Adelmo Leal Benevides – Advogado. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estácio de Sá. Especialista em Direito Público pela Faculdade Damásio. Administrador de Empresas. MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Engenheiro Mecânico. E-mail: adelmo.benevides@uol.com.br
Resumo: A partir da segunda metade do século XX, houve uma mudança significativa no pensamento jurídico. A ciência processualista não poderia ficar a margem disso. Por isso, a ciência do processo está vivendo uma nova fase, que acompanha essa nova fase do pensamento jurídico. Uma das marcas dessa nova fase é a força dos precedentes judiciais. O novo CPC vem reforçar essa tendência, criando estímulos para que a jurisprudência se uniformize e se estabilize através dos precedentes judiciais. Por conta disso, surge a ideia de um ativismo judicial, onde haveria uma valorização exagerada do Poder Judiciário, causando, com isso, prejuízo à democracia e ao princípio da separação dos poderes. Porém, esse está atendendo a demandas da sociedade que não são satisfeitas pelos demais poderes.
Palavras chaves: Precedentes Judiciais. Jurisprudência. Ativismo Judicial. Novo CPC. Judiciário.
Abstract: From the second half of the twentieth century, there was a significant change in legal thought. The judicial process science could not stay out of that. Therefore, the judicial process science is experiencing a new phase that follow this new phase of legal thinking. One of the hallmarks of this new phase is the force of judicial precedents. The new CPC will strengthen this trend, creating incentives for the jurisprudence to standardize and stabilize through the judicial precedents. Because of this, there is the idea of judicial activism, where there would be an overvaluation of the Judiciary, causing damage to democracy and the principle of separation of powers. However, this is serving the demands of society that are not met by the other powers.
Keywords: Judicial Precedents. Jurisprudence. Judicial Activism. New CPC. Judiciary.
Sumário: Introdução. 1. Modelos de direito processual. 2. Processo cooperativo. 3. Decisão como norma jurídica. 4. Precedente. 4.1. Súmula. 4.2 Distinguishing. 4.3. Overrruling. 4.4 Ratio decidendi e obter dictum. 5. Incidente de resolução de demandas repetitivas. 6. Recurso extraordinário e especial repetitivo. 7. Ativismo Judicial. Conclusão. Referências.
Introdução
O direito processual hoje em dia deve ser avaliado de acordo com três perspectivas. O processo civil deve ser relacionado com a teoria do direito, com o direito constitucional e com o direito material.
A teoria do direito vai avaliar o impacto da hermenêutica jurídica e da teoria das fontes no processo.
Nos últimos cinquenta anos, a hermenêutica passou por profundas transformações.
Hoje é pacifico de que, quem interpreta cria. A interpretação é uma atividade criativa. O direito vai domar essa interpretação, para que o intérprete não faça o que ele queira e a interpretação do direito seja racional, controlável.
Assim, está superada a ideia de que o juiz declara o que a lei quer. O juiz, na verdade, reconstrói o sentido da lei. Não é que o juiz faz o que quer, pois cabe ao direito impedir que isto aconteça.
A hermenêutica jurídica, hoje, distingue texto e norma jurídica. Uma coisa é o texto jurídico outra é a norma jurídica.
Quando há a leitura de um texto, está lendo o suporte para que se extraia a norma. A norma jurídica é o sentido que se atribui a um texto jurídico. A norma é um resultado da interpretação de um texto normativo.
O surgimento dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade transformou a hermenêutica. A interpretação do direito tem que ser razoável, equilibrada. O novo CPC traz isso expresso.
Além disso, princípios passam a ser encarados como normas jurídicas. Isso significa que, com base em princípio, é possível pedir ou decidir. Hoje se postula e se decide com base em princípios. De um princípio pode construir uma solução de um caso. Princípio obriga.
Antigamente, princípio era visto como uma forma de integrar lacuna do direito, sem força normativa. Vide a LINDB, que traz que o juiz decide com base na lei e, se não tiver, com a analogia, costumes e, se não tiver nada, com princípios. É como se lei fosse uma coisa e princípio fosse outra. Isso não existe mais.
A jurisprudência é uma das fontes do direito. O novo CPC é todo estruturado para dar forças aos precedentes judiciais.
Cláusula geral é uma forma, uma técnica de se redigir lei. Logo, é um enunciado normativo. Se a cláusula geral é um enunciado normativo (texto normativo), logo, não é norma jurídica. Não é uma espécie de norma, mas sim de texto normativo.
Normas decorrem da cláusula geral, quando esta é interpretada.
Um texto normativo costuma ter uma hipótese (situação de fato imaginada) e um consequente (consequência da situação de fato). “Matar alguém”, por exemplo, é uma hipótese, enquanto “seis anos de reclusão” é o seu consequente.
O legislador percebeu que nem sempre ele sabia a hipótese que deveria ser regulada. Por isso, ele começou a legislar com hipóteses abertas. Isso deixa a hipótese indeterminada.
Às vezes, a consequência também é indeterminada. Com isso, cria-se um enunciado normativo duplamente indeterminado (na hipótese e no consequente).
Quando o enunciado normativo é indeterminado na hipótese e na consequência, temos uma cláusula geral.
A legislação processual começou a ser invadida pelas cláusulas gerais. Um exemplo é o devido processo legal. O novo CPC é repleto de cláusulas gerais.
As cláusulas gerais tornam o texto normativo mais duradouro, não precisando ser alterado toda hora.
Diante de uma cláusula geral o poder do juiz é maior, pois vai ter que demonstrar que o caso se submete a essa cláusula geral e terá que elaborar a consequência do caso, pois o legislador não o estabelece.
A cláusula geral só tem sentido se criar um padrão de interpretação, senão cada um interpreta de um jeito. Esse padrão de interpretação é dado pela jurisprudência.
O direito constitucional é a disciplina que mais sofreu alterações nos últimos vinte e cinco anos.
A Constituição era encarada como um programa a ser cumprido, e não com norma. A ideia de que da Constituição se extraem normas é recente.
Houve uma expansão e aperfeiçoamento do controle de constitucionalidade. Em muitas faculdades, controle de constitucionalidade é disciplina autônoma, e não mais um ponto do direito constitucional, dada a sua importância.
Direitos fundamentais são cobrados em qualquer disciplina: penal, civil, administrativo. Não é só uma questão do direito constitucional.
A Constituição tem, pelo menos, dez direitos fundamentais processuais no art. 5º. São direitos fundamentais a serem exercidos no processo.
Os direitos fundamentais têm duas dimensões. Direito fundamental é uma norma (dimensão objetiva do direito fundamental). Direito fundamental é poder jurídico atribuída a alguém (dimensão subjetiva do direito fundamental), pois é um direito que alguém titulariza.
Na dimensão objetiva, as normas processuais têm que estar de acordo com as normas fundamentais. Não pode criar norma processual que contrarie direito fundamental. Uma lei processual que dispense o contraditório é uma norma inconstitucional (não está de acordo com os direitos fundamentais).
Na dimensão subjetiva, como a norma fundamental é um direito, todo direito pode ser discutido num processo. O processo tem que estar preparado para tutelar direito fundamental. O direito fundamental pode ser conteúdo de um processo.
Quanto ao direito material, todo processo serve à solução de um problema. Não há processo que não tenha um propósito, um objeto.
O objeto do processo é sempre um problema de direito material. O direito material é o conteúdo do processo. No mínimo, o processo serve para resolver um único problema.
Por conta disso, a relação do direito processual com o direito material é uma relação de intimidade, não podendo os dois serem estudados separadamente.
Não existe nenhum assunto de direito processual que possa ser compreendido sem o conhecimento do direito material discutido.
Essa relação intima foi chamada de instrumentalidade do processo. Quando diz que o processo é instrumental, quer dizer que o processo é um instrumento para a realização do direito material. O processo tem um sentido, que é concretizar o direito material.
Quando se diz que o processo é um instrumento do direito material, não é para dar ao processo menos importância. Não há uma hierarquia entre o processo e o direito material. A relação entre eles é uma relação circular, pois um precisa do outro, pois um se vale do outro.
O direito material serve ao processo dando a ele um sentido, um propósito, um fim. O processo serve ao direito material sendo um instrumento para a sua realização. Essa é a relação circular entre o direito material e o processo.
Essas transformações estruturam o que hoje se chama de nova metodologia jurídica. É uma nova forma de se pensar o direito que tem como base essas transformações.
A ciência do processo não poderia ficar a margem disso. Por isso, a ciência do processo está vivendo uma nova fase, que acompanha essa nova fase o pensamento jurídico.
Neoprocessualismo é o nome dado à nova fase do pensamento processual, a partir do neoconstitucionalismo.
1 Modelos de Direito Processual
Cada país constrói o processo legal de acordo com a sua maneira. Porém, existem dois grandes modelos: a) modelo dispositivo/adversarial; b) modelo inquisitivo/inquisitorial.
É preciso organizar a distribuição das tarefas do processo. Essa é a linha que distingue um modelo do outro. É a forma como há a distribuição das tarefas que distingue o modelo, ou seja, como o modelo percebe o papel do juiz e das partes.
Não existe modelo puro, só dispositivo e só inquisitivo. O que há é predominância.
Para simplificar, pode entender que a distribuição das tarefas é distribuída quanto a quem pode iniciar o processo, quem define o objeto do processo, quem pode produzir prova, se o recurso é voluntário ou necessário, quem executa.
No processo dispositivo/adversarial, há uma preponderância do papel das partes no processo. Ao juiz cabe apenas julgar, pois tudo mais é tarefa das partes.
No processo inquisitivo, o juiz, além de decidir, pode interferir na condução do processo. O juiz participa ativamente do processo. Há uma predominância da figura do juiz.
É inquisitivo porque o juiz funciona como um protagonista do processo, pois cabe a ele fazer o que, num sistema dispositivo, caberia às partes fazer.
Na visão de Fredie Didier Junior:
“O sistema jurídico brasileiro tem uma característica muito peculiar, que não deixa de ser curiosa: temos um direito constitucional de inspiração estadunidense (daí a consagração de uma série de garantias processuais, inclusive, expressamente, do devido processo legal) e um direito infraconstitucional (principalmente o direito provado) inspirado na família romano-germanica (França, Alemanha e Itália , basicamente). Há controle de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco) Há inúmeras codificações legislativas (civil Law) e, ao mesmo tempo, constrói um sistema de valorização de precedentes judiciais extremamente complexo (súmula vinculante, súmula impeditiva, julgamento modelo para causas repetitivas etc.), de óbvia inspiração no common law.”[1]
Podemos perceber que o modelo brasileiro não é um modelo puro. Percebe-se uma mistura, inspirado em diversos modelos estrangeiros. Portanto, o pensamento jurídico brasileiro é inspirado por institutos desses dois modelos de sistema jurídico.
Institutos do common law operam em devida harmonia com institutos do civil Law. Assim, podemos dizer que o Brasil tem um modelo híbrido ou misto ou temperado de sistema jurídico.
A doutrina costuma dizer que é o modelo dispositivo é típico do common law e o inquisitivo do civil law. É uma relação simplista e errada, pois pode haver os dois modelos tanto no civil law quanto no common law.
Também dizer que o modelo inquisitivo é típico de modelos autoritários e o dispositivo de países democráticos também é um erro. Mesmo em modelos inquisitivos, quem começa o processo é a parte.
Para saber se um modelo adotado é inquisitivo ou dispositivo, tem que verificar se o juiz pode produzir provas de oficio ou executar de ofício. Esse é, hoje, o ponto chave de diferenciação ente um modelo e outro.
O Brasil, se tiver que definir um modelo, é inquisitivo, pois o juiz pode produzir prova de ofício, bem como o juiz, em muitos casos, pode executar de ofício. Por isso, não é correto dizer que o modelo adotado é o dispositivo, pois predominam aspectos de inquisitividade, mesmo tendo aspectos de dispositividade.
Em relação à instauração do processo, é um modelo dispositivo (cabe as partes), bem como em relação a recursos, pode cabe à parte recorrer. Mesmo assim, o modelo predominante é o inquisitivo.
2 Processo Cooperativo
Hoje, se admite um terceiro modelo, adequado aos países democráticos, caracterizado pela ausência de protagonismo, pelo reforço do diálogo e reforço da boa-fé processual.
É modelo em que todos os colaboradores, com um diálogo reforçado, respeitada a boa-fé, sem protagonismos.
Fredie Didier Junior nos ensina da seguinte maneira:
“A condução do processo deve deixa de ser determinada pela vontade das partes (marca do processo liberal dispositivo). Também não se pode afirmar que há uma condução inquisitorial do processo pelo órgão jurisdicional, em posição assimétrica em relação às partes. Busca-se uma condução cooperativa do processo, sem destaques a algum dos sujeitos processuais.”[2]
Esse modelo é muito disseminado, a ponto de varias decisões já mencionarem o princípio da cooperação. O novo CPC traz esse princípio expresso no art. 6º.
“Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”
O novo CPC é todo pautado nesse princípio.
Há quem diga que o modelo vigente hoje no Brasil é o modelo cooperativo, tal como Fredie Didier Jr..
O modelo cooperativo gera para o juiz três deveres:
O juiz não pode deixar de examinar um pedido por questões formais. O juiz tem o dever de prevenir as partes do problema formal e permitir que esse problema seja corrigido.
O juiz tem que esclarecer os seus posicionamentos para as partes, bem como pedir esclarecimentos. Se a parte formula um pedido e esse pedido é incompreensível, o juiz não pode dizer que não acolhe porque não entendeu, pois, se ele não entendeu, tem o dever de pedir esclarecimento às partes.
O juiz tem o dever de consultar as partes sobre ponto relevante a respeito da qual as partes não se manifestaram. Tem o dever de consultar antes de decidir, mesmo que se trate de uma questão de oficio.
3 Decisão Como Norma Jurídica
Decisão é um texto com pretensão normativa, ou seja, pretensão de criar normas. É um texto normativo do qual se extrai norma jurídica, ou seja, de uma decisão judicial se extrai norma jurídica. Extrai duas espécies de norma jurídica: a norma jurídica que regula o caso concreto (norma jurídica individualizada) e uma norma geral que sirva de modelo para a solução de casos como aquele (precedente).
A norma do caso concreto é extraída do dispositivo. Essa norma será indiscutível pela coisa julgada material. Já a norma geral estará sempre na fundamentação.
De toda decisão judicial pode se extrair a norma individualizada e o precedente (as duas).
A norma geral não é a lei. Ela é um produto da atividade jurisdicional. Só o julgador pode fazer isso. Se essa norma nasce a partir de um caso, só poderá compreendê-la compreendendo o caso de onde ela surgiu.
A decisão é um enunciado normativo, logo, a decisão judicial tem que ser interpretada para poder se extrair dela a norma.
A decisão deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, em seu conjunto, como um todo. Além disso, deve ser interpretada de acordo com a postulação das partes, pois vai compreender bem a decisão se compreender o que foi pedido.
A interpretação da decisão pode ser feita pelo juiz que vai executar a decisão, bem como por qualquer outro juiz para fins de utilizá-la como precedente.
A motivação das decisões é uma regra fundamental do processo brasileiro. A própria Constituição determina que as decisões devem ser motivadas, sob pena de nulidade. Decisão imotivada é decisão nula.
A fundamentação tem duas funções: função endoprocessual, servindo para dentro do processo, pois, a partir dela, as partes podem elaborar os seus recursos, o tribunal pode verificar se o caso é de manter o reformar a decisão; função extraprocessual, para fora do processo, servindo para o controle político das decisões, para dar conhecimento da decisão para todo o povo, possibilitando um controle político. Também a motivação serve para quem pretende utilizar a decisão como precedente, buscando isso na fundamentação.
A função endoprocessual é uma função esclarecedora do processo. A função extraprocessual é prestadora de contas à sociedade.
4 Precedente
Uma decisão judicial tem a fundamentação e o dispositivo. No dispositivo, o juiz fixa a norma jurídica individualizada, que vai cuidar daquele caso. Na fundamentação da decisão, o juiz terá quer dizer que existe uma norma jurídica geral, da qual se extrai essa norma individualizada.
Em toda decisão judicial, pode ser encontrada, pelo menos, duas normas: uma norma geral que fundamenta a decisão do caso concreto, que se encontra na fundamentação, e a norma individual do caso concreto, que se encontra no dispositivo. Poderá haver mais normas gerais e individualizadas, mas pelo menos uma de cada.
É o juiz que, examinando os fatos da causa e o ordenamento jurídico, constrói a norma jurídica geral do caso. É uma norma construída pelo juiz a partir do caso e do ordenamento jurídico.
Embora a norma seja geral, ela nasce de um caso. Foi um problema levado ao judiciário que fez com que o judiciário criasse uma solução para esse problema. É a grande característica das normas gerais.
A norma geral só tem sua razão de ser porque nasceu de um problema trazido ao judiciário. A norma geral tem um passado, um histórico. Além disso, é uma norma que pode ser replicada, reproduzida a casos semelhantes. Por isso que ela é geral.
Quando um caso é julgado, por mais simples que seja, ale de estar resolvendo um caso, está criando um modelo de solução para casos outros semelhantes àquele. Assim, a decisão não deve ser pensada apenas para o caso, mas, também, para os casos futuros.
Com isso, chega-se ao conceito de precedente. Precedente é a norma jurídica construída a partir de um caso e serve de modelo para casos futuros. É uma decisão construída a partir de um caso e serve de padrão regulatório para casos futuros.
Jurisprudência não se confunde com precedente. Jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente em um dado tribunal. Se esse entendimento construído a partir de um caso começa a ser reiteradamente aplicado, ele se torna jurisprudência.
Os efeitos de um precedente sempre são erga omnes. Todos podem utilizar os efeitos de um precedente. O dispositivo da decisão é inter partes. O precedente é sempre para todo mundo porque ele é geral.
Todo precedente tem o efeito persuasivo. No mínimo, o precedente serve como argumento, ou seja, como força de convencimento.
Essa força de convencimento irá variar de acordo com vários fatores. O precedente de um juiz singular, por exemplo, pesa menos que um precedente do STF. Um precedente bem fundamentado pesa mais que um precedente com fundamentação ruim.
A força persuasiva irá variar, mas todo o precedente terá uma força de persuasão. O precedente tem efeito vinculante. Significa que o precedente tem que ser seguido.
O precedente possui, ainda, efeito obstativo, pois há precedentes que, uma vez adotados, impedem recurso ou reexame necessário contra decisão que os seguiu, como os precedentes consagrados em súmula do STJ e STF.
4.1 Súmula
Quando a jurisprudência se consolida em um tribunal, ele pode criar um enunciado de súmula.
Enunciado de súmula é o texto da norma jurisprudencial. É o texto normativo desta norma construída jurisprudencialmente.
Súmula é o conjunto de enunciados. Quando se fala em súmula 10, na verdade, é o 10º item da súmula. É o enunciado 10 da súmula.
Súmula não é norma. Sumula é texto, enunciado de uma norma construída antes dele. A súmula apenas verbaliza esta norma.
Norma pode ser extraída de uma súmula. A norma extraída de uma súmula é o precedente. Súmula é um suporte textual para facilitar a identificação do precedente.
Para interpretar uma súmula tem que entender o contexto em que o precedente foi criado. Tem que examinar os precedentes que deram origem á súmula.
Quando a lei é editada, ela ganha autonomia. Como a súmula é o texto de uma norma que se construiu a partir de um caso concreto que vem reiteradamente sendo aplicado, só pode entender a súmula se entender o caso de onde ela surgiu. Não se interpreta uma súmula como se interpreta uma lei. Os precedentes precisam ser interpretados com base no caso em que foram criados.
4.2 Distinguishing
“Distinguishing” é uma palavra que pode ser traduzida como distinguir. Esse termo tem duas acepções: a) designa o método de comparação entre os casos, pois compara um caso e o precedente, sendo como um método de comparação; b) resultado da comparação, pois faz uma comparação e chega a uma conclusão, sendo o resultado que se alcança.
Em um sistema de precedentes existe o direto a uma distinção, ou seja, o direito de demonstrar que o caso é diferente do precedente. Isso é uma manifestação do princípio da igualdade.
Ao fazer o distinguishing, não está dizendo que o precedente é errado, mas apena que ele não se aplica a este caso. Fazer a distinção é dizer que o precedente continua valendo, mas não para aquele caso.
Não existe um precedente que dispense o distinguishing. Esse direito é inafastável. Por isso, a existência de uma súmula não dispensa o distinguishing. Mesmo precedente consolidado em súmula vinculante pode ser feito o distinguishing.
4.3 Overruling
Um sistema de precedentes pressupõe uma forma de mudança do precedente. A superação de um entendimento já consolidado é elementar em um sistema de precedentes.
A superação de um precedente por outro se chama “overruling”. Um precedente será substituído por outro. Para isso, deve existir uma motivação robusta, tais como uma mudança do direito, da sociedade, de valores, científica.
Pode ser dividido em duas espécies: a) overruling prospectivo, que é o overruling que implica uma alteração de entendimento dali para frente, preservando as relações jurídicas pautadas no entendimento anterior; b) overruling retrospectivo, onde, além de superar o precedente, as relações anteriores terão que ser revistas de acordo com o novo entendimento.
O overruling deve, em regra, ser prospectivo, com forma de garantir a segurança jurídica. Se há a superação de um precedente recente, que não produziu muitas consequências práticas, não há problema em dar efeito retrospectivo ao overruling.
4.4 Ratio Decidendi e Obter Dictum
A norma jurídica geral também é chamada de ratio decidendi. É a razão de decidir.
É o elemento normativo do precedente. É a norma geral que é a base, fundamento, suporte da norma individual do caso concreto. A súmula é o texto da ratio decidendi.
Nem tudo que está na fundamentação é ratio decidendi. Há muitas vezes digressões feitas pelo juiz que poderiam ser eliminadas da fundamentação sem comprometer a decisão. Isto é o obter dictum.
“Obter” vem de óbito. Não serve para nada nesse julgamento.
Embora não sirva como ratio decidendi, ou seja, não seja um precedente, o obter dictum é uma dica, uma sinalização, um alerta do tribunal naquele sentido.
O obter dictum não é algo desprezível, pois tem um importante papel. O voto vencido, onde esse entendimento não sustenta a decisão, mas está lá no acórdão, é um obter dictum que tem importância.
5 Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
O incidente de resolução de demandas repetitivas tem por objetivo uniformizar a jurisprudência evitando decisões conflitantes.
“Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:
I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;
II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.”
Um dos requisitos para a instauração do incidente é a efetiva repetição de processos, desde que contenham controvérsia sobre uma mesma questão de direito. Deve haver repetição de processos sobre a mesma questão de direito.
O outro requisito diz respeito ao risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
Os dois requisitos deve ser avaliados cumulativamente, ou seja, devem estar presentes os dois requisitos.
O novo código traz um outro requisito, que é quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.
Não pode ter sido afetado recurso extraordinário repetitivo para o STF e nem recurso especial repetitivo ao STJ.
“§ 4o É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.”
Após a distribuição, admitido o incidente, o relator irá:
Julgado o incidente, a tese jurídica adotada será vinculante na área de jurisdição do respectivo tribunal, devendo ser adotada em todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.
Essa mesma tese será adotada por casos futuros que venham a ser julgados no território de competência do tribunal e que versem sobre idêntica questão de direito.
Caso a tese não seja adotada, cabe reclamação. Do julgamento do mérito cabe recurso especial e extraordinário.
No julgamento desse recurso que foi analisado o mérito, a tese adotada pelo STF ou STJ terá vinculação em todo o território nacional, e não apenas no território de competência do tribunal. Com isso, todos os processos, individuais ou coletivos, em todo o Brasil ficará vinculado àquela tese jurídica.
Com recurso sobre o mérito, a tese adotada vincula todo o território nacional. Sem recurso, vincula apenas o território de competência do tribunal.
A tese jurídica poderá ser revista pelo sistema overruling ou poderá ser efetuado o distinguishing para mostrar que o caso concreto em análise não corresponde à tese jurídica adotada.
Ainda, se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.
6 Recurso Extraordinário e Especial Repetitivo
Serve tanto para o especial quanto para o extraordinário.
São as causas de massa, que exige um tratamento diferenciado pelo legislador.
Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, o STF ou o STJ pode selecionar dois ou alguns dos recursos repetitivos, que representem bem a controvérsia, em uma espécie de amostra do que se discute, e determina a suspensão de todos os outros, para que a decisão que se tome nos recursos escolhidos seja uma tese vinculativa para todos os outros recursos.
Essa técnica prestigia os precedentes do STF e STJ, pois passam a ser de observância obrigatória, evitando a proliferação de decisões divergentes e uniformiza o entendimento.
Os processos relacionados com a causa analisada em recurso repetitivo ficarão suspensos em todo território nacional até a sua solução. Se quiser uma tutela de urgência para prosseguir com o seu recurso, poderá pedir ao juiz, ao relator, ao relator do acórdão recorrido ou ao relator no tribunal superior, dependendo do caso.
Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de um ano e terão preferência sobre os demais feitos.
O STF ou STJ, ao julgar a tese do recurso repetitivo, pode fixar uma tese contrária ao recurso, ou seja, não acolher a tese do recurso repetitivo. Se não acolheu a tese, esta tese contrária ao recurso vincula, e todos os recursos que discutam a mesma tese estarão prejudicados. É como se todos os recursos tivessem sido improvidos.
Se o STF ou STJ acolher a tese, significa que todos os recursos têm que ser providos. A lei diz que o tribunal local é obrigado a se retratar. O acolhimento da tese nos recursos repetitivos obriga a retratação pelo tribunal recorrido.
O julgamento em recursos repetitivos tem força vinculante, tanto quanto a súmula.
Da mesma forma, se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.
Amicus curiae é o amigo da corte. É um sujeito que intervém no processo para contribuir com subsídios, informações, documentos, dados, para que o tribunal possa decidir melhor.
Ele intervém para dar outra visão, com mais informações, de forma a ampliar a visão, o horizonte do tribunal, para que tenha uma visão mais justa.
O propósito é qualificar a decisão judicial. Esse sujeito pode intervir em ADIN, ADC, ADPF, em recurso extraordinário e especial repetitivo, incidente de resolução de demandas repetitivas.
A intervenção do amicus curiae é uma forma de legitimar democraticamente a análise das questões jurídicas, pois há uma ampliação da participação da sociedade civil no processo concentrado, dando subsídios para isso.
A previsão do amicus curiae não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro. As leis que tratam da ADI e ADC já tratam desse tema desde a década de 90. A intervenção do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e da CVM (Comissão de Valores Mobiliários) são intervenções de amicus curiae. A jurisprudência do STF já utilizava o amicus curiae. Agora, o novo CPC vem ampliar a atuação do amicus curiae.
O amicus curiae não é um sujeito imparcial. Ele vai defender um ponto de vista.
Hoje, se defende que cabe amicus curiae em qualquer processo, desde que seja um processo relevante e que o amicus curiae tenha representatividade, isto é, seja uma pessoa qualificada a emitir uma opinião.
7 Ativismo Judicial
Existe uma corrente doutrinária que tem se espalhado chamada garantismo processual. Ela é contra a atribuição de qualquer poder ao juiz que não seja o de julgar. Qualquer poder além disso é autoritarismo.
O garantismo não admite nem o principio da boa-fé processual, pois, um processo garantista é um processo em que as partes possam guerrear e, segundo seus defensores, a guerra não tem ética.
Os garantistas acham que o ativismo judicial é algo inconcebível. O garantista é o contrário do ativista.
Segundo Luiz Roberto Barroso:
“A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.”[3]
Os críticos dizem que o ativismo judicial gera uma supervalorização do Poder Judiciário em detrimento dos outros Poderes, causando, com isso, prejuízo à democracia e ao princípio da separação dos poderes.
O Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não são satisfeitas pelo Legislativo e Executivo. A sua atuação está buscando a concretização da Constituição Federal. Nas palavras de Luiz Barroso, “ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo.”[4]. Portanto, não há que se falar em violação da separação dos poderes e da democracia.
O Novo CPC amplificou a força dos precedentes e, consequentemente, os poderes do juiz. No artigo 489, §1º, por exemplo, se o juiz deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deverá demonstrar que há distinção no caso em julgamento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overruling).
Além disso, não se considera fundamentada a decisão que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.
O artigo 926 do novo CPC determina que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. As normas jurídicas devem uniformizar e dar efetividade às garantias constitucionais, confirmando a segurança jurídica. Dessa forma, pode sempre ser prevista, com alto grau de segurança, as consequências jurídicas de uma dada conduta.
Nos termos do art. 927, os juízes e os tribunais observarão: a) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; b) os enunciados de súmula vinculante; c) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; d) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; e) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Portanto, há uma obrigatoriedade (observarão), e não uma mera faculdade, em seguir os precedentes formados. O juiz pode aplicar, de ofício, as teses jurídicas já firmadas.
O juiz deve ouvir as partes antes de decidir, mesmo de ofício.
Percebe-se que, no atual contexto, a participação do Poder Judiciário na solução dos problemas de relevância social, política, econômica, fiscal se expandiu. É um processo irreversível, pois cabe ao Judiciário assegurar e efetivar as normas constitucionais.
Conclusão
A participação do Poder Judiciário na solução de problemas, chamado de ativismo judicial, é um fenômeno marcante e irreversível dentro do cenário atual.
O modelo implantado pela Constituição Federal de 88 e mais recentemente pelo novo CPC traz a necessidade de termos o Judiciário como participante do processo de criação de normas jurídicas, pois quem interpreta cria. A interpretação é uma atividade criativa. A norma é um resultado da interpretação de um texto normativo.
O próprio legislador percebeu que ele não é apto a abarcar todas as situações do dia a dia. Por isso o aumento na quantidade de cláusulas gerais. Diante de uma cláusula geral o poder do juiz é maior, pois vai ter que elaborar a consequência do caso, pois o legislador não o estabelece. O novo CPC está repleto de cláusulas gerais.
Como o precedente está na motivação, o juiz, ao motivar, tem que prestar atenção que isso vai gerar um precedente para todos. Por isso, as decisões do STF tem uma carga de fundamentação muito maior que a fundamentação de um juiz, pois eles não conversam só com as partes, mas com todos no Brasil. O dever de motivar ganha uma outra dimensão, não sendo uma prestação de contas apenas para a parte, mas para todo o povo brasileiro.
Há quem diga que o ativismo judicial causa prejuízo à democracia e ao princípio da separação dos poderes. Porém, o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não são satisfeitas pelo Legislativo e Executivo.
Além disso, o próprio legislador legitimou a atuação do Judiciário através da Constituição de 88 e das cláusulas gerais. A atuação de juízes e tribunais deverá se ater à aplicação da Constituição e das leis em geral, concretizando, dessa forma, decisões que foram tomadas pelo constituinte e pelo legislador, que são os representantes do povo.
Não podemos esquecer que o contraditório vai ser redimensionado, pois tem que permitir um reforço no debate para que esse precedente seja o melhor possível. Daí a importância do amicus curie, para que este auxilie na construção de um precedente mais robusto.
O amicus curie ganhou mais importância, pois a decisão vai além do processo. O artigo 927, § 2o do novo CPC determina expressamente que a alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
Como bem salienta o Ministro, o ativismo judicial vem servindo mais como parte da solução do que do problema, porém a atuação do Judiciário só deve ocorrer de forma eventual e controlada, quando os poderes se omitirem no seu dever de atuação, pois a sua função é julgar, e não legislar. O vácuo deixado pelo Legislativo e Executivo deve ser ocupado, sob pena de prejudicar uma sociedade inteira, porém com o devido cuidado para que a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo não seja, apenas, transferida de Poder.
Referências
DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Volume 1. Salvador: Editoria Jus Podivm, 2010.
BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acessado em 11 de julho de 2016.
[1] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Volume 1. Salvador: Editoria Jus Podivm, 2010, p. 38.
[2] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Volume 1. Salvador: Editoria Jus Podivm, 2010, p. 78.
[3] BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. P. 06 Acessado em 11 de julho de 2016.
[4] BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. P. 11 Acessado em 11 de julho de 2016.
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