Os princípios orientadores do novo Código

Resumo: Tendo em vista, ser o Direito Civil, a principal matéria do Direito Privado, que tem por escopo resolver as relações jurídicas entre os seres particulares, juntamente com o Direito constitucional que são as principais leis brasileiras, e a estrutura fundamental do ordenamento jurídico, considerando ainda, que dia pós dia, cresce a preocupação e o interesse dos aplicadores do direito, em empregarem os princípios em todos os ramos do direito e da administração pública, mesmo os princípios não sendo lei, para que prevaleça o estado democrático de direito, eles deverão ser respeitados e obedecidos. Devido sua tamanha importância, este trabalho fará uma breve abordagem dos Princípios norteadores do Direito Civil e estão implicitamente descritos no Código Civil que foi corporificado na Lei nº 10.406, de 10/01/2002. São três os principais princípios que assim podem ser destacados: Os princípios da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade (e dentro deste o princípio da concretude) e a sua grande influência para o que se assegure os direitos fundamentais, e com ela a justiça social e o estado democrático de direito. Acontece que esses princípios só ganharam vida com o novo código de direito civil, pois o código de 1916, além de centenário, já estava ultrapassado, diante de tantas e significantes mudanças no campo científico, tecnológico e social, precisávamos de alterações que se adequassem aos novos tempos, à nova sociedade. Uma das grandes mudanças trazidas pelos novos princípios foi à valorização do indivíduo enquanto membro de uma coletividade, os direitos individuais sob o ângulo social.

Palavras-chave: Princípios. Norteadores. Novo código. Civil.

Abstract : Considering that the Civil Law is the main subject of Private Law which seeks to address the legal relationship between the particular beings, together with the constitutional law which are the main laws of Brazil, and the fundamental structure of the legal system, whereas yet that, day after day, increases the concern worries from the executors of the law, to make use of principles and exert them in all branches of law and public administration. Even though the principles are not law, to prevail the democratic state of law, they must be respected and obeyed. Due to its great importance, this paper will briefly address the principles that guides Civil Law and implicitly described in the Civil Code which was embodied in Law No. 10.406 ​​of January 10th, 2002. There are three main principles that can be distinguished: Principles of Ethical, Sociality and Operability (and within this the principle of concreteness) and its great influence to ensure that fundamental rights, and with it social justice and democratic state of law. It turns out that these principles come to life only with the new code of civil law since the code of 1916, addition of centenary, was outdated in the face of so many and significant changes in scientific, technological and social changes, we needed changes that fit the new times, the new society. One of the greatest changes brought about by the new principles was the appreciation of the individual as a member of a collective, individual right under the social angle.

Keywords: Principles. Guiding. Writes. New Civil Law. Code.

1 INTRUDUÇÃO

Podemos afirmar que o Direito Civil  é a principal matéria do Direito Privado, e este ramo do direito se preocupa em estudar e resolver as relações jurídicas que ocorrem entre os seres privados, como por exemplo, os entes familiares, as sucessões, os direitos reais as obrigações e contratos e os negócios jurídicos em fim.

Como o direito civil traz matéria fundamental, e com ela princípios, em que os outros ramos do direito deverão obedecer e neles se orientar, o objetivo deste trabalho é abordarmos o tripé dos princípios acrescidos no código civil de 2002 que são eticidade, socialidade e operabilidade (e dentro deste a concretude) e a sua grande influência para o que se assegure os direitos fundamentais, e com eles a justiça social e o estado democrático de direito. Também abordaremos os princípios gerais para toda a administração pública como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Finalizando nesse nosso trabalho, a fim de torna-lo mais completo ainda, falaremos sobre outros princípios gerais para o Direito Civil como os princípios da personalidade, autonomia de vontade, liberdade de estipulação negocial, propriedade, intangibilidade familiar, legitimidade de herança e do direito de testar e, o princípio da igualdade e solidariedade social.

Como os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade receberam vida somente com as alterações do código civil de 2002, devemos ressaltar que o código Civil de 1916 (que foi inspiração do Código Francês) tratava dos indivíduos de forma isolada, diferentemente do que acontece com o Código Civil de 2002 (que sofreu influência do Código Alemão) que trata do indivíduo enquanto membro de uma coletividade, valorizando os direitos individuais sob o ângulo social e, é por isso que os doutrinadores o consideram o Código do Juiz, pois ele contém inúmeras cláusulas abertas que quer dizer, normas de conteúdo indeterminado deixando ao magistrado a escolha da sua aplicação ao caso concreto.

Desta forma, para evitar, o que alguns denominam de engessamento do direito, foi dado mais poderes aos juízes, pelas cláusulas abertas. O juiz terá muito mais liberdade de agir, é claro que tendo como diretriz a própria lei, a fim de resolver cada caso individual de forma mais favorável e rápida, sempre se embasando nos princípios que regem cada caso em especial.

Então o código civil de 2002, trouxe certa simbiose para o direito, onde os seus aplicadores utilizarão as clausulas abertas, mas embasados nas cláusulas fechadas preestabelecidas pelo legislador, a fim de dar uma solução a cada caso concreto, sempre aplicando os princípios que são a diretriz do direito civil, pois eles, mesmo não sendo lei, são a luz que guia o ordenamento jurídico.

2 CONCEITO

Antes de adentrarmos no âmago do trabalho, que são os princípios norteadores Novo Código Civil, é muito importante trazermos uma definição de o que é Direito Civil, do ponto de vista dos doutrinadores, para só então explicitarmos a respeito dos princípios, e, para trazermos esse conceito tão importante, pegamos um doutrinador, não menos importante, Monteiro (2012), que diz que o direito civil seria este conjunto de normas positivas e também gerais que tratam da vida em sociedade, e a finalidade deste direito é regular esta vida em sociedade, e ele faz isso por regras e regulamentos. Então a ordem jurídica estabelecerá essas regras, limitando a o que as pessoas poderão ou não poderão fazer, a fim de manter a ordem social.

Corroborando com o assunto, Silvio Rodrigues (2007), afirma que o direito civil é uma ciência social que regula a vida do home na sociedade, e não seria possível essa convivência social harmônica, sem regras que regulem tal comportamento.

O Direito Civil, podemos dizer que é a principal matéria do Direito Privado e a estrutura fundamental do ordenamento jurídico em qualquer parte do mundo, e tem por objetivo estudar as relações jurídicas entre os seres particulares, dentre os quais podemos citar a família, as relações entre as pessoas, os contratos e obrigações, os negócios jurídicos, os direitos reais, etc.

2.1 Direito civil constitucional

No Brasil temos duas leis fundamentais, a Constituição Federal, que é a lei superior, e o Código Civil. A Constituição Federal disciplina a política do Estado, os direitos e as garantias individuais, enquanto que o Código Civil disciplina o comportamento da sociedade civil, as relações entre os particulares, e devido essa relação íntima entre esses dois códigos, há quem use a expressão, direito civil constitucional.

O direito civil constitucional tem sido denominado como um conjunto de princípios do direito privado que está integrada à constituição para a proteção das pessoas e seus bens materiais dentre outros. É um método de interpretação do direito civil, no que tange aos seus princípios e regras. É o impacto da Constituição Federal que é a lei maior, sobre o direito civil, que é ramo do direito que trata das relações jurídicas de direito privado, como situações patrimoniais e existenciais (familiar) das pessoas.

A constituição federal, justamente por ser considerada a lei máxima, traz normas com valores hierarquicamente superiores as leis infraconstitucionais, nas quais todos os ramos do direito devem observar e obedecer. E é por esse fato, que o código civil encontra seus valores não só nele próprio, mas também na constituição federal, o que parte da doutrina denomina de direito civil-constitucional, o que seria dizer a democratização do direito, pois o código teria a sua substituição por um direito constitucional que seria regido por tais normas, tendo como base o estado democrático de direito fundado nos direitos humanos fundamentais.

O código Civil foi corporificado na Lei nº 10.406, de 10/01/2002, que entrou em vigor em 11/01/2003 (ele sofreu algumas alterações em 2003, 2005, 2009 e 2011, como abaixo veremos). Vale lembrar que, por causa a influência e desenvolvimento dos direitos fundamentais, não somente o Código Civil, mas também a Constituição Federal em muitos casos tratam da mesma matéria de forma repetitiva, essa também é uma das razões de muitos doutrinadores denominarem esse ramo do direito como direito civil constitucional (é como se fosse um ramo separado do direito, uma nova terminologia para o direito).

Desta forma, podemos ainda falar em constitucionalização do direito, que quer dizer que todas as normas do direito civil e de todos os outros ramos do direito têm que se submeter às diretrizes traçadas pela constituição federal, justamente por esta ser a lei maior, e estar no ápice, no topo, de todas as leis, que deverão ser interpretadas em consonância com a constituição federal brasileira.

2.2 Conceito de princípio

Princípio vem do latim principium e tem significado variado, este pode ser entendido como o começo de tudo, é o nascedouro das coisas e seres, é o que vem antes, início, origem, ponto de partida, regra a seguir, La Norma Primaria.

Por outro lado, quando se fala em princípio no Direito, ou seja, como norma jurídica, este tem a finalidade de organizar o sistema agindo como liame, como ligação do conhecimento jurídico com a finalidade de atingir os fins desejados. Desta forma também são normas jurídicas só que com hierarquia superior e escrita anteriormente as normas comuns, e estas são subordinadas aos princípios. As normas servem como a base axiológica que estruturam todo o conhecimento jurídico e para esse, se princípio não for norma, não terá nenhuma relação com o direito, e segundo Plácido e Silva (1991, p. 447):

“Principio significa normas elementares ou  requisitos primários instituídos como base que mostram o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.”

O princípio é norma de conduta inabalável, deverá ser aplicado quando houver uma norma positiva específica, pois em caso contrário caracterizaria uma ofensa ao Estado de direito. Desta forma o princípio saiu do abstrato para o concreto, haja vista que este independe de norma infraconstitucional para a sua aplicação.

2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Direito constitucional é a regra mãe, é a lei fundamental que traça as diretrizes principais, ele disciplina a política do Estado e os direitos e as garantias individuais, e a Constituição Federal de 1988, trouxe um número infindável de regras e princípios que a administração pública deve se orientar para a prática dos seus atos, e justamente por causa desta íntima ligação entre o Direito Civil e o do Direito Constitucional, é importante enfatizarmos neste trabalho, os princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988 que são os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (este último foi acrescentado pela EC 19/98), aos quais toda a Administração Pública (interna ou externa, direta e indireta) deverá obedecer, pois nenhum princípio, seja da sociabilidade, da eticidade, da operabilidade ou da concretitude, poderá se sustentar sem primeiramente observar os princípios gerais para toda a administração pública. Abaixo abordaremos suscintamente sobre cada um.

3 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Dos princípios que norteiam o Novo Código Civil, temos três principais que surgiram com a edição do Código de 2002, assim destacados: Princípio da Eticidade, da Socialidade e da Operabilidade. Esses princípios não são trazidos de forma explicita na constituição federal, mas como todo princípio, eles também são de fundamental importância para que se mantenha o estado democrático de direito e se preserve os direitos humanos fundamentais. Abaixo abordaremos separadamente sobre cada um deles.

3.1 PRINCÍPIO DA ETICIDADE

3.1.1 Ética e Moral

A palavra Eticidade, tem como raiz a palavra ética, que em latim ethica e do grego ethos, quer dizer um conjunto de regras, condutas e princípios que têm fundamento na moral os quais deverão ser seguidos tanto na vida profissional quanto na vida privada das pessoas.

Aurélio Buarque de Holanda (1989) define a ética como a apreciação das condutas do ser humano, que seriam qualificadas levando-se em conta o juízo de apreciação que se referem a toda conduta humana que seja susceptível de qualificação, isso se forem observadas do ângulo do bem e do mal. E Moral, para esse mesmo autor, ela vem do latim moralis, que é relativo aos costumes, à moral, correto, descente, integro etc. seria um conjunto de princípios e de regras que regulam as condutas das pessoas, também observadas do ângulo do bem e do mal.

Podemos verificar que a etimologia da palavra ética e da palavra moral, é a mesma, e ambas têm relação aos costumes ou referem-se às condutas humanas. Já para Valles (1993), ao explicar sobre a palavra ética e moral disse que as pessoas sabem o que ela é, mas não é simples de se explicar o seu significado, e ao nosso entender, a moral seria mais um comportamento íntimo da pessoa e a ética pode se referir tanto ao aspecto íntimo da pessoa como também o aspecto profissional (ética dos advogados, dos médicos, dos padres etc – toda profissão tem o seu código de ética).

Para, Castro apud Valles (1994, p. 47),

“[…] ética é daquelas coisas que todo mundo sabe o que são e não são fáceis de explicar, quando alguém pergunta. Tradicionalmente ela é entendida como um estudo ou uma reflexão sobre, ciência ou filosofia, e eventualmente até teológica, sobre os costumes ou sobre as ações humanas. Mas também chamamos de ética a própria vida, quando conforma aos costumes considerados corretos”.

É bem complicado para a maioria das pessoas explicarem o que significa ética, muitos pensam que ética refere-se à filosofia, ciências, costumes etc. Por outro lado todos pensam que tem ética, pois na verdade a maioria das pessoas define ética como aquilo que é considerado correto pela maioria da sociedade em que vivem.

Para Ramos (2008) ética, seria o estudo dos significados e das justificativas das normas jurídicas que seriam diferentes da moral por apresentarem uma propriedade obrigatório-coercitivo, enquanto que a moral social estipula as normas que o individuo deverá seguir para viver tranquilamente na sociedade, pois ela não tem limites, e as pessoas podem nem saber o significado de moral, mas agem de acordo com um patamar comum de condutas para todos que vivem no mesmo ciclo social. Já a moral individual ou pessoal, seria um conjunto de regras quem surgem do comportamento social que pauta a vida individual da pessoa, que seriam regras de foro íntimo baseado nas normas da própria sociedade em que vive, e mesmo essas regras, no caso de sua transgressão, não terem caráter repressivo, trarão um resultado social, conforme a conduta praticada.

3.1.2 Ética e boa-fé

O Princípio da Eticidade ou da boa-fé, traz uma ideia de que os negócios estabelecidos entre as partes devem ser tratados com honestidade, sinceridade e lisura, lealdade conforme os padrões estabelecidos culturalmente em certo local e tempo (boa-fé, quer dizer, sem qualquer intenção escondida ou sem intenção de enganar), para que desta forma não haja prejuízo de nenhuma das partes, pois é na boa-fé objetiva que encontramos outros valores como, por exemplo, os deveres de cooperação, de informação e de proteção, entre as partes. Abaixo destacados:

Proteção: É pelos deveres de proteção que se impõe a cada parte contratante o respeito ao patrimônio, à pessoa e à família da outra parte.

Cooperação: Via dos deveres de cooperação as partes ficam obrigadas ao auxilio mútuo a fim de tornarem os custos contratuais menores para ambas e também o para que haja o adimplemento contratual.

Informação: É finalmente, pelos deveres de informação as partes ficam obrigadas à informação mútua dos efeitos e defeitos da coisa a ser contratada em todos os seus aspectos.

3.1.3 Ética, boa-fé e litigância de má-fé

O Código de processo Civil traz em seu artigo 14 a obrigatoriedade das partes em observarem os princípios da boa-fé e da ética processual entre outros tantos requisitos elencados neste artigo: “São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: II – proceder com lealdade e boa-fé […]”.

As partes têm obrigação de agirem com ética processual, normalmente, os processos já ficam parados por muitos anos no poder judiciário, até terem uma solução completa do problema, e isso as partes agindo com boa-fé. Se as partes agirem em contrariedade a boa-fé e à ética processual embaraçando e atrasando ainda mais o cumprimento da justiça elas serão penalizadas conforme bem expressa o artigo 17 do mesmo diploma processual civil, quando diz que o litigante de má-fé aquele que tenta fazer sua defesa contra a ei ou fato já pacificado; ele tenta alterar a verdade os fatos; tenta conseguir objetivos ilícitos com o processo; tenta retardar o andamento normal do processo; interpõe recursos para protelar o bom andamento processual etc.

As multas não são altas, no caso da litigância de má-fé (1% sobre o valor da causa e poderão chegar a 20% se houver embaraço no cumprimento da ordem judicial conforme bem expressam os artigos 17 e 18 do CPC), e o juiz poderá fixá-la até o décuplo das custas processuais, sendo que o valor será depositado imediatamente e não poderá ser levantado até o deslinde final do processo (após o trânsito em julgado da sentença).

3.1.4 A ética e a moral nos contratos

Com referência aos contratos, eles vêm destacados no código civil do artigo 421 e seguintes:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”

Esses artigos rezam que as partes contratantes devem sempre observar a ética e a moral, desde o momento inicial do contrato até o momento da sua extinção, para que haja certo equilíbrio entre as partes e entre as obrigações por elas assumidas. Os direitos e os deveres contratuais deverão ser respeitados por ambas as partes contratantes, sempre observando os princípios de probidade e boa-fé.

Vale lembrar que foi o código civil de 2002 em seu artigo 421, que trouxe a novidade da função social do contrato, para que ele não seja transformado em um meio de abuso que venha a causar prejuízos à parte contrária ou a terceira pessoa. Esse artigo impôs restrições à liberdade das partes contratantes,

Tartuce apud Lotufo (2002, p. 68) observou que “[…] foi à liberdade dada ao contratante que levou o fraco a ser submetido ao forte, aonde veio à frase de Lacordaire, dizendo que entre o fraco e o forte a liberdade escraviza e a lei liberta”. Isso quer dizer que nos contratos não poderá mais haver a figura do poder do mais forte sobre o mais fraco (como acontecia até pouco tempo atrás) e sim a lei entre as partes e a função social que esse contrato deverá produzir.

3.1.4.1 Classificação dos Contratos

Vale fazermos um breve adendo sobre a classificação dos contratos, pois é o contrato, o instrumento que regula os negócios realizados entre os particulares, possuindo força obrigatória, ou seja, foram celebrados com a intenção de serem cumpridos. Devemos advertir, todavia, que não interessando qual o tipo de contrato, as partes deverão observar o princípio da boa-fé, da função social e da probidade entre outros.

As partes celebram entre elas um acordo de vontades e este acordo se encontra na esfera da liberdade individual dos celebrantes, mas depois de firmado, este contrato se torna lei entre as partes e o seu não cumprimento enseja indenização em muitos casos. Assim podemos dizer que os contratos se classificam em:

– Bilaterais e plurilaterais – isso se refere ao número de pessoas que participarão como partes contratuais;

– Sinalagmáticos e unilaterais – isso se refere às obrigações que serão assumidas entre as partes;

– Onerosos e gratuitos- isso quer dizer quais serão os benefícios ou ônus assumidos entre os celebrantes;

– Comutativos e aleatórios – isso se refere ao tipo de prestação assumida pelas partes;

– Consensuais, reais e formais;

– Típicos e atípicos;

– Principais e acessórios

3.1.5 Eticidade na constituição e na lei

A constituição pouco, ou nada fala do princípio da eticidade. Quanto ao novo Código Civil, fala sobre o assunto em vários artigos e não diferencia muito a ética da moral, dos bons costumes etc, usando tudo como sinônimos, e adotou em vários artigos o princípio da eticidade, e, como esse é um sistema de cláusulas gerais abertas, ou conceito indeterminado, o magistrado tem muito mais liberdade para interpretar os artigos da lei, que serão orientados pela ética, bons costumes, moralidade, e boa-fé objetiva. Então vejamos alguns desses artigos (Brasil, 2002):

– O artigo 113, fala da boa-fé dos negócios jurídicos e o artigo 128 Fala que com a condição resolutiva, o negócio será extinto, mas não terá efeitos aos negócios já praticados de acordo com o princípio da boa-fé;

– O artigo 164, se os negócios com referência a “estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família” presume-se de boa-fé e terão validade jurídica;

– O artigo 187, diz que de acordo com a boa-fé ou os bons costumes, se o possuidor do direito cometer excesso ao exercê-lo cometerá ato ilícito.

– O artigo 309, diz que será válido o pagamento se o devedor estando de boa-fé, pagar erroneamente a credor putativo;

– O artigo 689, diz que no caso de um dos contratantes ignora a respeito da morte do outro, os atos praticados com aquele, se de boa-fé são plenamente válidos;

– O artigo 1.638 se o pai ou a mão praticar atos imorais e contrários aos bons costumes, com aquele que estiver sobre o seu pátrio poder, perderá o pátrio poder.

O novo código civil, esta todo recheado de artigos que tratam da boa-fé, bons costumes, moral e ética. E, é justamente o princípio de eticidade, que permite que as normas jurídicas abertas, possam ser interpretadas com mais e mais liberdade, é claro que o intérprete (que na maioria dos casos é o magistrado) terá que fazer isso levando em conta o ponto de vista jurídico e o desenvolvimento da sociedade.

3.1.6 Cláusulas abertas

Como já abordamos na introdução deste trabalho, brevemente sobre o surgimento das chamadas cláusulas aberta, no ordenamento jurídico brasileiro, as quais conferem ao juiz maior poder de decisão, em oposição ao código anterior que trazia cláusulas fechadas, falaremos então sobre as cláusulas abertas por terem elas trazido uma grande evolução para o direito civil.

E para reforçar o assunto a respeito das cláusulas abertas, Martins-Costa (1998, p. 26), diz que:

“O Código Civil, na contemporaneidade, não tem mais por paradigma a estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sábios iluministas encontrou a mais completa tradução na codificação oitocentista. Hoje a sua inspiração, mesmo do ponto de vista da técnica legislativa, vem da Constituição, farta em modelos jurídicos abertos. […] Um Código não totalitário tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos – mesmo os extrajurídicos – e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princípios e regras constitucionais”.  

Já era tempo de reforma, o modelo jurídico fechado e ultrapassado do século passado não tem mais lugar diante das transformações do mundo contemporâneo, nesta contemporaneidade, ao juiz foi dado poder para decidir de acordo com cada caso utilizando-se das leis e dos princípios que o servem de guia.

Para Castro apud Faria (1993, p.1):

“Os conceitos jurídicos indeterminados são expressões propositadamente vagas utilizadas programaticamente pelo legislador com a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida: graças a esses conceitos, o interprete pode adequar a legislação às condições socioeconômicas, políticas e culturais que envolvem o caso concreto e condicionam a aplicação da lei”.

O autor quer dizer que essas cláusulas que são abertas ou indeterminadas, ficam a mercê do seu intérprete ajustá-las a realidade, ao dia a dia das pessoas, da sociedade em que vive, pois a lei é feita para todos (sem levar em conta nenhum elemento intrínseco), mas a realidade é bem diferente. Dessa forma o juiz poderá aplicar a lei adaptando-a, à realidade levando em consideração vários elementos como o poder aquisitivo das pessoas, o seu nível cultual, sua religião, etc.

Para Delgado (2007), é pela eticidade, que se tem a finalidade de dar eficácia e efetividade aos princípios constitucionais da valorização da dignidade da pessoa humana, da confiança, da lealdade, da honestidade, da cidadania, da personalidade, da probidade, da boa-fé, nas relações jurídicas de direito privado, dando muito mais segurança aos contratos celebrados entre as pessoas.

Hentz apud Popp (2006), afirma que quando o termo se refere ao princípio da eticidade, enfatizando a dignidade da pessoa humana, isso quer significar a superioridade do homem sobre as coisas terrenas, pois é o homem que é o sujeito de direitos e obrigações.

Já para Reale (1998), o princípio da eticidade afasta a rigidez das normas legais, e confere ao juiz maior liberdade para preencher as lacunas da lei, pois onde o sistema for aberto, como por exemplo, valores éticos, moral, bons costumes etc., caberá ao juiz à interpretação desses termos a fim de adequá-los à realidade.

Gagliano (2007), o Principio da Eticidade procura tornar compatível os valores já conquistados na vigência do outro código anterior, com os valores éticos no ordenamento jurídico atual.

3.1.7 Exemplos de cláusulas gerais ou indeterminadas

Com o reformado Código Civil de 2002, inovações aconteceram no que tange aos Conceitos Legais Indeterminados e conforme explicita Castro (2007), caberá ao juiz, em cada caso concreto interpretar, valorar e então aplicar a norma de acordo com a sua consciência, percepção e também conforme os costumes do local. Como exemplos de conceitos Legais Indeterminados podemos assim destacar:

Artigo 122: os bons costumes e a ordem pública;

Artigo 251, parágrafo único: caso de urgência;

Artigo 188, II: perigo iminente, etc.

A interpretação das Cláusulas abertas dependerá do magistrado, pois como exemplo do artigo 122, o conceito de bons costumes para uma pessoa do interior do Brasil, bons costumes, é muito diferente para outra que mora no Rio de Janeiro, justamente pelo tipo de vida que se leva em cada um desses locais, então o juiz é que precisará adequar as normas ao tipo de vida daquele local, e como a norma é aberta, ela aceita essa adaptação.

Já no que tange as Cláusulas Gerais como salienta Castro (2007), estas são conceitos vagos e o juiz preencherá essa lacuna dependendo do caso concreto.  O magistrado passou a ter muito mais responsabilidade na elaboração e na aplicação do direito, como exemplos de Cláusulas Legais Gerais, e conceitos abertos podemos assim destacar:

Artigo 421: função social do contrato;

Artigo 422: boa-fé objetiva e a probidade, etc.

Artigo 128 parágrafo 4º do artigo 1228: traz vários conceitos abertos (falaremos deste artigo mais detalhadamente alguns tópicos abaixo).

3.1.8 O princípio da eticidade na visão geral do novo código civil

Na visão geral do novo código civil, o princípio da eticidade foi o segundo princípio a ser analisado, e Reale, (2000, p. 1) comenta que:

“Não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar. Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais.”

O código de 1916 era excessivamente formal e dogmático e os problemas eram resolvidos por preceitos expressos sem aplicação da ética, boa-fé, equidade etc, mas agora com a poder dado ao magistrado pelas cláusulas abertas ou gerais, novas possibilidades surgiram ao juiz que não terá que se preocupar tanto como rigorismo formal d lei.

A norma jurídica positiva não é plena, o juiz deve receber poderes para julgar de acordo com a equidade, suprindo as lacunas abertas de acordo com a ética e a justiça, “sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios ético-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para decidir de acordo com a ética […]. O que importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de ideias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam se ordenam e se sistematizam”. O Direito Positivo não é absoluto ou pleno, por isso é fundamental a presença da ética. É necessário que o juiz receba poderes para suprir as lacunas e decidir de acordo com o princípio da eticidade.

Quanto aos contratos e à propriedade, precisa haver um equilíbrio baseado na ética, pois tanto o contrato quanto a propriedade agora precisam desempenhar sua função social, pois o princípio de eticidade tem como sua base fundamental e fonte de todos os valores, o ser humano.

3.1.9 Jurisprudência

“(Brasil 2005), Ementa: 1. UNIÃO ESTÁVEL. INEXISTÊNCIA. 2. ALIMENTOS. FIXAÇÃO. DESCABIMENTO. 3. CÔNJUGE MULHER. ALIMENTOS. PERDA DO DIREITO. 4. CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRINCIPIOS NORTEADORES: SOCIALIDADE. ETICIDADE. OPERABILIDADE. […]. Descabe concessão de alimentos quando inexiste título estabelecendo relação obrigacional, já que não houve união estável e a mulher foi condenada por adultério, perdendo por sentença judicial transitada em julgado, o direito a alimentos. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS […]. Processo: EI 70012583258 RS Relator (a): Julgamento: 14/10/2005 Órgão Julgador: Quarto Grupo de Câmaras Cíveis Publicação: Diário da Justiça do dia 17/11/2005 Relator Vencido: Rui Portanova, Redator para Acordão: Ricardo Raupp Ruschel,”

O julgado do parágrafo anterior foi prolatado em 2005. A decisão foi prolatada com base na socialidade (princípio que vincula aos valores sociais, pois é o que dita os costumes na sociedade, e para esse princípio ainda não se aceita o tão famoso denominado chifre, nem casais que moram em casas separadas); eticidade (princípio que vincula aos valores éticos, pois é pela ética, que não se admite casais com múltiplo relacionamento) e operabilidade valores a busca da atuação da pratica do direito (o direito tem que ser pratico), resolver em consonância com a lei, os fatos que envolvam o comportamento das pessoas).

3.2 PRINCÍPIO DA SOCIABILIDADE OU SOCIALIDADE

3.2.1 Breve definição de socialidade

Se pegarmos uma definição da palavra socialidade, teremos como sua raiz a palavra social, que vem do latim socialis, e em qualquer dicionário da língua portuguesa, teremos como a qualidade do que pode ser sociável, os modos ou as tendências de se viver em sociedade e, é pelo princípio da sociabilidade ou também chamado de princípio da socialidade, que existe a determinação de que os valores coletivos deverão prevalecer sobre os valores individuais, sempre se respeitando os direitos fundamentais da pessoa humana.

3.2.2 Das origens do Princípio da sociabilidade.

Tudo nos leva a crer que o princípio da sociabilidade teve suas origens arraigadas na revolução Francesa (século XVIII, 1781) onde o tema desta foi Liberté, Égualité, Fraternité. A verdadeira finalidade da Revolução Francesa foi se desfazer do individualismo exagerado, a fim de impor limites aos governantes onde também estes teriam que passar pelos crivos do princípio da legalidade, e assegurar ao povo os direitos individuais, patrimoniais e sociais, etc.

3.2.3 As dimensões dos Direitos fundamentais liberdade, igualdade e fraternidade.

A Constituição Francesa, só aconteceu depois da revolução liberal da burguesia que teve tamanha relevância e grande contribuição para o constitucionalismo quando da criação da Declaração dos direitos do cidadão, afirmando que só existiria uma Constituição real se o próprio Estado previsse a declaração dos direito de todas as pessoas.

No Brasil, somente bem mais tarde, com a Constituição de 1988, começam a surgir as preocupações em se efetivar os direitos humanos fundamentais que são os direitos subjetivos correspondentes a todos os seres humanos, e existem doutrinadores como o gaúcho Ingo Sarlet que diz que esses direitos são os direitos positivos de matriz constitucional.

Já no que tange às Dimensões dos Direitos Fundamentais com o lema da Revolução Francesa liberté, égalité, fraternité, que correspondem aos direitos pelos quais se lutou na Revolução Francesa, sendo criadas assim, no Brasil, as três gerações de direitos fundamentais. Alguns autores Brasileiros usam a terminologia geração, e outros a terminologia dimensão, (que a nosso ver, é tudo a mesma coisa, só a terminologia é que se diferencia).

Paulo Bonavides (2003), por exemplo, prefere a expressão dimensão e não geração, pois para ele uma geração substitui outra geração e no seu ponto de vista, isto estaria de certa forma defasada. Em sua opinião, a palavra dimensão seria a substituição da palavra geração, pois em cada nova dimensão dos direitos fundamentais haveria uma harmonia com aqueles que já existem sem obstá-la, em um processo qualitativamente cumulativo, mutável e aberto. E, ao nosso entender, seria somente uma forma gramatical de referência, pois no final se refere tudo a mesma coisa.

Então, quanto às gerações ou dimensões dos Direitos fundamentais, de primeira dimensão, referem-se à realização da liberdade da pessoa, os direitos políticos e civis (exemplo, direito à nacionalidade, à vida, etc.).

Quanto aos direitos de segunda dimensão, e é exatamente esta parte que nos interessa, engloba os direitos sociais, econômicos, culturais e as chamadas liberdades sociais, estando intimamente ligada com os princípios de igualdade e justiça social, ou o princípio da sociabilidade.

E finalmente os direitos de terceira dimensão, que são chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, e o indivíduo é o seu titular, destinando-se à proteção da coletividade; representa os direitos difusos e coletivos, e o seu titular é toda a coletividade, tais como direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e à autodeterminação dos povos etc.

Vale lembrar ainda, que tem alguns doutrinadores como Canotilho (1998), Bonavides (2003) etc, que falam da existência de uma quarta dimensão de direitos fundamentais, que seriam os direitos à informação, à democracia, o pluralismo político, etc.

3.2.4 Sopesamento entre direitos individuais e entre direitos coletivos

Vale lembrar que poderá haver colisão entre os direitos individuais e os coletivos, e se isso acontecer, os direitos coletivos deverão ter um peso bem maior que os interesses individuais, devendo essa segunda classe de direitos prevalecer sobre a primeira classe.

Pimenta (2007, p.3), diz que a colisão de direitos fundamentais poderá ocorrer de duas formas:

1. Forma estrita – ocorre quando as colisões acontecerem somente no campo dos princípios dos direitos humanos fundamentais, por exemplo, o direito fundamental de um sujeito se colide com o direito fundamental de outro sujeito (ex. liberdade de opinião versus a liberdade de  imprensa).

2. Forma ampla – aqui seria a colisão entre direitos fundamentais individuais e interesses fundamentais coletivos.

Devemos observar, entretanto, que no caso de colisão entre direitos individuais (forma estrita), e direitos fundamentais coletivos (forma ampla), deverá se dar sopesado o mais importante, e geralmente prevalecerão os direitos coletivos, que são muito mais abrangentes que somente os direitos individuais.

3.2.5 O Estado social (The Walfare State)

A partir da Revolução Francesa e depois, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (em 1789), e mais a frente, em 1988, com a promulgação constituição brasileira, ganha força o Estado social (Welfare State). A História conta como aconteceu o início do welfare State, dizendo que este surgiu antes de 1800, com as colônias dos Estados Unidos:

“The welfare in the U.S. started long before the government welfare programs we know were created. In the early days of the United States, the colonies imported the British Poor Laws. These laws made a distinction between those who were unable to work due to their age or physical health and those who were able-bodied but unemployed. The former group was assisted with cash or alternative forms of help from the government. The latter group was given public service employment in workhouses”. (WELFARE INFORMATION, 2012).

(Tradução livre – antes do programa governamental do bem-estar, os Estados Unidos, importando leis fracas, leis pobres, da Inglaterra, fazia uma grande distinção entre as pessoas com referência a sua idade e capacidade para o trabalho, comparadas àquelas pessoas que estavam aptas ao trabalho, mas, contudo, desempregadas. Então o primeiro grupo de pessoas foi auxiliado com dinheiro ou com outra forma alternativa de ajuda governamental e quanto ao segundo grupo, esse foi auxiliado com emprego em serviços públicos, em asilos, casas de correção). Desta forma, com o começo de welfare state nos Estados Unidos da América, como a lei não dava muita proteção às pessoas necessitadas, o próprio governo criou esse programa para ajudar as classes menos favorecidas e mais necessitadas como as mulheres e as crianças (aqui se inclui os recém-nascidos).

Trazendo uma definição de welfare State de um dicionário Americano, temos:

“It is a concept of government in which the state plays a key role in the protection and promotion of the economic and social well-being of its citizens. It is based on the principles of equality of opportunity, equitable distribution of wealth, and public responsibility for those unable to avail themselves of the minimal provisions for a good life”. (ENCYCLOPEDIA OF POLITICAL ECONOMY, 1999. p. 1245).

 (Tradução livre – é um conceito no qual o governo desempenha um papel fundamental na proteção e promoção da economia no bem estar social do cidadão, ele é baseado nos princípios da igualdade de oportunidade e da distribuição equitativa de riquezas para os que não se valem do mínimo de vida saudável).  O welfare State nada mais é que a distribuição de riquezas as classes menos favorecidas, através desse programa criado pelo próprio governo americano.

Nos dias de hoje o chamado bem-estar social é um programa que ajuda pessoas desempregadas e empregadas, assistindo os pobres em uma grande variedade de programas que inclui programas de assistência a saúde dos pobres, em especial mulheres e crianças, que são classes que contam com grande proteção governamental, desde os tempos mais remotos até a atualidade

.”Welfare in the United States commonly refers to the federal government welfare programs that have been put in place to assist the unemployed or underemployed. Help is extended to the poor through a variety of government welfare programs that include Medicaid, the Women, Infants, and Children (WIC) Program, and Aid to Families with Dependent Children (AFDC).” (WELFARE INFORMATION, 2012).

 

(Tradução livre – o programa do Bem-estar nos Estados Unidos, geralmente se refere a programas do governo federal de Bem-estar que têm sido postas em prática para ajudar os desempregados e os subempregados, e essa ajuda é estendida aos pobres através de uma variedade de programas que inclui assistência medica as mulheres e crianças. Esse programa ajuda as famílias com crianças que dependam delas).

Nos dias de hoje, o programa é um pouco diferente, pois o governo dispõe de assistentes sociais que vão as casas dessas pessoas pobres, desempregadas, dando treinamento profissional, para que elas consigam emprego e não precisem mais depender do governo, financeiramente, pois isso significa grande gasto dos recursos públicos.

3.2.6 Due Process of Law e sua relação com outros princípios

Acreditamos, em nossa simples visão de estudiosa do direito, que o devido processo legal é o ponto basilar para que todos os outros princípios possam nele se amparar e sobreviver, pois sem o devido processo legal, não poderá o princípio da eticidade, da socialidade ou da operabilidade subsistir, se o processo não for devido, e não for legal. Então falaremos sobre esse princípio tão importante para todas as áreas do direito, trazendo desde as suas mais remotas origens.

Embasados nas palavras de Brawerman (2012), verificamos que o devido processo legal ou o due process of law, originado no direito anglo-saxão, na constituição de 1215  surgiu primeiramente na Inglaterra, vindo a se desenvolver nos Estados Unidos, que foi denominada de Magna Carta  e a sua finalidade era a de acautelar-se contra as intervenções do rei João Sem Terra. E com essa finalidade os barões impuseram ao rei, que promulgasse a lei de terras que, dado ao apelido do rei ser Magnânimo João a tal carta passou a ser chamada de  Magna Carta – que era nada mais, nada menos que uma lei sobre o direito às terras (per legem terrae). E a partir dessa época é que a Carta Magna passou a ser uma garantia tanto para os nobres quanto para a burguesia, pois o povo, nessa época, ainda não estava incluído nessas garantias.  E, é daí que surgiram os nomes: João Sem Terra e Carta Magna.

Morais (2001, p. 138) informa que segundo dados históricos, com a morte do rei Ricardo (Coração de Leão) seu irmão João (Sem Terra) assumiu o trono da Inglaterra e começou a cobrar  do povo e da nobreza muito  mais impostos do que eles deveriam e poderiam pagar, e aquele que não pagasse tal tributo ao rei, sofreria os prejuízos, dentre os quais seria a destruição dos bens com a consequente invasão da sua  propriedade. A partir daí a nobreza, usando do seu poder de persuasão, obrigou o (rei a editar um documento a fim de assegurar seus direitos – Magna Charta Libertatum) e a finalidade principal dessa carta era a de limitar os poderes do rei, formalizando os direitos dos nobres.

Jacob G. Hornberger (2005, p.1), que a Carta Magna, representava uma garantia contra os abusos da coroa inglesa, “Magna Carta – the Great Charter – was a prohibition against the exercise of arbitrary seizure of people or their property by government officials”, (tradução livre: a grande carta, ou a carta magna era a proibição das medidas arbitrarias dos oficiais do governo contra as pessoas e a sua propriedade) e no seu art. 39 assim dispunha:

“No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgment of his equals or by the law of the land. (Tradução livre: nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País).”

Com a evolução da sociedade, também as lei evoluíram e a lei da terra, criada na época do Rei João sem terra, se transformou no devido processo legal que protege os cidadãos, e está presente em todas as constituições dos países mais desenvolvidos, e segundo Hornberger (2005, p.1):

 “Over the centuries, that phrase — “the law of the land” — gradually evolved into the phrase “due process of law,” the same phrase our American ancestors insisted be made part of the Constitution through the adoption of the Fifth Amendment, which is part of the Bill of Rights (“No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury”), protects against abuse of government authority in a legal procedure”. (Tradução livre: Ao longo dos séculos, a frase – "a lei da terra "- evoluiu gradualmente para a frase" devido processo legal", a mesma que frase nossos ancestrais americanos insistiram que fizesse parte da Constituição por meio da adoção da Quinta Emenda (“Ninguém deve ser detido para responder por um crime capital, ou por outro crime infamante, a não ser em uma denúncia ou acusação perante um Tribunal do Júri”), que hoje é parte da Declaração de Direitos, e protege contra o abuso da autoridade do governo em um processo legal).

Na tão mencionada Magna Charta Libertatum continha o princípio do devido processo legal, o due process of law, que era a  garantia um processo justo, tanto para a privação do patrimônio como da liberdade dos indivíduos pois a Magna Charta Libertatum garantia ao homem, no caso de ameaça de sua liberdade ou de privação de seus bens, um julgamento pelos costumes do seu país.

3.2.7 O devido processo legal na Constituição Federal

Com o passar do tempo e a evolução da história, o Devido Processo Legal passou por sérias adaptações e restrições aos arbítrios do poder do estado, mais especificamente do poder legislativo no que tange a elaboração de leis, que devem passar primeiramente pela apreciação do devido do processo legal, para somente após isso se falar na sua aprovação, e devem ter como a sua finalidade primordial a garantia do direito do cidadão e de toda a coletividade, e não privilegiar arbitrariamente, como era feito no passado, uma pessoa ou classe de pessoa.

A constituição brasileira que trouxe expressamente o Princípio do Devido Processo Legal foi a de 1988, pois as Constituições anteriores traziam somente de forma implícita este princípio tão importante, que ora vem expresso no artigo 5º, inciso LIV que fala da igualdade de todos sob os olhos da lei e as garantias dos cidadãos e neste, inclui-se o devido processo legal.

Assim dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal que:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […].

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

Diante do exposto, podemos entender que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído, e que tenha direito ao devido processo legal: nullum crimen sine lege ou nulla poena sine lege.

O artigo acima quer dizer que todo cidadão tem direito, garantido pela constituição brasileira, a um processo que seja justo e regular, e o Devido Processo Legal é um princípio muito amplo e a partir dele decorrem todos os outros princípios que exigem a garantia de um processo e de uma sentença justa como, por exemplo, a ampla defesa e o contraditório e o acesso de todos à justiça.

 Amparamo-nos no conhecimento de TUCCI e CRUZ e TUCCI (1989), que afirmam que são derivados do Devido Processo Legal os princípios da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, etc, o rol de princípios é extenso e somente exemplificativo, pois outros princípios poderão advir do devido processo legal, tais como o princípio da eticidade, sociabilidade, operabilidade que são os princípios trazidos com a reforma do código civil em 2002.

Os princípios são de vital importância para o sistema jurídico, seja no Brasil, ou em qualquer país. São os princípios que dão vida e organização tanto no sistema jurídico como no sistema administrativo, e com a evolução da história do mundo, outros princípios surgirão, pois com a transformação da sociedade, o que é importante hoje, amanhã terá outro significado distinto.

3.2.8 A Declaração universal dos direitos humanos (The Bill of Rights) e a Convenção americana de direitos humanos

Princípio do due process of law, devido a sua tão grande importância também está contido de forma explícita na Declaração Universal dos Direitos Humanos que assim traz em seu artigo 8º: “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.  Isso quer dizer que àquele que descumprir a lei será dado um processo que seja devido e justo, isso tudo para a proteção dos direitos humanos fundamentais que esta intrínsecamente ligado ao princípio da sociabilidade.

Também podemos verificar o Princípio do Devido Processo Legal na  Convenção Americana De Direitos Humanos,  também denominado de Pacto São José da Costa Rica (BUENOS AIRES, 1967),  em seu artigo 8º, que estabelece sobre as Garantias Judiciais dizendo que todos os indivíduos terão o direito de serem ouvidos judicialmente, por um juízo competente e num prazo razoável.

Independente do ramo do direito em questão, o Princípio do Devido Processo Legal é uma das garantias constitucionais que se aplica a todas as áreas do direito (por exemplo: Direito Civil, Penal, Constitucional, Administrativo etc), pois esse princípio serve como base de apoio para todos os outros, e nenhum princípio poderá se sustentar nem mesmo a princípio da sociabilidade.

3.2.9 Tutela da vida, da propriedade e da liberdade.

Trazendo em seu sentido mais amplo, o devido processo legal visa tutelar não somente a vida, mas também a liberdade e a propriedade, pois uma precisa da outra para viver em plenitude, e é isso que Jansen (2004) adverte que o termo vida não se refere somente à manutenção ou a destruição da vida (como por exemplo, a pena de morte no Brasil, admissível em estado de guerra), mas também a certos valores que permitem uma melhor apreciação da vida, como por exemplo, o lazer, a honra, a intimidade etc, que têm como objetivo a garantia de uma melhor qualidade de vida do cidadão.

 Quanto a Liberdade, a Constituição Federal Brasileira não especificou o tipo de liberdade, desta forma quando da sua interpretação caberá ao seu intérprete a sua análise, que não poderá restringir o alcance do dispositivo legal constitucional, Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir). A liberdade pode ser de locomoção, expressão do pensamento, de imprensa, de associação, de fazer e não fazer etc, e obviamente todo tipo de liberdade deverá ser consonante com a lei.

Por outro lado quando se fala do direito a propriedade, este tem um sentido bem mais amplo que a propriedade material, pode ser propriedade intelectual, moral etc, pois a própria Constituição Federal mesmo salienta em seu artigo 5º, inciso V, que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Entendemos então que poderá haver indenização material a danos causados contra a propriedade moral e a imagem da pessoa.

Vale lembrar que agora a propriedade também tem outro significado como aponta o artigo 1.228 do NCC, onde esta será exercida para atender as finalidades econômicas e sociais e dentre outros da posse trabalho (abordaremos mais sobre esse artigo, mais adiante).

3.2.10 Da individualidade para a sociabilidade

Considerando que o Código Civil de 1916, que era individualista e patrimonialista, sofreu grande influência do Código Civil Francês (Código de Napoleão) de 1804, que foi editado após a Revolução Francesa (1779). Nosso código não tinha preocupação com o social, mas somente com segurança jurídica e econômica, e em nenhum contrato jurídico poderíamos encontrar a sua função social, o direito era erga omnes, absoluto onde prevalecia a pacta sunt servanda, e nem mesmo ao estado juiz caberia intervir. A nossa constituição federal de 1988, optou pelo o Estado liberal dando vida ao Estado social, e o Código Civil com as alterações de 2002, sai do individual para o social e segundo Miguel Reale (2001, p. 91), esse entendimento voluntário e individual na autonomia das vontades e no direito de propriedade “constitui o alvo sobre o qual concentrariam seus ataques quase que demolidores os políticos e juristas empenhados na impropriamente denominada ‘socialização do Direito’, tema central da segunda fase do Direito Moderno”.

Pablo Stolze Gagliano (2007), corroborando com o que já foi dito, ao se referir ao Princípio da Socialidade, afirma que é novidade do novo código é justamente se contrapor à ideologia individualista e patrimonialista do Código anterior, pois é o Princípio da sociabilidade que se impõe a prevalência dos valores coletivos sobre os valores individuais, mas sem que se perca de vista os valores da dignidade da pessoa humana. O Novo Código Civil busca tanto a justiça social e como a justiça regional sempre embasado na dignidade do ser humano, pois sem ele não pode se sustentar o Estado democrático de direito.

Em nosso entender, a Constituição federal do Brasil de 1988 em sua introdução (preâmbulo), traz o princípio da socialidade quando diz em dar às normas um sentido social na medida em que instituir um Estado Democrático, que terá como destino assegurar um rol de direitos e garantias fundamentais como, por exemplo, liberdade, igualdade, fraternidade, uma sociedade livre de preconceitos etc.

Para Reale (2007), o novo código reflete as mudanças que o mundo vem sofrendo no que tange à evolução na: tecnologia, nos direitos das mulheres, no casamento, na família, e também a evolução causada pelos conflitos sociais e armamentistas (militares). Isso tudo é o que o autor chama de vitória da socialidade, pois os valores coletivos prevalecem aos valores individuais, justamente por causa dessa evolução histórica.

O princípio da sociabilidade e o princípio da eticidade (que já foi tratado no item anterior) estão intimamente ligados e sua distinção é somente metodológica haja vista que as regras que possuem conteúdo social têm fundo ético e a ética tem relação com a socialidade, pois além da exigência da ética na vida privada, também há o imperativo da socialidade que vincula aos valores sociais, impostos pela própria sociedade.

Santos (2005), fala que o atual Código Civil regula as relações do homem no grupo social onde vive e não, o homem como ser isolado, pois ele é membro desse grupo onde vive, e como tal, participa e interfere nos resultados, ele não é mero observador dos acontecimentos, mas sim participante ativo.

Como o Código civil trouxe o princípio da socialidade e, para Maciel (2007), é por esse princípio que se busca dar ênfase também ao direito de família, já que este é o primeiro núcleo social, saído de a cena o chamado pátrio poder, que caiu em desuso, e entrando em cena o novo poder familiar, só que agora exercido por ambos os cônjuges e não somente pelo marido (como a figura central, machista trazida pelos direito Italianos, e imperou por muito tempo no direito brasileiro), em prol de toda a família: pai, mãe e filhos.

O princípio da sociabilidade ou socialidade foi construído nas bases do princípio da moralidade (sobre o qual já falamos na primeira parte desse trabalho) que nos traduz a ideia de que os seres humanos não são movidos somente por sentimento de amor-próprio ou por interesses de ordem egoísta, mas também por sentimentos humanitários e benéficos, de ajuda ao semelhante, e, é justamente aqui onde se assenta a moral, os bons costumes, a ética, o que interessa aqui, não é o “eu” próprio, mas o “nós” coletivo, a socialidade.

O princípio da sociabilidade traz um desnível necessário entre o princípio de nossa conduta social (nosso interesse pessoal) e o princípio da moral, do bem comum, onde abrimos mãos de algo, em prol toda a sociedade, do bem geral de toda a sociedade.

Limongi, 2003, as tratar do princípio  da sociabilidade e da moralidade, diz que:

“O princípio de nossa conduta não são deveres e valores postos como fins, mas paixões operando como causas eficientes. A sociabilidade, contudo, só se torna coesa e ordenada no momento em que nos deixamos seduzir por um discurso que falseia esse dado natural, descrevendo nossa conduta por referência a uma suposta nobreza e destinação moral. Este autoengano ou esta hipocrisia é, portanto, necessária ao bom funcionamento da sociabilidade. É ela que nos determina — o amor-próprio como causa motora — no sentido da adesão aos valores requeridos pela ordem social.”

A autora relaciona o princípio da sociabilidade e o da moralidade, pois a moral estará presente para que possamos pensar no bem social, e não somente em nosso próprio bem estar, deixando da hipocrisia egoística, para a nobreza de espírito.

3.2.11 O princípio da socialidade no código civil

O novo Código Civil (Brasil 2002) quis dizimar esse caráter individualista praticado pelo código de 1916, trazendo o princípio da socialidade que pode ser encontrado em alguns artigos específicos. Então vejamos:

– Art. 167, parágrafo 2º- fala da boa-fé objetiva;

– Art. 421- fala da função social do contrato;

– Art. 422- fala probidade e boa-fé dos contratantes;

– Art. 1.228- fala do direito que o possuidor tem em reaver a sua propriedade injustamente tirada de seu poder, e o parágrafo 1o diz que a propriedade será exercida para atender as finalidades econômicas e sociais e dentre outros da posse trabalho;

– Art. 1.238- fala aquisição da propriedade imóvel, após quinze ou dez anos, sem interrupção, independente de sentença judicial;

– Art. 1.239- fala aquisição da propriedade imóvel (urbana ou rural), após cinco anos sem interrupção, área de até cinquenta hectares, quando a pessoa tornar a terra produtiva e morar nela;

– Art. 1.240- fala aquisição da propriedade imóvel (urbana), após cinco anos sem interrupção, área de até 250 metros quadrados, desde que more na propriedade; e não tem distinção de sexo, tanto homem quanto a mulher podem adquirir a propriedade; e também não tem distinção de estado civil, para tal finalidade.

– Art. 1.242- fala aquisição da propriedade imóvel, após dez anos de ocupação, quando possuir titulo de boa-fé, e o prazo diminui para a metade (cinco anos), se o adquirente já tiver pagado, e estiver embasado em registro em cartório, e os possuidores residirem na propriedade e tiverem feito obras nela.

Reale (1998, p. 22) assim se manifesta:

“Superado o individualismo, […] reconhecendo-se que o Direito é social em sua origem e em seu destino, impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos, numa ordem global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas antes urgente e indispensável, a renovação dos códigos atuais […]”.

Quando o Código Civil trata da função social do contrato, isso quer se referir a sociabilidade do direito, que é o ponto de apoio da teoria contratualista, indo de encontro inclusive com a pacta sunt servand com a finalidade de suavizar a autonomia de vontade das partes para que a relação contratual não seja ferida, e se preserve acima de tudo os direitos humanos fundamentais, onde por lei, todos os cidadãos são considerados iguais.

Martins-Costa (2002, p.131), diz que:

“Tanto a eticidade quanto a socialidade, são conexas, pois as regras dotadas de alto conteúdo social e são fundamentalmente éticas, assim como as normas éticas têm afinidade com a socialidade. A distinção ora procedida, de cunho meramente metodológico, não faz mais do que assinalar ênfases, ora pendendo para o fundamento axiológico das normas, ora inclinando-se às suas características numa sociedade que tenta ultrapassar o individualismo, não significando, de modo algum, que uma regra ética não se ponha, também, na dimensão da socialidade, e vice-versa.”

A autora expressa que a ética e a socialidade estão ligadas e sua distinção é somente na forma de se escrever os dois institutos, pois esta distinção não tem valor moral, ou seja, fundamento axiológico vez que a tanto a sociedade como as regras se esforça para sair da individualidade para entrar na coletividade.

3.2.12 Finalidade do princípio da socialidade

A finalidade desse princípio tão importante, segundo (REALE, 1998), é justamente a de afastar a mera aplicação do Direito Civil às relações entre os particulares afastando a visão individualista do Código Civil anterior, e aplicar o direito em prol toda sociedade e não somente a classes privilegiadas.

Diante disso, pode-se afirmar que a finalidade do princípio da Socialidade é a busca da função social do contrato promovendo certo equilíbrio entre a função individual e a função do contrato na sociedade, a fim de se alcançar o bem comum da sociedade como um todo e não como um ser apartado (individual).

Para Reale (1986), a função social não tem a finalidade de castrar a manifestação de vontade individual ou a livre-iniciativa de quem está contratando, mas sim, de restabelecer o equilíbrio, entre individuo e própria sociedade, pois mesmo o contrato sendo o resultado da autonomia da vontade das partes, deverá passar por um controle, devendo haver uma correlação entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade, uma vez que é na sociedade que o contrato será executado e receberá essa medida, seja ela contrabalanceada ou não, e se não houver um equilíbrio, um contrapeso, poderá haver sérios gravames para a sociedade, pois os efeitos contratuais se projetam na sociedade.

3.2.13 Socialidade, posse e propriedade.

Com o Novo Código Civil o princípio da socialidade também alterou o conceito de posse, passando esta do individual para ser denominada de posse pro labore (art. 1.228), alterando os prazos para se adquirir a posse pela usucapião (artigos 1238, 1.239, 1.240, 1.242 etc, conforme já abordamos anteriormente), visando o interesse da coletividade e não mais o interesse individual, isso quer dizer tem a finalidade de atender a função social da propriedade.  Vale trazermos a íntegra do artigo 1.228 para este trabalho:

“O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (…)

 §4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”

Esse artigo, por exemplo, fala de extensa área + boa-fé + considerável número de pessoas + interesse social e econômico relevante + justa indenização, requererá do juiz o bom senso ao aplicar a lei, pois ele terá que interpretá-la (cláusulas abertas) e aplicá-la da melhor forma o possível, usando o seu bom senso, discricionariedade e razoabilidade em cada caso concreto, a fim de aplicar a lei com justiça para ambas as partes, tendo em mente a função social da propriedade especialmente o princípio da socialidade.

Vale lembrar que a Constituição Federal já trazia a chamada função social da propriedade que poderá atingir não somente as propriedades imóveis, mas também os bens móveis. Após estas alterações trazidas pelo Código Civil, o que esta em voga, é a socialidade, ou seja, a função social dos contratos, da propriedade e do direito. Os valores coletivos são exaltados, mas nem por isso, sofreu prejuízo à dignidade do ser humano como ser individual que é.

Pelo princípio da socialidade poderá haver a perda da propriedade individual embasada na função social da posse coletiva. E, trazendo para esse trabalho os apanhados de Zavascki (2002, p. 851), ele assevera que:

“É uma grande inovação do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse-trabalho […], a lei deve outorgar especial proteção à posse que se traduz em trabalho criador, quer este se corporifique na construção de uma residência, quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural. Não há como situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, “como se” fora atividade do proprietário, com a “posse qualificada”, enriquecida pelos valores do trabalho. Este conceito fundante de “posse trabalho” justifica e legitima que, ao invés de reaver a coisa, dada a relevância dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade reivindicada receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a Constituição Brasileira.”

É muito importante ressalvarmos que com a reforma do código civil, a propriedade que era intocável, passou a ser vista sob outro prisma, ela agora tem que cumprir a sua função social, onde aquele que a detiver, terá a proteção legal, se a pessoa fizer essa posse produtiva, sendo muito utilizada a chamada posse trabalho ou posse habitação, conforme expressa os artigos 183 e 191 da Constituição Federal, e os artigos 1.239 e 1.240 do Código Civil:

“Art. 183.(CF) – Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural

Art. 191. (CF) –  Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 1.239. (CC) – Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 1.240. (CC) – Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Desta forma, tanta o carta magana quanto o código civil confirmam que poderá haver usucapião de imóvel urbano ou rural tendo como fundamento  tanto a posse trabalho quanto a posse moradia, o que significa estrita observância ao principio da sociabilidade que engloba também a função social da propriedade.

3.2.14 O A socialidade na visão geral do novo código civil

Na visão geral do projeto do novo código civil, o princípio da sociabilidade, foi o primeiro princípio a ser analisado e o legislador comenta sobre a sua importância como abaixo destacamos.

Reale (2000, p. 1), diz que a característica mais marcante do projeto do novo código civil é justamente a socialidade, ou seja, o sentido social, pois o código de 1916 era individualista, e com a transformação dos tempos (tecnológicas, sociais e militares) essa individualidade não esta mais na moda, o que esta em voga agora é o socialismo em oposição ao individualismo. “Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da "socialidade", fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem se perder, porém, do valor fundante da pessoa humana”. A Socialidade se preocupa com o coletivo, mas não se esquece do ser humano  como ser individual que merece proteção, nesta nova sociedade.

E é por causa desta nova sociedade, o princípio da socialidade trouxe novos conceitos, justamente por causa desta transformação social e tecnológica, transformando o arcaico em algo novo, pois o arcaico pátrio poder cede lugar ao poder familiar. A mulher obediente ao marido cede lugar para a mulher emancipada e independente. Surgem novos conceitos como a posse pro labore ou posse trabalho. A propriedade e os contratos recebem uma nova denominação que é a função social. Tudo gira em nome da sociedade, em função do princípio da sociabilidade.

3.2.15 Jurisprudência

“Ementa: MERCANTIL. CONTRATO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO DA POSSE. INDEFERIMENTO. AUTORIZAÇÃO DO DEPÓSITO. PAGAMENTO SUBSTANCIAL. BOA-FÉ DA PARTE AGRAVANTE. AGRAVO PROVIDO. (Brasil 2004, grifo nosso). […] evidencia-se a disposição da parte agravante em pagar o que entende devido, o que importa na boa-fé do contratante recorrente, à vista dos princípios que regem a nova ordem contratual (socialidade, eticidade e operabilidade, aliados ao da dignidade humana), além de inexistência de restrições, ao menos nesta via estreita do agravo de instrumento, mormente o pagamento de quase totalidade das parcelas financiadas. Processo: AI 2695027 PR. Agravo de Instrumento – 0269502-7 Relator (a): Costa Barros Julgamento: 06/10/2004 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível (extinto TA) Publicação: 29/10/2004 DJ: 6736.”

Com o passar dos tempos, após a vigência do novo código civil, os aplicadores da lei, passaram a se habituar aos novos princípios da socialidade, eticidade e operabilidade, e a utilizá-los nos casos concretos. No Agravo de Instrumento acima, decisão prolatada em 2004, nesse caso em contrato mercantil, o juiz optou pela aplicação dos novos princípios, onde as empresas precisam respeitar a boa-fé do contratante incluindo à dignidade da pessoa humana que é o ápice de toda justiça, para que possa prevalecer o estado democrático de direito.

3.3 PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE

O princípio da operacionalidade tem a finalidade de tornar o direito mais prático, e conforme adverte Maciel (2007), o direito tem a finalidade de ser exercido, efetivado, operado, e esse princípio tornou tudo muito mais simples e prático, uma linguagem mais acessível e simples à população em geral e também aos aplicadores do direito. Reale, (2002) que a Comissão encarregada pelas alterações do novo código quis na verdade, escolher uma linguagem que fosse atual e precisa, que deixasse de lado os modelos clássicos que já estão completamente superados nos dias atuais, mas esse modelo deveria ficar fiel aos valores de beleza e de  correção que  tornam o código atual distinto do código anterior.

Desta forma, o Código Civil de 2002, traz vários exemplos de sua aplicabilidade, vale salientar que é embasado nele, que o magistrado decidirá aplicando a norma in concreto conforme as circunstâncias de cada caso, sendo que os poderes do juiz na aplicação da lei foram ampliados. Então vejamos:

– O artigo 520 diz que não se pode ceder o direito de preferência;

– O artigo 575 diz que se quem estiver locando o imóvel for notificado, responderá por danos se, não restituir o bem ou pagar o valor do aluguel que o locador estipular, mesmo que comprove ter ocorrido caso fortuito;

– O artigo 944 diz que o valor indenizatório será avaliado segundo o valor do dano causado e se o valor da indenização for desproporcional entre o dano e a gravidade deste, caberá ao juiz diminuir o valor da indenização.

Amparando as linhas dos artigos acima descritos, Pablo Stolze Gagliano (2007), afirma que o Principio da Operabilidade é a cessão de mais poderes hermenêuticos ao juiz, que vai averiguar a necessidades de sua prestação em cada caso concreto, a fim de que prevaleça a justiça, conforme expressa o artigo 944 do Código Civil: “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. É da responsabilidade da justiça dar esse equilíbrio a lei conforme cada caso.

Para Godoy (2004, p. 118), é pelo princípio da operabilidade que:

“Procura-se a superação de divergências teoréticas e formais, acerca de institutos de direito, pela sua capacidade de ser executado. Por outra, prefere-se à vinculação da norma a um conceito por vezes tecnicamente discutível, o seu tratamento de modo a, fugindo desse liame teórico, permitir a sua mais fácil realização – sentido da operabilidade. No caso, é o do tratamento da prescrição e da decadência, sobre cuja distinção teórica diverge, de há muito, os autores.”

O Princípio da operabilidade impõe soluções operáveis, viáveis e fáceis na solução dos problemas e assim, na aplicação do direito. A regra precisa ser aplicada do modo mais efetivo, mais simples e menos oneroso o possível. Há, todavia a possibilidade de se recorrer a elementos exteriores para se conseguir Justiça, isso é por meio das cláusulas gerais.

Hentz apud Delgado (2007), diz que o princípio da operabilidade, concedeu mais poderes aos juízes com a finalidade de garantir a busca da solução mais justa para o caso concreto e dar maior executividade às sentenças e decisões judiciais.

Castro (2007), quando trata do princípio da operabilidade diz que:

“A operabilidade implica em dizer que as normas devem ter efetiva operacionalidade, ou seja, busca mostrar aos profissionais do Direito que as ocorrências tratadas por eles não devem se prender tão somente a teoria, mas saltar do texto para a vida práxis, uma vez que as leis objetivam servirem à pessoa humana e não estas às leis.”

Muito bem escrito o texto acima, pois de nada adianta normas bonitas se não saírem do papel passando para a vida prática. A teoria é linda, mas se não aplicada no caso concreto, serão somente palavras jogadas ao vento.  O homem cria as leis para que elas tenham de alguma aplicação prática e não somente teórica.

 Mezzei (2012), fala que esse princípio buscou simplificar o direito material para uma aplicação mais simples, e através dos conceitos vagos o juiz poderá aplicar o direito em cada caso concreto, de acordo com a sua necessidade.

3.3.1 Operabilidade descomplicada

O Princípio da Operabilidade nasceu para descomplicar o direito, para que o direito pudesse ser exercido de forma simples e eficaz. O código Civil de 1916 trazia artigos complicados e quase que inoperantes, pois geravam dúvidas a respeito da sua aplicação. O código civil de 2002 teve a intenção tornar simples o que estava complexo a fim de facilitar a vida dos aplicadores do direito tornando a vida de todos pelo menos um pouco mais operável.

O princípio da operabilidade tem por objetivo diminuir as complicações jurídicas e dar mais praticidade à lei, pois esta deverá facilitar a interpretação e aplicação tanto das regras jurídicas como dos princípios jurídicos pelos operadores do Direito, e para isso o legislador, com a finalidade de tornar o direito mais prático, instituiu conceitos abertos, tornando as normas jurídicas muito mais abrangentes, a fim deque elas tenham uma melhor aplicação em cada caso concreto.

Corroborando com o assunto em pauta, Abreu, (2005, p. 133), assim nos conta:

“[…] uma das tarefas da metodologia jurídica explicar a estrutura da concretização da norma no caso particular, o princípio da operabilidade, ou da concretude, traduz o critério metodológico que o legislador aponta ao intérprete do Código Civil: a interpretação jurídica não tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica, mas sim, constituir-se na primeira fase de um processo de construção ou concretização da norma jurídica adequada ao caso […]”. 

Agora o magistrado tem muito mais poder de interpretação da norma, que lhe foi conferido pelo legislador pelas normas abertas, pois ele fará uma adequação da norma conforme o caso solicitar. Saindo assim, do abstrato para o concreto.

3.3.2 Operabilidade na aplicação da prescrição e da decadência

É necessário que a norma tenha operabilidade, para que se evitem equívocos e dificuldades, que são problemas no Código Civil de 1916. Como exemplo da complexidade do código de anterior, trazemos em tela a prescrição e a decadência, e Reale (2002) assim se refere a tais institutos:

Quem é que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube fazer uma distinção nítida e fora de dúvida, entre prescrição e decadência? Há as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de ideias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pôr um termo a essa perplexidade, de maneira prática, porque o simples é o sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado”.

Vale lembrar, que esses dois institutos vinham descritos conjuntamente no código anterior, o que causava muita confusão na hora de sua aplicação. O Código Civil de 2002 adotou um critério seguro para distinguir os institutos, separando os dois. Atualmente prescrição esta localizada no Título IV, Capítulo I e a decadência esta no Capitulo II.

Viana (1993 p. 277), assim orienta quanto à distinção dos dois institutos: 

“A decadência encontra seu fundamento no fato do titular do direito não se ter utilizado do poder de ação dentro do prazo fixado por lei, e isso não ocorre na prescrição. Nela o prazo para exercício da ação não vem prefixado. O que ocorre é que o titular de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo, tem o direito violado, e se mantém inerte.”

 Mediante o que expõe o autor supracitado, faz-se uma distinção entre prescrição (art .197 a 206 do Código Civil) e decadência (art.207 a 211 do Código Civil):

Prescrição – O Código Civil art. 189 diz que (Brasil, 2002): “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”, então extingue o direito de alguém de exigir uma prestação, ou seja, é a extinção da pretensão se esta não for exigida no prazo legal. Na prescrição extingue-se a ação. Ela pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas que tenham previsão legal, ela não corre contra todos, existem pessoas descritas na lei que ficam isentas de seus efeitos, e o juiz não poderá reconhecer de oficio a prescrição quanto se tratar de ações patrimoniais.

No que tange à decadência (Brasil, 2002), temos que:

“Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.”

A decadência ocorre quando o direito de requerer a tutela judicial não é exercido dentro do prazo legal, então a pessoa perde o direito de potestar pelo seu direito. Isso quer dizer que o titular do direito não agiu, não potestou, e o seu direito caducou. O prazo de decadência não se suspende nem se admite interrupção. Pela decadência extingue o direito, ela não é suspendida ou interrompida, só é impedida pelo exercício do direito que esta se sujeita, corre contra todos sem exceção ou favoritismo legal, e pode ser reconhecida de oficio pelo juiz.

Desta forma, aplicando-se a princípio da operabilidade no que tange a prescrição e a decadência, o legislador do código civil de 2002, facilitou a vida dos aplicadores do direito tornando mais operável os dois institutos em síntese, a fim de que não restem mais dúvidas de quando se aplicará um ou outro instituto ao caso concreto.

3.3.3 O princípio da operabilidade na visão geral do novo código civil

Na visão geral do novo código civil, o princípio da operabilidade, foi o terceiro princípio a ser analisado e o legislador comenta que só serão analisados três princípios, pois outros estão implícitos a eles. Reale (2000, p. 1), diz que a característica do princípio da operabilidade, conforme os ensinamentos de Jhering é a sua realizabilidade, ou seja, é a sua execução, pois o direito foi feito para ser executado. Os aplicadores do direito precisam aplicá-lo aos casos concretos “[…] é indispensável que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma série de equívocos e de dificuldades, que hoje entravam a vida do Código Civil”.

O autor cita alguns exemplos das dúvidas dos aplicadores do direito com referência a termos contundentes ou mais complexos, como por exemplo os termos da prescrição e decadência (conforme já destacamos no item anterior), pois são termos complexos e sem definição no código de 1916, e, é pelo princípio da operabilidade que surge a necessidade e exigência de alteração da estrutura hermenêutica que nada mais é, que “um complemento natural da estrutura normativa”, então a doutrina é necessária para distinguir o significado das normas, para que essas normas tenham aplicabilidade, operabilidade.

3.3.4 Jurisprudência

“Ementa (Brasil, 2007), – CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. PREJUÍZOS SUPORTADOS. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. ARTIGOS. 186 E 927, DO CCB/02. […] prova dos prejuízos. Ausência de notas e orçamentos. Julgamento por equidade, autorizado pela lei 9099/95. Apreciação das provas. Especial valor às regras de experiência. O fim do direito é a busca da justiça. Eticidade, socialidade e operabilidade. Princípios fundamentais do código civil. Abuso de direito que se veda (art. 187, do ccb/02). Dano demonstrado. Critérios norteadores da lei de regência. Recurso conhecido e provido. Reforma da sentença. Unânime. Processo: ACJ 20060111093250 DF; Relator (a): ALFEU MACHADO; Julgamento: 12/06/2007; Órgão Julgador: Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F. Publicação: DJU 05/07/2007 Pág.: 150;”

3.4 PRINCÍPIO DA CONCRETUDE

Na verdade, somente três princípios foram analisados na visão geral do projeto do novo código civil, a sociabilidade (ou socialidade), eticidade e operabilidade, mas como decorrência destes três princípios outras ramificações surgiram, como já comentamos neste trabalho, como a boa-fé, moral, cooperação, etc, e, a concretude vem inserida na operabilidade, por terem ligação íntima, pois para que o direito seja operável, aplicável, ele terá primeiramente que ser concreto.

A palavra concretude é originada da raiz, concreto, que vem do latim concretus, que quer dizer, consistente, sólido, que é o oposto de abstrato, perceptível aos sentidos do ser humano, que é particular ou determinado.

Reale, (2002, p. 1), esclarece que:

“Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados. Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma.”

Como o próprio nome diz o princípio da concretude ou da concretitude, quer que o caso concreto tenha a melhor e mais efetiva solução, e na visão de Reale (2000, p.10), o Princípio da Concretude é derivado do princípio da operabilidade, e, concretas são as normas flexíveis que poderão ser interpretadas pelo juiz e adequadas de caso a caso, seria a obrigação que o juiz tem, de não legislar em abstrato, e sim em casos concretos, reais, atendendo às situações sociais normais e corriqueiras, “um direito subjetivo abstrato, mas uma situação subjetiva concreta”. O direito tem que ser aplicado em casos concretos, do dia a dia das pessoas.

Santos (2002, p. 2), ao se referir a esse princípio, diz que:

“É certo que o legislador, diferentemente do julgador, cria a regra para os casos em geral, segundo a característica da generalidade. Sem embargo disso, deve – tanto quanto possível – legislar com vistas a alcançar as pessoas, concretamente. A abstratividade da lei, pois, deve ser entendido não como um culto às abstrações, uma falta de compromisso com a realidade, mas apenas como uma função da norma, que nasce para atingir fatos futuros (aí o sentido de abstrato), ou seja, que irão ou não acontecer.”

Isso quer dizer que a lei tem que se aplicada em casos concretos, no dia a dia das pessoas, ou seja, a lei mesmo sendo abstrata, tem que servir para regular os casos concretos. A lei tem que ter concretude, operabilidade e funcionalidade, pois com a evolução dos tempos, a generalidade e a abstração da lei cedem espaço aos fatos concretos.

3.4.1 O princípio da concretitude na visão geral do novo código civil

Como já nos referimos anteriormente, somente três princípios foram analisados na visão geral do projeto do novo código civil, a sociabilidade, eticidade e operabilidade, mas como a concretude vem inserida na operabilidade, o legislador deu um breve enfoque também ao princípio da concretude.

Assim, o legislador tece alguns comentários sobre o princípio da concretude, como ora destacamos, para mostrar a sua tamanha importância nos casos sociais, ou seja, nos casos em que envolvam as pessoas, o ser humano. O trecho abaixo foi parte da conversa entre os legisladores visão geral do projeto do novo código civil. Então vejamos:

 Reale (2000, p. 1), diz que o legislador tem por obrigação de para casos concretos, e cita como exemplos concretos do dia a dia das pessoas como: “o homem enquanto marido; a mulher enquanto esposa; o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar”. Quer dizer que o direito tem que cuidar do que acontece na sociedade enquanto envolva o ser humano como protagonista, ser individualizado, sujeito concreto e não um ser abstrato. O Direito tem que ser concreto para atingir os casos concretos, por isso o nome do princípio de concretude ou concretitude.

CONCLUSÃO

O princípio é norma de conduta inabalável, é o mandamento nuclear de todo sistema, é a base que brilha e embasa as normas que nele devem se apoiar, pois é através dos princípios que se tem o espírito da lei, que servirá de critério para aplicação das normas, caso contrário poderia se caracterizar uma ofensa ao Estado de direito.

Assim, o princípio sai do estado abstrato para o estado concreto, pois ele independe de norma infraconstitucional para a sua aplicação, e a Constituição Federal Brasileira trouxe um número infindável de regras e de princípios com a finalidade de atingir o tão sonhado Estado Democrático de Direito, como os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, e dos princípios que norteiam o Direito Civil, temos três principais que são os Princípios da Eticidade, da Socialidade e da Operabilidade (e dentro deste, o princípio da concretitude) que foram o tema deste nosso trabalho.

O Direito Civil e o Direito constitucional são duas leis fundamentais ao estado democrático de direito, têm relação íntima e caminham de mãos dadas muitas vezes cuidando da mesma matéria, haja vista a influência e desenvolvimento dos direitos fundamentais. A Constituição Federal disciplina a política do Estado, os direitos e as garantias individuais, e o Código Civil disciplina o comportamento comum da sociedade civil e as relações entre os particulares. O Direito Civil, sendo a principal matéria do Direito Privado e a estrutura fundamental do ordenamento legal, estuda as relações jurídicas entre os entes particulares (família, as relações pessoais, os contratos e obrigações, os negócios jurídicos, os direitos reais, etc). E ambas as matérias trazem seus princípios fundamentais.

Os princípios são essenciais para a Administração Pública, haja vista estes terem a finalidade de certificar que sempre prevaleça o interesse público na atuação da Administração e que haja harmonia entre administrados e administradores, e também têm o fim de ordenar e orientar o juízo e as partes a fim de uma solução justa, e pode-se afirmar que sem a orientação de tantos princípios especificamente designados a cada caso, o mundo jurídico viraria uma completa bagunça onde com certeza uma parte seria privilegiada em detrimento de outra, onde quem tem poder (dinheiro), assim como acontecia num passado não muito distante, sempre seria o dono da razão: The reason belongs to the king (o rei sempre tem razão).

Assim depois de todo este estudo a respeitos dos princípios criados para o Direito Civil e para o Direito Constitucional, podemos concluir que o Administrador Público deve atuar primando pelos princípios gerais para toda a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). E deverá também obedecer aos princípios especialmente criados para o direito civil, que são os princípio da Eticidade, Socialidade, Operabilidade e concretitude, bem como a estrita observância dos princípios da personalidade, autonomia de vontade, liberdade de estipulação negocial, propriedade, intangibilidade familiar, legitimidade de herança e do direito de testar e, o princípio da igualdade e solidariedade social.

Com a finalidade de ilustrar este trabalho, citaremos Thomas Jefferson, (2006, p.148) onde ele assim se referiu quanto a justiça e aos princípios essenciais do governo americano: “I deem [one of] the essential principles of our government, and consequently [one] which ought to shape its administration,… equal and exact justice to all men, of whatever state or persuasion, religious or political”. (Julgo [um dos] os princípios essenciais do nosso governo e, conseqüentemente, [um] que deve moldar a sua administração,… justiça igual e exata para todos os homens, de qualquer estado ou persuasão, religiosa ou política).

E, é exatamente isso o que os operadores do direito Brasileiro, bem como os operadores do direito americano procuram que a aplicação dos princípios seja feita atendendo não somente a forma peculiar de cada caso, como também de forma geral para que prevaleça a justiça, pois a Carta Magna brasileira garante a igualdade entre todos os cidadãos brasileiros, onde a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na proporção de suas desigualdades.

Como conclusão, temos que os Princípios Constituem toda a base de um sistema, e não existe hierarquia entre eles, cada um é importante em uma área da administração pública, sendo que para cada caso concreto, rege um princípio específico, e tanto os princípios quanto as normas jurídicas, devem atender ao bem estar de toda a sociedade. O sistema jurídico deverá estar sempre de vigília a fim de garantir a aplicação das normas e dos princípios seja em qual ramo do direito este se encontrar, para que sempre prevaleça o Estado Democrático de Direito neste maravilhoso país called Brazil (denominado Brasil).