é visível e notória a constante violação dos direitos das crianças e adolescentes, das mais variadas formas, quer seja no ambiente social onde estão inseridos, como na escola e na comunidade, quanto no próprio seio da família, sendo fato rotineiro a agressão clara e escancarada a esses direitos tão almejados e apregoados.

Esses tristes e lamentáveis acontecimentos, no que tange ao abuso e ao desrespeito aos direitos das crianças e adolescentes, ocorrem nas mais variadas classes sociais, independente de raça, cor, religião ou posição social. No entanto, os casos mais numerosos são verificados geralmente em famílias de baixa renda ou nas famílias que tenham uma frágil composição estrutural em razão de fatores diversos.

Isso faz com que um número incontável de crianças e adolescentes estejam numa condição de risco, sujeitas às mais variadas agressões à sua condição de seres em formação, quanto à sua própria dignidade e condição humana. Dentre as inúmeras consequências resultantes dessa incoerência familiar ou social em relação ao tratamento das crianças e adolescentes, ou até mesmo pela negligência do Estado, podemos citar a mortalidade infantil, a exploração do trabalho infantil, a exploração sexual e as mais variadas formas de violência cometidas (DANTAS, 2009).

É nesse sentido, que urge a necessidade de analisar a Lei n.º 12.010/2009, que modificou e acrescentou diversas disposições no que refere às medidas de proteção, trouxe importantes instrumentos para trazer uma maior efetividade das garantias protetivas anunciadas pela Constituição Federal e especificadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (APARECIDA, 2002).

Por corolário, anota-se, que esta visão possibilita uma melhor compreensão dos novos mecanismos legais existentes e à inteira disposição da sociedade para garantir a realização plena da justiça, o que será pauta do próximo capítulo.

2 MEDIDAS DE PROTEÇÃO E A LEI 12.010/2009

Neste segundo momento, tratar-se-á da medida protetiva, aplicadas aos menores que cometem atos infracionais, que não tem senão cunho de reeducação, visando incutir-lhes a ciência da ilicitude de seu comportamento e as implicações de seguirem infringindo a lei.

Assim, vemos quão importante são as inovações trazidas pela Lei n.º 12.010/2009, uma vez que somente no seio de uma família a criança ou o adolescente poderá ter oportunidade de se recuperar, ou mesmo nem chegar a praticar atos ilegais, pois teve o afeto necessário para seu pleno desenvolvimento.

Para tanto, buscar-se-á, uma conceituação, no intuito de clarear e situar o leitor na temática proposta, as espécies de medidas, especialmente as inovações trazidas pela Lei 12.010/2009.

2.1 Conceito de medidas de proteção

Após o clamor e várias mobilizações sociais, solicitando um maior amparo às crianças e adolescentes é que foi reconhecido os direitos fundamentais da criança em nosso país, de forma não diferenciada pela raça, cor, religião ou pelo poder aquisitivo, não mais se transferindo aos menores, a culpa pela situação em que se encontravam, mas responsabilizando a família, o Estado e a sociedade, conforme artigo 98 do ECA.

No entendimento de Aparecida (2002, p. 1) trata-se da parte mais importante desta legislação, assim expondo:

“O artigo 98 é considerado o coração do Estatuto, pois dá ampla proteção às crianças e adolescentes e rompe com a situação irregular e aplica a proteção integral. Assim, o desvio da norma, sempre que ocorrer uma das três situações elencadas, autoriza ao Conselho Tutelar, através da requisição, ao Ministério Público, através da representação em juízo, e à autoridade judiciária, em decisão fundamentada, buscar os fins sociais a que o Estatuto se destina.”

Assim, existem casos de infração da legalidade, estabelecendo-se para estes, medidas cabíveis nas hipóteses de menor potencial ofensivo, ou seja, uma medida, necessária, mas com intuito de proteger o menor, levando em consideração as necessidades pedagógicas e psicológicas da criança, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Para Costa (1993, p. 43) a medida protetiva “permite visualizar e situar o papel da família como a instituição básica de intervenção, se quisermos um trabalho preventivo.”

Nesse compasso, as alterações decorrentes da vigência da Lei nº 12.010, nos artigos que tratam das medidas protetivas, visam o fortalecimento do vínculo familiar, orientação, apoio e acompanhamento temporários, o que demonstra objetivamente, a finalidade proposta pela nova lei, qual seja, a análise dos direitos e deveres das crianças e adolescente sob uma ótica educativa, com valorização do apoio psicossocial e jurídico, auxílio multiprofissional especializado, inclusive institucional, quando necessário for.

2.2 Espécies

O ECA, no artigo 101 estabelece os tipos de medida protetiva que serão aplicadas, dependendo da situação. Assim, segundo previsão legal contida no Estatuto são várias as medidas de proteção aplicáveis nos casos de agressão ou violação aos direitos das crianças e adolescentes.

Analisando as mesmas, percebe-se que se dividem em duas espécies, ou seja, medidas genéricas, que abrangem fatos gerais, conforme exposto no artigo 98, e medidas específicas, as quais são previamente determinadas por previsão legal e aplicáveis em situações peculiares.

As medidas genéricas, conforme consta no artigo 98 do ECA, são cabíveis sempre que os direitos reconhecidos e garantidos pelo estatuto forem ameaçados ou violados em decorrência da ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis, ou mesmo em razão da conduta das próprias crianças e adolescentes (APARECIDA, 2002).

Inicialmente, analisando a primeira medida prevista no artigo 98 do ECA, verificamos que a mesma decorre da proteção contra possível ação ou omissão da própria sociedade ou do Estado contra os direitos e garantias previstas no estatuto. É uma forma de garantir a proteção das crianças e adolescentes quando seus direitos forem agredidos pela ação ou omissão da coletividade ou do Poder Público.

Nesta seara, o legislador buscou, assim, dar uma maior efetividade e segurança às medidas que procuram evitar a marginalização dos menores e o desamparo dos mesmos frente às ações maléficas ou prejudiciais causadas pelo contexto social na qual estão inseridas e do qual muitas vezes não conseguem se defender sozinhas.

Essa possível agressão da sociedade ou do Estado não é, muitas vezes, perceptível de maneira clara, principalmente quando decorrente de omissão. Ela surge da própria realidade social existente que, não raras vezes, agride a dignidade humana da criança e do adolescente, marginalizando e impossibilitando o acesso aos direitos mais básicos.

Ademais, é fato notório, a existência de inúmeras crianças carentes que não tem direito a uma vida digna, passando necessidades e sem acesso a alimentação de qualidade, saúde, moradia, lazer e educação. (IPEA, 2005)

A segunda medida de proteção genérica prevista no artigo 98 está voltada contra o abuso dos pais ou responsáveis, quer seja por ação praticada por estes, omissão ou faltas cometidas que sejam prejudiciais às crianças e adolescentes, agredindo os direitos a elas garantidos no estatuto.

O artigo 100 do ECA, estabelece os princípios que regem a aplicação das medidas, e em seu inciso X dando prioridade a família natural ou extensa, veja:

“Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários […]

X – prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta.”

Desta forma, as medidas especiais de amparo, precisam apoiar-se em fórmulas metodológicas, pautandas pelo caráter libertador das ações empreendidas, tendo em vista, que se faz necessário edificar um trabalho social e educativo, buscando à promoção, defesa dos direitos humanos e de cidadania, operando nas dimensões pedagógica, social e econômica, num entrelace entre todas as dimensões.

Deste modo, o amparo familiar que o inciso supracitado prescreve, poderá fortalecer-se, através da atuação dos profissionais, no tocante dos vínculos familiares extensivos e comunitários, sendo cogente tornar compatível o processo social mais abrangente, incluindo uma orientação da família e os mecanismos a serem utilizados na educação do menor.

O artigo 101 prescreve as espécies de medidas, que se transcreve in verbis:

“Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a

VII – acolhimento institucional;

VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar.

IX – colocação em família substituta.

§ 1o O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.

§ 2o  Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

§ 3o Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros:

I – sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;

II – o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;

III – os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;

IV – os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar.

§ 4o Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei.

§ 5o O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável.

§ 6o Constarão do plano individual, dentre outros:

I – os resultados da avaliação interdisciplinar;

II – os compromissos assumidos pelos pais ou responsável;

III – a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.

§ 7o O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.

§ 8o Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

§ 9o Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.

§ 10. Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda

§ 11. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei

§ 12. Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento”

Como se percebe, foram várias as alterações trazidas pela nova Lei, neste artigo, o que demonstra um amadurecimento do legislador, quanto ao reconhecimento da real necessidade da criança, trazendo para o bojo da norma, medidas como frequência escolar, assistência medica, psicológica e envolvimento em programas de construção da cidadania.

O encaminhamento aos pais ou responsável, inciso I do art. 101, é uma medida adequada àquelas hipóteses nas quais não ocorre maior gravidade. Um bom exemplo seria o caso de uma fuga da criança ou do adolescente, ou em casos de omissão de terceiros em relação a deveres inerentes à guarda (MEZZOMO, 2004).

O inciso seguinte trata da orientação apoio e acompanhamento temporário, que poderão ser realizada pelo Conselho Tutelar, ou por serviço de assistência social, ou, ainda, por serviços especializados do próprio Poder Judiciário, onde existam tem aplicação em casos onde não há uma causa que possa ser incluída dentre as hipóteses de tratamento médico-psicológico, e onde não exista omissão imputável aos pais ou responsável a justificar a aplicação das medidas dos incisos VII ou VIII, por exemplo, (MEZZOMO, 2004).

A matrícula e freqüência obrigatórias estão diretamente ligada à evasão e infrequência escolar, que, no Estado do Rio Grande do Sul, conta com o programa FICAI. A evasão caracteriza-se pela completa marginalização da criança ou adolescente do sistema de ensino. Normalmente está relacionada ao trabalho infantil e à omissão dos pais. A infrequência escolar diz respeito às faltas injustificadas e reiteradas à escola (MEZZOMO, 2004).

Comumente, a evasão escolar é constatada por serviços de assistência social estatal, ou pelo Conselho Tutelar, neste último caso por atuação própria ou por denúncia. Estes órgãos, dentro de suas competência e capacidades constituem a linha de frente na resolução do problema, buscando conscientizar os pais ou responsável ou mesmo o próprio adolescente ou criança da importância da educação. Boa parte dos casos é assim resolvida (MEZZOMO, 2004).

Nos casos de infrequência escolar, além da atuação dos órgãos acima referidos, também há atuação dos próprios agentes de ensino, que costumeiramente também buscam a resolução simplificada e imediata do problema através do diálogo e conscientização. Quando isto é impossível, surge a FICAI (ficha de comunicação de aluno infrequente), que inicialmente é remetida ao Conselho Tutelar, e posteriormente, na impossibilidade de resolução do problema por este órgão, a questão é lançada, através do referido instrumento, ao conhecimento do Ministério Público. Esta fase será adiante melhor analisada, quando tratarmos da processualização das medidas de proteção (MEZZOMO, 2004).

O abarcamento em programas sociais e de auxílio que melhor se coaduna àquelas situações, muito comuns, em que violações dos direitos das crianças e adolescentes resultam de situação de dificuldade econômico-financeiras, versa-se de inovações louváveis, especialmente naqueles casos que cuidam da desnutrição, notadamente quando atingem crianças de tenra idade e que se contam aos milhares em nossa sociedade (MEZZOMO, 2004).

Embora a família seja essencial na formação e educação dos menores, espaço de afirmação e construção do caráter do ser humano, todavia muitas vezes é o local onde os maiores abusos são cometidos. Em virtude do poder e autoridade que os pais e responsáveis possuem, muitas vezes estes extrapolam os limites do bom senso e acabam cometendo atos de agressão e violência contra os menores, ultrapassando os limites necessários à educação dos mesmos.

Essas agressões ocorrem nas mais variadas camadas sociais, mas tem um índice maior nas famílias de baixa renda, sendo frequentes as ocorrências registradas em decorrência de maus tratos e violências praticados dentro de casa contra crianças e adolescentes, como por exemplo, a violência física, a imposição de trabalho forçado, a agressão psicológica e o abuso sexual ocorrido dentro dos lares.

Como próximo ponto de estudo, abordar-se-á, as inovações trazidas pela nova lei 12010/2009.

2.3 Inovações trazidas pela Lei 12.010/2009 e a garantia da convivência familiar e comunitária para as crianças submetidas a medidas de proteção

Em um contexto de exploração e desrespeito aos direitos da criança e do adolescente que surgiu a Lei 12.010/2009, a qual foi aprovada como uma nova ferramenta legal na tentativa de efetivar os direitos fundamentais da criança e do adolescente, trazendo em seu bojo, um número considerável de medidas de proteção a esses direitos tão amplamente previstos, mas ao mesmo tempo tão violados no dia a dia da nossa sociedade.

Entretanto, essa lei trouxe importantes instrumentos que possibilitam dar uma maior efetividade às garantias protetivas, anunciadas pela Constituição Federal e arroladas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nesse sentido manifesta-se Rampim (2010, p. 2) dizendo que “seu objeto de tutela é peculiar, pois não trata do patrimônio, de objetos palpáveis ou de certezas absolutas: tutela-se uma dimensão humana construída continuamente, a partir de um dever ético em primeiro plano.”

A Lei nº 12.010/09, ao mesmo tempo em que traz um extenso rol de inovações em relação a diversos assuntos relativos às crianças e aos adolescentes, também gerou uma série de questionamentos acerca dos dispositivos legais pertinentes às medidas de proteção de crianças e adolescentes que se encontrem em situação de vulnerabilidade.

Dessa forma, ela alterou alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente e elencou novos dispositivos, todos direcionados à busca de concretização das garantias e direitos elencados na legislação brasileira.

O título II da referida lei, conforme já constava no texto legal anterior, traz um capítulo inteiro sobre medidas específicas de proteção, elas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, conforme houver necessidade, sendo que a aplicação dessas medidas deve levar em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Todavia, cabe ressaltar que uma das principais inovações trazidas pela Lei 12.010/09 está contida no artigo 100. Esse artigo sofreu um acréscimo de um parágrafo único e 12 incisos, todos voltados para a aplicação das medidas específicas de proteção à criança e ao adolescente, não elencadas anteriormente no ECA e previu os princípios que devem reger a sua aplicação, trazendo em cada um o próprio conceito, facilitando a definição de cada um (APARECIDA, 2009).

Nas palavras de Dantas (2009, p. 1),

“Na nova lei, foram inseridos alguns princípios que devem orientar a intervenção estatal, na questão da aplicação das medidas de proteção a crianças e adolescentes, bem como de suas famílias, como por exemplo: colocação em família substituta, assistência de auxilio a família, com acolhimento familiar e institucional, entre outros.”

Assim, a lei trata as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, expressando que os mesmos são os titulares dos direitos previstos na referida lei e em outras Leis, bem como na Constituição Federal.  E sendo sujeito desses direitos elencados, a lei prevê a proteção integral e prioritária, enfatizando que a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida na Lei 12.010/09 deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares.

Deste modo, isso possibilitará que na aplicação das normas haja uma tendência de se valorizar uma interpretação que venha ao encontro dos direitos e da proteção dos menores. Nesse mesmo sentido, o inciso IV do artigo 100 revela a existência de um interesse superior da criança e do adolescente, sendo que qualquer intervenção deve sempre atender aos interesses e direitos da criança e do adolescente de forma prioritária, porém sem esquecer a coerência necessária em determinados casos, quando existirem outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.

A referida lei também enfatiza que todas as esferas do governo são responsáveis pela efetivação dos direitos assegurados às crianças e aos adolescentes, frisando a existência de responsabilidade primária e solidária do poder público, fazendo com que os gestores públicos sejam impulsionados a tratarem do tema com mais seriedade. No entanto, mantém-se a diretriz da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais e organismos civis.

A lei enumera como princípios que devem reger a aplicação das medidas de proteção a privacidade, fundamentada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da vida privada da criança e do adolescente; e a intervenção precoce, na qual a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que qualquer situação de perigo seja conhecida, evitando que as consequências sejam agravadas pela demora na intervenção do caso concreto (MEZZOMO, 2004).

Não obstante, é oportuno lembrar, que, a lei frisa os princípios da proporcionalidade e atualidade. Enfatiza que a intervenção deve ser apenas a necessária e adequada à situação de perigo na qual a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada, evitando qualquer excesso, os quais podem provocar consequências mais danosas do que as que se procuram conter com as referidas medidas.

Outro fator importante, contido na textura da norma, refere-se à manutenção da responsabilidade parental, cuja obrigação de zelar pelos menores já era prevista na legislação em vigor e mesmo na Constituição Federal, sendo a intervenção, no caso concreto, efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente. Isso é de suma importância, na atual sociedade em que vivemos, a qual tem sofrido uma série de inversão de valores, sendo que em muitos casos, os pais têm perdido a responsabilidade sobre os próprios filhos.

De tal modo, chamando a responsabilidade dos pais, o legislador fortaleceu a prevalência da família nos casos em que o Estado tenha que intervir mediante a aplicação de alguma medida de proteção, salientando que, na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente, deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa.

Assim, sempre que os direitos das crianças e adolescentes reconhecidos na Lei 12.010/09 forem ameaçados ou violados, quer seja por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou pela falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; ou em razão da conduta do próprio menor, a lei acrescentou algumas medidas anteriormente não previstas no ECA. Dentre essas medidas podemos citar o acolhimento institucional, a inclusão em programa de acolhimento familiar e finalmente a colocação em família substituta.

Conforme salienta Dantas (2009, p. 2), a seguir:

“Outro aspecto fundamental é acerca da reintegração familiar referente à eventual colocação das crianças e adolescentes em família substituta. Esta deve ser feita sempre com cautela, preparando os profissionais, e demais envolvidos, com acompanhamento posterior, para assegurar o sucesso da medida.”

Em último caso, quando não se vislumbre a possibilidade de reintegração do menor no seio familiar anterior, é possível a colocação em família substituta, gerando a possibilidade de adoção desse menor.

Dessa forma, tratando da situação do menor afastado do convívio familiar, regulando os prazos de acolhimento nos abrigos, trazendo uma nova perspectiva com a promessa de melhorar a realidade das crianças e adolescentes que vivem em casas de acolhimento à espera de uma família, inovando, quanto aos métodos e práticas processuais e a própria atuação do Poder Judiciário no acompanhamento dos processos de adoção, sendo por isso denominada assim, de Lei da Adoção.

Venosa (2005, p. 309) leciona que “a responsabilidade de prestar assistência moral e material e educacional é do guardião,” portanto, mesmo a criança estando afastada da família biológica, ele receberá o tratamento, ao qual ela tem direito, como ser em desenvolvimento.

É oportuno frisar, que o novo texto legal, prioriza a família biológica nos casos de adoção, possibilitando que o menor continue no seio da família, quer seja com avós, tios ou parentes, valorizando a afetividade e a afinidade da criança com os mesmos.

Ao mesmo tempo, a lei trouxe o conceito de família mais extensa ou ampliada, no sentido de possibilitar, que o menor venha ser adotado por parentes mais próximos, tendo estes prioridade no processo de adoção, justificando-se, assim, o fato destes conviverem ou manterem vínculos de afinidade e afetividade com o adotando. A lei apenas proíbe que os ascendentes e os irmãos do adotando venham adotar o mesmo, pois isto poderia gerar conflitos na própria concepção de família.

Essa nova visão do legislador é expressa de forma clara no parágrafo 1º do artigo 1º da nova lei:

“§ 1o A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.”

Dessa forma, traduzindo o espírito inovador da Lei n. 12.010/2009 no que tange a proteger o menor abandonado, procurando minimizar os efeitos psicológicos oriundos de sua realidade, enquanto aguarda ser acolhida por uma nova família. O texto legal estabelece como medida protetiva a figura do acolhimento familiar, ou seja, a criança ou o adolescente são encaminhados para os cuidados de uma família acolhedora, que cuidará daquele, de forma provisória, dando amparo à criança até que a mesma seja efetivamente adotada. No entanto, caso esta família venha criar laços afetivos com essa criança, nada impede que a situação de guarda provisória venha se transformar em adoção (MEZZOMO, 2004).

Nesta mesma linha, procurando efetivamente proteger a criança, foi previsto prazo máximo de permanência em abrigos em dois anos, devendo o juiz analisar e justificar a permanência do menor nos abrigos a cada seis meses. Configura-se uma tentativa clara do legislador em estimular o Poder Judiciário a recolocar a criança no ambiente familiar, protegendo-o das consequências provenientes do abandono e da falta de afetividade gerada pela dificuldade de inserção no seio familiar, conforme estabelece os parágrafos da nova redação do artigo 19, veja:

“[…] § 1o. Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta

§ 2o. A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.

§ 3o. A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.”

Além destas inovações, a lei também prevê o acompanhamento e assistência às gestantes impossibilitadas ou que não tenham desejo de criar os seus filhos, permitindo que as mesmas tenham um amparo legal nesta doação, não a ponto de estimular a mesma, mas permitindo que a gestação seja saudável e evitando o aborto.

Como expressa Cardoso (2009, 1), a nova regra modifica condutas, com o controle da adoção, veja:

“Então, a partir da vigência da nova regra, as gestantes e mães que quiserem entregar seus filhos para adoção passarão a ter assistência psicológica e jurídica por parte do Poder Público, sendo encaminhadas, obrigatoriamente, à Justiça da Infância e da Juventude para acompanhamento e controle da adoção”.

Por derradeiro, ressalta-se, que as inovações trazidas pela Lei nº 12.010/2009, com as suas peculiaridades e detalhes pertinentes à sua aplicação, em relação às medidas de proteção e a efetivação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, se apresenta com uma roupagem nova, mais adequada à atual realidade da sociedade brasileira e mais consistente na busca de garantir a dignidade humana.

CONCLUSÃO

De todo o exposto, conclui-se que, o aperfeiçoamento da sistemática prevista pela nova legislação, para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, já vinha sendo empregada por muitos julgadores, vindo a ser normatizado, somente agora.

No que tange aos ditames legais estabelecidos à proteção do menor, nota-se que o legislador, além das garantias já determinadas pela Carta Maior e pelo ECA, proibindo quaisquer designações discriminatórias, trouxe uma nova visão, acerca do grupo familiar, atendendo as exigências da sociedade atual, no que concerne a preocupação com o bem estar do adotante e ao adotado.

Neste sentido, a Lei 12.010/09 trouxe a esperança, de que os direitos fundamentais da criança e do adolescente possam ser realmente efetivados, facilitando a aplicação dos princípios e normas concernentes à proteção dos mesmos, desburocratizando alguns procedimentos e arrolando uma série de medidas específicas de proteção aos direitos dos menores.

Deste modo, a adoção deve ser um instrumento de busca pela real felicidade, tanto para o adotante, quanto para o adotado, de forma planejada e bem estruturada, construída em um seio familiar, onde o afeto e o entendimento, apesar das diferenças, são fundamentais.

Por fim, anota-se, ser cogente, um acompanhamento de profissionais habilitados, como forma de orientação, esclarecimentos, fiscais da legalidade e do bem estar.

Informações Sobre os Autores

Aladio Anastacio Dullius

Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA – Buenos Aires-Ar.

Camila Rasia

Bel. Em Direito pela UNIJUÍ- Santa Rosa