Autor: Pedro Fellipe Patrício Costa – Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. Aluno agraciado com o Prêmio Magna Cum Laude concedido pela PUC Goiás. (e-mail: pedrofellipedc06@gmail.com)
Resumo: Tratar-se-á este trabalho dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva do Estado por omissão. Para atingir tal desiderato, haverá a demonstração da evolução da disciplina da responsabilidade civil estatal no direito pátrio, como se encontra positivado no atual ordenamento jurídico e, por fim, serão mostrados julgados dos tribunais superiores que acataram a modalidade subjetiva da responsabilidade civil do Estado. A pesquisa terá por base a análise bibliográfica a respeito do tema, partindo-se da regra insculpida no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, adotando-se o método dedutivo.
Palavras-chave: Responsabilidade civil estatal – omissão – dano.
Abstract: This work will deal with the assumptions that characterize the State’s subjective civil liability by default. In order to achieve this aim, there will be a demonstration of the evolution of the discipline of state civil liability in Brazilian law, as found in the current legal system, and, finally, judgments from the higher courts that have accepted the subjective modality of civil liability of the State will be shown. The research will be based on the bibliographic analysis on the theme, starting from the rule inscribed in article 37, §6, of the Federal Constitution, adopting the deductive method.
Keywords: State civil liability – omission – damage.
Sumário: Introdução. 1. Noções sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado. 1.1. Considerações iniciais. 1.2. Conceito. 1.3. Distinções necessárias. 1.4. Evolução teórica. 1.4.1. Teoria da irresponsabilidade (regalista ou regaliana). 1.4.2. Teorias civilistas e a culpa administrativa como forma intermediária. 1.4.3. Teorias publicistas. 1.4.3.1. Teoria da culpa administrativa. 1.4.3.2. Teoria da responsabilidade objetiva. 2. A responsabilidade civil do estado no direito brasileiro. 2.1. Evolução. 2.2. Disciplina atual. 2.2.1. Elementos caracterizadores. 2.2.1.1. O ato. 2.2.1.2. O dano. 2.2.1.3. O nexo causal. 3. Responsabilidade civil subjetiva do Estado Constitucional. 3.1. Pressupostos de sua incidência. 3.2. Posições jurisprudenciais dos tribunais superiores. Conclusão. Referências.
Introdução
A presente pesquisa tem por objeto esclarecer quais seriam os pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva do Estado.
Porém, mesmo que a norma do artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988 parece ter atribuído única e exclusivamente a modalidade da responsabilidade civil objetiva no ordenamento jurídico para as pessoas ali elencadas, em várias situações a jurisprudência e a doutrina estabelecem também a modalidade da responsabilidade civil subjetiva em determinadas situações.
Isto decorreu da crescente judicialização no âmbito de tal matéria tendente a afastar a modalidade objetiva da responsabilidade estatal para dar espaço à modalidade subjetiva. Isso se deu devido à incapacidade do Poder Público em conseguir tutelar o interesse de todos e em evitar a criação de danos aos seus subordinados, uma vez que o agir estatal sempre estará condicionado à lei e em determinadas situações é impossível exigir do referido ente uma conduta assecutória dos direitos de seus indivíduos.
Em virtude de tal situação, em princípio, surgem as seguintes dúvidas a serem solucionadas no transcorrer da pesquisa: a) é possível atribuir sempre a responsabilidade civil em sua forma objetiva quando o Estado causa lesão a um terceiro?; b) o artigo 37, §6º, da Constituição Federal deve ser interpretado em sua literalidade, isto é, deve-se levar em conta que só há uma forma de responsabilização do Estado por seus atos?; c) quais são os critérios para se identificar a responsabilidade civil subjetiva do Estado? d) a jurisprudência dos tribunais pátrios superiores tem aceitado a existência da responsabilidade civil subjetiva do Estado?
Para tanto, poder-se-ia supor, respectivamente, o seguinte: a) por mais que haja um comando constitucional inserto no artigo 37, §6º, que dá a entender somente existir uma única modalidade de responsabilidade civil do Estado, existem casos em que há uma predominância do princípio da reserva do possível, isto é, não se pode responsabilizar todos as condutas estatais, sejam elas lícitas e ilícitas, levando-se em consideração somente o aspecto objetivo. A aferição da culpa em determinados casos é medida que se impõe, mormente quando se trata na impossibilidade de a Administração suprir todas as necessidades de seus subordinados; b) não deve haver somente uma interpretação acerca do artigo 37, §6º, da Constituição Federal. A doutrina e até mesmo a jurisprudência adotam a teoria da responsabilidade civil subjetiva do Estado, quando o serviço público não funcionou quando deveria, funcionou mal ou funcionou com atraso. Todos se encaixam na expressão “faute du service”; c) Para que haja a caracterização da responsabilidade civil subjetiva, é necessário que haja a inexistência de um serviço público quando este deveria existir, o mau funcionamento de um serviço público, e o funcionamento de um serviço público com atraso; d) a jurisprudência dos tribunais superiores têm aceitado a aplicação da teoria da responsabilidade civil em sua modalidade subjetiva.
Para a realização deste estudo, utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica, partindo-se da regra insculpida no artigo 37, §6º, da Constituição Federal. O comando Constitucional traz consigo norma de caráter geral, o que implica dizer se tratar de situações genéricas tuteladas pelo aludido texto. Diante disso, a pesquisa será elaborada com base no método dedutivo, conduzindo os estudos de uma situação geral, no caso do artigo citado anteriormente, até suas particularidades aplicáveis aos casos concretos.
Serão expostas opiniões doutrinárias que admitem o afastamento da responsabilidade civil objetiva, bem como decisões judiciais dos tribunais superiores brasileiros, que admitam a configuração da responsabilidade civil extracontratual subjetiva como forma de comprovação da incidência da responsabilidade tema deste trabalho.
Ter-se-á por objetivo principal apresentar quais são os requisitos necessários para a caracterização da responsabilidade civil do Estado em sua modalidade subjetiva.
Como desdobramento deste, alia-se a pretensão de, primeiramente, traçar um rápido panorama da evolução da responsabilidade estatal; em seguida, analisar como se dá a interpretação do artigo 37, §6º, da Constituição Federal; após, trazer os requisitos necessários para a caracterização da modalidade subjetiva da responsabilidade civil do Estado; e, por fim, colacionar julgados dos tribunais pátrios que evidenciam como se dá a responsabilização civil do Estado na modalidade subjetiva.
Nestas condições, em razão da crescente judicialização no âmbito de tal matéria tendente a afastar a modalidade objetiva da responsabilidade estatal para dar espaço à modalidade subjetiva, torna-se conveniente e viável analisar e apresentar, ainda que modestamente, quais seriam os pressupostos balizadores da responsabilização civil subjetiva do Estado.
1.1. Considerações iniciais
Os movimentos constitucionalistas iniciados no século XVIII trouxeram a necessidade de se construir Estados sob os auspícios de uma Lei Maior, dotada de força normativa e de arquétipos que legitimassem a soberania do ente estatal, tomando como contrapartida a garantia de se proporcionar aos seus súditos as condições necessárias para o seu desenvolvimento.
A submissão de todos ao império da lei é medida que se impõe, sendo que a violação de alguma disposição normativa apta a causar lesão na esfera jurídica de terceiros traz como consequência a reparação do dano. Hewerstton Humenhuk (2016, p. 24) utiliza a máxima da divisão equitativa entre ônus e encargos de todos os membros da sociedade, remontando ao artigo 13 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que segundo a lição de Latournerie, “a igualdade de todos perante os encargos públicos não é a fundamentação constitucional única do regime de responsabilidade do Estado, mas tão somente um desdobramento do princípio da legalidade que exsurge na reponsabilidade sem culpa (HUMENHUK, 2016, p. 24)”.
Remonta-se, a partir daí, à noção de responsabilidade, que segundo José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 656) se traduz como “a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante à ordem jurídica em virtude de algum fato precedente”.
A assertiva traz à baila dois elementos: o fato danoso e a imputabilidade a determinada pessoa. De fato, há que se falar em fato danoso como aquele apto a ensejar determinada situação prevista no ordenamento jurídico e que cause dano a terceiro. Por outro lado, a imputabilidade é condição em que alguém dá causa a determinado evento danoso, estando legitimado a responder por sua conduta. Esses elementos, quando reunidos, caracterizam a chamada responsabilidade.
O fato gerador de uma determinada responsabilidade amolda-se conforme a natureza da norma jurídica aplicável àquela situação, podendo cumular-se ou não. Segundo os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 657), “podem, eventualmente, conjugar-se as responsabilidades, mas isso só vai ocorrer se a conduta violar, simultaneamente, normas de naturezas diversas. No crime de peculato (art. 312, CP), por exemplo, o servidor que se apropria indevidamente de bem público sob sua custódia tem, cumulativamente, responsabilidade penal, civil e administrativa, porquanto sua conduta violou, simultaneamente, esses três tipos de norma. ”
A norma cujo conteúdo esteja previsto em uma lei penal ensejará, quando violada, uma responsabilidade penal; uma norma jurídica que contenha disposições de natureza civil, quando violada, acarreta para o agente uma responsabilidade civil; e uma norma que possua natureza administrativa traz como consequência de sua não observância uma sanção administrativa.
1.2. Conceito
O Estado, na perseguição dos fins que lhe foram impostos por algum comando normativo, pode acabar prejudicando um determinado indivíduo, que passa a suportar um ônus maior em relação a seus semelhantes. O evento danoso daí resultante acarreta uma espécie de responsabilidade ao ente público.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 667) alude à amplitude do alcance da expressão responsabilidade do Estado. Segundo a autora “trate-se de dano resultante de comportamentos do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, a responsabilidade é do Estado, pessoa jurídica; por isso é errado falar em responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não é titular de direitos e obrigações na ordem civil. A capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. E a responsabilidade é sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária. ” (destaques no original)
Por outro lado, Hely Lopes Meirelles (2015, p. 779) é preferível falar-se em responsabilidade da Administração Pública, uma vez que, “[…] em regra, essa responsabilidade surge de atos da Administração, e não de atos do Estado como entidade política”. Para o autor, são os atos da Administração Pública, por meio de seus órgãos administrativos, que emergem a obrigação de indenizar, e não os atos de governo.
Convém esclarecer haver uma distinção entre responsabilidade de cunho contratual e extracontratual em relação ao Estado. Esta refere-se “a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. (MELLO, 2009, p. 883) ”.
Aquela remete ao descumprimento de cláusulas oriundas de uma avença formalizada entre um particular e o Poder Público, matéria esta afeta à disciplina de contratos administrativos.
1.3. Distinções necessárias
O estudo da responsabilidade civil do Estado comporta distinções fundamentais diferenciando-se de institutos semelhantes (CUNHA JÚNIOR, 2015).
Fala-se em responsabilidade administrativa do Estado aquela à qual o mesmo se submete a um dever jurídico-político de exercer, conforme imposição da ordem jurídica, a gestão pública conforme os interesses da coletividade. Isso significa dizer que a administração da coisa pública deve ser realizada levando-se em consideração critérios que possam nortear o correto funcionamento da máquina estatal, mormente aqueles estampados no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
A responsabilidade civil consiste na obrigação de reparação de danos causados a terceiros em virtude de comportamentos adotados pelo Poder Público, sejam eles materiais ou jurídicos, comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos (DI PIETRO, 2018). Em relação a esta imputabilidade aos agentes públicos, Alexandre Mazza (2016, p. 515) traz interessante lição: “A moderna teoria do órgão público sustenta que as condutas praticadas por agentes públicos, no exercício de suas atribuições, devem ser imputadas ao Estado. Assim, quando o agente público atua, considera-se que o Estado atuou. Essa noção de imputação é reforçada também pelo princípio da impessoalidade, que assevera ser a função administrativa exercida por agentes públicos “sem rosto”, por conta da direta atribuição à Administração Pública das condutas por eles praticadas”. (destaques no original)
O regime jurídico aplicado ao Poder Público diferencia-se daquele aplicado ao direito privado. Em razão disso, a responsabilização do ente estatal se dará observando-se os princípios informativos do regime jurídico de direito Público. No que toca à responsabilidade civil no direito privado, as pessoas submetidas a este regime respondem pelos danos causados a terceiros observando os critérios estabelecidos pelo direito privado (CUNHA JÚNIOR, 2015).
Vale lembrar que a Administração Pública indireta que possua um ente dotado de personalidade jurídica de direito privado com a finalidade de exploração econômica submete-se ao regime jurídico do direito privado. Para tanto, é necessário que haja um relevante interesse coletivo e imperativo de segurança nacional, conforme aduz o artigo 170, caput, e §1º, inciso II, da Constituição Federal.
A responsabilidade civil do Estado se diferencia do chamado “sacrifício de direito”, embora em ambos haja a necessidade de indenização, por parte do ente estatal, pelo dano causado. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 984), existe uma obrigação, “[…] a cargo do Poder Público, de indenizar os particulares naqueles casos em que a ordem jurídica lhe confere o poder de investir diretamente contra o direito de terceiros, sacrificando certos interesses privados e convertendo-os em sua correspondente expressão patrimonial. ” (destaques no original)
Ainda segundo o autor (idem, 2009, p. 985), “[…] caberá falar em responsabilidade do Estado por atos lícitos nas hipóteses em que o poder deferido ao Estado e legitimamente exercido acarreta, indiretamente, como simples consequência – não como finalidade própria –, a lesão a um direito alheio. ” (destaques no original)
O próprio ordenamento jurídico prevê situações em que haverá sacrifício de um interesse individual em benefício de um interesse coletivo. Assim, nasce para o lesado o direito de ser ressarcido pelo dano sofrido pela conduta estatal visando a garantia de um interesse maior. Com efeito, há um conteúdo intrínseco que a ordem jurídica confere ao Poder Público de penetrar na esfera jurídica de um particular, visando aniquilar um direito seu para a consecução de um objetivo mais amplo.
Por outro lado, a responsabilização civil estatal estaria ligada à ausência de finalidade imediata de se produzir um dano, mas que acaba sendo gerado a um particular e que por isso nasceria a obrigação do devido ressarcimento (CUNHA JÚNIOR, 2015).
1.4. Evolução teórica
Durante muito tempo, o tema da responsabilidade civil do Estado foi tratado de forma não unânime, inexistindo uma teoria que consolidasse um regime jurídico capaz de abarcar todas as hipóteses (DI PIETRO, 2018).
A regra que vigorou por muito tempo foi a irresponsabilidade do Estado; depois, foi criada a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa; e por fim, evoluiu-se para a responsabilidade objetiva, a qual não leva em consideração a caracterização da culpa em sua acepção mais ampla.
Deve-se levar em consideração os trabalhos desenvolvidos pelo Conselho de Estado Francês em razão dos trabalhos jurisprudenciais ali realizados e que influenciaram o direito europeu-continental (MELLO, 2009; DI PIETRO, 2018).
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 888) apresenta um esquema bastante didático a respeito do tema, dividindo as fases da evolução da responsabilidade estatal em:
A autora ainda alerta sobre a dificuldade de consenso entre os vários autores em relação à terminologia do tema, uma vez que “o que alguns chamam de culpa civil outros chamam de culpa administrativa; alguns consideram como hipóteses diversas a culpa administrativa e o acidente administrativo; alguns subdividem a teoria do risco em duas modalidades, risco integral e risco administrativo. ” (Idem, ibidem)
Será adotado o modelo proposto pela autora, levando-se em consideração eventuais observações pertinentes ao estudo do presente assunto tecidas por outros autores.
1.4.1. Teoria da irresponsabilidade (regalista ou regaliana)
Esta teoria vigorou na época dos chamados Estados Absolutistas, estando intimamente ligada à própria ideia de soberania, já que o Estado estaria numa posição de superioridade em relação aos seus súditos. Neste período operavam-se as máximas the king can do no wrong e le roi ne peaut mal faire (ambas indicando que o rei não podia errar), bem como a expressão latina quod principi placuit habet legis vigorem, isto é, aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei (DI PIETRO, 2018).
Essa situação de irresponsabilidade do Estado, mormente destacada na figura do soberano, refletia a situação político teológica vigente à época, onde o poder do monarca era uma dádiva recebida de alguma divindade, o que lhe conferia o atributo de representante do ser sobrenatural no mundo profano (MAZZA, 2016).
Em casos restritos, haveria a responsabilidade estatal materializada na imputação a um funcionário público por seu comportamento, temperando a teoria em comento (MELLO, 2009).
Esta teoria foi abandonada em razão de sua visível injustiça. Em outras palavras, “se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações”. (DI PIETRO, 2018, p. 889)
Em razão da eclosão do Estado de Direito, o Poder Público equiparou-se ao particular em relação à submissão aos ditames legais, passando a responder por seus atos perante o ordenamento jurídico, o que ceifou sua irresponsabilidade perante terceiros.
Os últimos países a não utilizarem mais a teoria da irresponsabilidade estatal foram Estados Unidos e Inglaterra, por meio do Federal Tort Claim Act, de 1946, e a Crown Proceeding Act, de 1947, respectivamente.
1.4.2. Teorias civilistas e a culpa administrativa como forma intermediária
Abandonada a irresponsabilidade estatal, houve a formulação da teoria de responsabilidade civil do Estado com base na ação culposa de seu agente.
Inaugurava-se a era da teoria civilista da culpa, uma vez que se utilizava de regras que pertenciam ao Direito Civil.
Num primeiro momento, havia a distinção entre atos de império e atos de gestão. Segundo Di Pietro (2018, p. 889), “os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum. ”
A diferenciação é importante na medida em que houve uma flexibilização da teoria da irresponsabilidade estatal. Não haveria a responsabilização do rei quando este exercesse os atos de império. Por outro lado, haveria a responsabilização do Estado por atos de gestão.
Era difícil estabelecer quais atos seriam considerados atos de gestão, o que fez com que tal teoria não fosse recepcionada por muitos autores por sob o argumento de que não se poderia fracionar a personalidade jurídica do Estado.
1.4.3. Teorias publicistas
Segundo Hely Lopes Meirelles (2015), a doutrina de Direito Público buscou solucionar a questão da responsabilidade civil do Estado adotando critérios estritamente objetivos, utilizando a responsabilidade sem culpa ou fundada numa culpa especial do serviço público quando houvesse lesão a terceiros.
O marco inicial deu-se com o caso Blanco, ocorrido em 1873. A doutrinadora Di Pietro (2018, p. 890) assim explica: “[…] a menina Agnés Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por um vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. “
As teorias publicistas ganharam destaque com o aludido fato, trazendo consigo suas ramificações: teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa e teoria do risco, esta desdobrada, segundo alguns autores, em teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.
1.4.3.1. Teoria da culpa administrativa
A chamada teoria da culpa administrativa foi criada por Paul Duez, conforme explicação de Carvalho Filho (2018, p. 660), para o qual “o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou”. Trata-se de uma forma intermediária entre a culpa regida pelo Direito Civil a teoria objetiva da culpa administrativa.
Procurou-se, com esta teoria, tentar desvencilhar a ideia de culpa do funcionário da culpa do Estado, atribuindo-a como uma culpa anônima do serviço público, ou pela expressão faute du service.
Para a configuração da modalidade em tela, poderiam ser consideradas três situações: a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu funcionamento com atraso. Será melhor explicado esta modalidade na seção III deste trabalho, por ser a questão principal a ser elucidada.
1.4.3.2. Teoria da responsabilidade objetiva
O direito moderno consagrou a teoria da responsabilidade civil objetiva do Estado. Segundo esta teoria, seria prescindível a verificação do elemento subjetivo, isto é, a culpa, em relação ao fato danoso. Bastaria haver um dano oriundo de alguma conduta estatal, evidenciado logicamente por um nexo causal entre ambos, transferindo a discussão acerca sobre a culpa em seu sentido mais amplo para eventual ação regressiva por parte do Estado contra o agente público causador do dano em razão da condenação do ente público no dever de indenizar um terceiro pelo ônus excessivamente suportado (MAZZA, 2016).
Esta teoria está intimamente ligada à distribuição dos encargos entre todos devido ao fato de se encontrarem em condições de igualdade, sendo evidenciada no artigo 13 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789.
A máquina estatal, dotada de estrutura condicionante da atuação de seus subordinados, coloca-se numa posição superior em relação aos seus subordinados. Para tanto, houve a assunção de riscos inerentes à sua atuação, já que sua própria condição de beneficiário de prerrogativas e poderes diferenciados colocariam o sujeito particular numa posição bem vulnerável, daí correto em se afirmar que sua atuação propõe um risco bastante elevado.
A título de exemplo, caso o Estado cause um dano, responde como se fosse uma empresa de seguro que se mantém por meio das contribuições de seus segurados (os cidadãos), que pagam os tributos, formando uma espécie de patrimônio coletivo (CRETELLA JÚNIOR apud DI PIETRO, 2018).
Para explicar a teoria da responsabilidade civil objetiva do Estado há que se atentar para o surgimento de duas correntes.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2016), haveria o chamado risco administrativo quando houvesse uma lesão a terceiro em virtude de uma conduta do Poder Público, bastando haver um nexo causal entre o fato e a conduta imputada ao Estado. O diferencial desta teoria seria a possibilidade conferida à administração de atenuar os efeitos da condenação lhe imposta eventualmente caso comprovasse que a vítima concorreu para o evento danoso. Isso denota que não haveria uma responsabilidade civil objetiva ilimitada.
Em contrapartida, haveria o risco integral demonstra uma ala mais radical. Segundo esta teoria, é prescindível a demonstração de culpa concorrente da vítima para a ocorrência do fato danoso, bastando haver um nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano. Em todos os casos sempre haveria responsabilidade civil objetiva por parte do Poder Público.
A referida teoria ainda se desdobra numa outra, chamada teoria do risco social. Seria nada mais nada menos do que uma socialização dos riscos, de modo que o foco seria a vítima e não o autor do dano. O encargo de se ressarci-la por eventual prejuízo ficaria a cargo de toda a coletividade. Conforme já explicado no tópico 1.1 deste trabalho, o risco social baseia-se no princípio da repartição dos encargos, segundo Carvalho Filho (2018, p. 661): “além do risco decorrente das atividades estatais em geral, constituiu também fundamento da responsabilidade objetiva do Estado o princípio da repartição dos encargos. O Estado, ao ser condenado a reparar os prejuízos do lesado, não seria o sujeito pagador direto; os valores indenizatórios seriam resultantes da contribuição feita por cada um dos demais integrantes da sociedade, a qual, em última análise, é a beneficiária dos poderes e das prerrogativas estatais. “
Di Pietro assinala que a discussão entorno da terminologia referente ao assunto não é unânime. Para a autora, “todos parecem concordar em que se trata de responsabilidade objetiva, que implica averiguar se o dano teve como causa o funcionamento de um serviço público, sem interessar se foi regular ou não. Todos também parecem concordar em que algumas circunstâncias excluem ou diminuem a responsabilidade do Estado. ” (DI PIETRO, 2018, p. 892)
Saliente-se que existem casos previstos na Constituição Federal que ensejam somente a responsabilidade civil objetiva diante da gravidade de certos eventos, adotando a teoria do risco integral. Tome-se como exemplo a responsabilidade oriunda de acidentes nucleares, previsto no artigo 21, inciso XXIII, alínea “d”, da Constituição Federal.
2.1. Evolução
Em toda a história do direito pátrio não houve o acolhimento da teoria da irresponsabilidade estatal. Na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 1015-1016), há interessante citação de Amaro Cavalcante, para quem “(…) no Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu a irresponsabilidade do Estado pelos atos lesivos de seus representantes. Se não havia nem há uma disposição de lei geral, reconhecendo e firmando a doutrina da responsabilidade civil do Estado, nem por isso menos certo que essa responsabilidade se acha prevista e consignada em diversos artigos de leis e decretos particulares; (…) a teoria aceita no país tem sido sempre a do reconhecimento da aludida responsabilidade, ao menos em princípio (…). ”
De fato, as constituições de 1824 e 1891, nos artigos 179, inciso XXIX e artigo 82, respectivamente, não previam a responsabilização estatal em razão de danos causados aos particulares. O que havia previsto em legislações esparsas era a responsabilidade pessoal do funcionário por sua conduta lesiva, e em outros casos a responsabilidade solidária entre a Fazenda pública e o agente público por danos causados na prestação de serviços, como por exemplo transporte ferroviário e correios (DI PIETRO, 2018; MAZZA, 2016).
O Código Civil de 1916, seguindo a doutrina subjetivista da responsabilidade civil, dispôs em seu artigo 15 que as pessoas jurídicas de direito público seriam civilmente responsáveis pelos atos de seus representantes que estivessem contrário ao direito ou que agissem faltando ao dever prescrito por lei, ressalvado o direito de regresso do Estado contra os causadores do dano.
A imprecisão do legislador deu margem à diferentes interpretações por parte dos doutrinadores à época. Alguns diziam haver a responsabilização do Estado perante os prejuízos causados na modalidade da culpa; outros já anunciavam a incidência da responsabilidade objetiva. Neste ponto específico, precisa é a lição de José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 893), para quem “a expressão procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei conduzia à ideia de que deveria ser demonstrada a culpa do funcionário para que o Estado respondesse” (destaques no original)
Hely Lopes Meirelles (2016) também compartilha o mesmo posicionamento, sendo que “o questionado art. 15 nunca admitiu a responsabilidade sem culpa, exigindo sempre e em todos os casos a demonstração desse elemento subjetivo para a responsabilização do Estado”
As Constituições Federais de 1934 (artigo 171) e 1937 (artigo 158) mantiveram a sistemática do Código Civil de 1916, somente acrescentando a responsabilidade solidária entre o agente público e o Estado em razão da conduta daquele que causasse prejuízo a terceiros.
Foi a partir da Constituição de 1946, em seu artigo 194, que foi sedimentado no ordenamento jurídico a responsabilização do Estado por danos causados aos particulares na modalidade objetiva, havendo então a transferência das discussões envolvendo a culpa ou o dolo do campo da ação indenizatória para a ação regressiva a ser proposta pelo Estado em face do agente público (MAZZA, 2016). Impende destacar também que, diante de sua incompatibilidade com a regra prevista no artigo 15 do Código Civil vigente à época, houve a derrogação em parte deste dispositivo legal, que nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 784), “só louvores merece a diretriz constitucional, mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6º), que harmoniza os postulados da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais contemporâneas, em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais. ”
A Carta de 1967, no artigo 105, bem como a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 mantiveram o comando contido na Lex Magna de 1946, acrescentando somente o fato da culpa ou o dolo serem analisados em sede de ação regressiva, restando claro que o Estado sempre responderia por sua conduta lesiva de maneira objetiva (MAZZA, 2016).
Encerrando o ciclo de análises constitucionais, a Carta Magna de 1988, em seu artigo 37, §6º, também manteve a modalidade objetiva da responsabilidade civil extracontratual estatal, estendendo-a também às pessoas jurídicas de direito privado que, porventura, recebessem delegações do Poder público para a prestação de serviços públicos: “Art. 37. (…) §6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. ”
O texto acima transcrito comprova a adoção do modelo de responsabilidade civil extracontratual objetiva sob a modalidade do risco administrativo. Significa dizer que o Estado responderá pelos danos causados em virtude de suas condutas sem se aferir eventual culpa ou dolo, somente eximindo-se de tais obrigações em hipóteses previstas no ordenamento jurídico.
O artigo 43 do Código Civil de 2002 manteve a orientação constitucional, no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público interno que causarem danos a terceiros devem responder objetivamente, ressalvado o direito de regresso das mesmas em face do agente estatal.
2.2. Disciplina atual
2.2.1. Elementos caracterizadores
Diante do que foi normatizado no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, exige-se somente três elementos para se averiguar a responsabilização estatal: ato, dano e nexo causal (MAZZA, 2016).
2.2.1.1. O ato
Em relação ao ato, este é imputado aos agentes que exercem funções delegadas pelo Estado. É possível, seguindo a lição de José dos Santos Carvalho Filho (2018), dividir esta imputabilidade em três partes interdependentes: os sujeitos responsáveis, os agentes do Estado e a duplicidade de relações jurídicas
Há a distinção entre os sujeitos responsáveis na medida em que a letra constitucional atribui tanto às pessoas jurídicas de direito público como às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público a responsabilidade civil objetiva em razão de suas condutas danosas à esfera jurídica de um terceiro.
Na primeira hipótese, são objetivamente responsáveis as pessoas jurídicas que compõem a Administração Direta e Indireta, seja da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal.
Na segunda hipótese, a intenção do legislador foi “a de igualar, para fins de sujeição à teoria da responsabilidade objetiva, as pessoas de direito público e aquelas que, embora com personalidade jurídica de direito privado, executassem funções que, em princípio, caberiam ao Estado. Com efeito, se tais serviços são delegados a terceiros pelo próprio Poder Público, não seria justo nem correto que a só delegação tivesse o efeito de alijar a responsabilidade objetiva estatal e dificultar a reparação de prejuízos pelos administrados. ” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 664)
Dada a imprecisão de se apontar quais seriam as pessoas delegadas, as variadas formas de delegação bem como a imprecisão do que viria a ser serviço público, parte-se do princípio de que as pessoas jurídicas privadas da Administração Indireta que sejam constituídas para a execução de serviços públicos, as permissionárias e as concessionárias de tais serviços encaixam-se no regime de responsabilidade atribuído pela norma constitucional ao Estado (artigo 175 da Constituição Federal). Excetuam-se, obviamente, aquelas destinadas à exploração de atividade econômica, como é o caso das empresas públicas e sociedades de economia, dada a sua natureza de direito privado submetidas à disciplina da legislação civil, nos exatos termos do artigo 173, §1º, da Constituição Federal (CARVALHO FILHO, 2018).
No que tange à responsabilização civil dos concessionários de serviço público o Supremo Tribunal Federal, em 16 de novembro de 2015, decidiu no julgamento do RE 262.651/SP que a responsabilidade civil seria somente objetiva em relação aos usuários do serviço público e subjetiva perante terceiros não usuários de tais serviços. Porém, o entendimento foi alterado em 26 de outubro de 2009 por meio do julgamento do RE 591.874/MS, no qual a responsabilidade civil de concessionária de serviço público seria objetiva perante os usuários e os terceiros não beneficiários do serviço (MAZZA, 2016).
No que toca aos agentes do Estado, convém destacar que a norma disciplinadora da responsabilidade estatal traz a expressão “nessa qualidade”, digna de comentários. O constituinte filiou-se à teoria da imputação volitiva, criação do alemão Otto Gierke. Segundo ele, a responsabilização do Estado só ocorrerá se alguém, estando na qualidade de agente público, cause dano a terceiro em razão de sua atuação devidamente autorizada pelo Estado (MAZZA, 2016). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 327.907/SP, deixou assentado a adoção, pelo Texto Constitucional, da referida teoria.
Segundo Alexandre Mazza (2016), são três as consequências que a teoria da imputação volitiva traz:
1) Impede que seja proposta uma ação indenizatória diretamente contra o agente público se o dano foi causado em razão de sua atuação sob aquele status;
2) Não responsabiliza o Estado por condutas de seus agentes que não estejam no exercício de suas funções;
3) Autoriza o uso das prerrogativas que o cargo público oferece ao seu ocupante somente em seu efetivo desemprenho.
Por fim, no que tange à duplicidade de relações jurídicas, há evidente separação de duas categorias com regimes jurídicos de responsabilidade distintos. Inicialmente, há uma relação entre o Estado e o lesado, sendo aquele responsável civilmente pelo prejuízo suportado pelo particular. Aqui não há a aferição de culpa ou dolo. Num segundo momento, a legislação refere-se à relação existente entre a máquina pública e o agente público. Aqui, ocorre o direito de regresso, no qual a prova da culpa ou dolo advinda da conduta danosa do agente estatal gera para o Estado o direito de ser ressarcido pelo prejuízo suportado, evidenciando assim o regime da responsabilidade civil subjetiva.
2.2.1.2. O dano
Para muitos autores, o dano viria de uma conduta da Administração que se enquadrasse como sendo antijurídica o que, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018), torna-se imprescindível sua elucidação. Segundo a autora, o ato antijurídico não deve ser entendido como unicamente um ato ilícito, o que isentaria da devida indenização os danos advindos de uma obra pública vinculada à uma autorização legal para a execução do serviço em atendimento ao bem coletivo. O ato lícito também ensejará a responsabilidade objetiva estatal quando este “for entendido como ato causador de dano anormal e específico a determinadas pessoas, rompendo o princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais. Por outras palavras, ato antijurídico, para fins de responsabilidade objetiva do Estado, é o ato ilícito e o ato lícito que cause dano anormal e específico.” (DI PIETRO, 2018, p. 895)
Impende destacar que, segundo Alexandre Mazza (2016), o fundamento para o dever de indenizar proveniente de um ato ilícito nasce do princípio da legalidade, isto é, a conduta em descompasso com o ordenamento jurídico gera, no âmbito da responsabilidade civil, uma indenização de cunho patrimonial. Por outro lado, o dano provocado por um ato lícito obriga a uma reparação civil por conta da violação ao princípio da distribuição dos encargos sociais, este derivado do princípio da isonomia.
2.2.1.3. O nexo causal
O nexo causal diz respeito à relação de causa e efeito entre o fato administrativo e o dano. Ao particular cabe somente demonstrar que o dano sofrido pelo mesmo foi criado por uma conduta imputada ao Estado, prescindindo-se a verificação de dolo ou culpa em relação à atuação do agente público (CARVALHO FILHO, 2018)
A análise do liame entre o dano e sua imputabilidade à Administração é de suma importância, uma vez que a sua equivocada interpretação tem levado, em inúmeros casos, a uma responsabilização civil estatal de maneira descabida. Melhores são as palavras de José dos Santos Carvalho Filho ao tratar do entendimento dos estudiosos do assunto, trazendo a lição de Breno Luiz Weiler Siqueira, para quem “a responsabilidade objetiva fixada pelo texto constitucional exige, como requisito para que o Estado responda pelo dano que lhe for imputado, a fixação do nexo causal entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente estatal. ” (SIQUEIRA apud CARVALHO FILHO, 2018, p. 669).
Por conseguinte, presente os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil do Estado, nasce o direito para o particular de ser indenizado pelos prejuízos que sofreu, sem haver a necessidade de provar a culpa ou o dolo presentes na conduta da pessoa jurídica de direito público.
3.1. Pressupostos de sua incidência
Superado o conceito de responsabilidade objetiva, estruturada sobre o manto da conduta, o dano e a relação de causa e efeito entre ambos, passa-se a conceituar o que seria então a responsabilidade subjetiva, bem como seus elementos definidores.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2009, p. 992) aduz que a “responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto. ”
Ainda segundo o autor (Idem, ibidem), em razão dos princípios publicísticos que orientam a atividade administrativa estatal, não é necessária a identificação de uma culpa individual, uma vez que seria esta substituída pela denominação francesa faute du service. A expressão revela haver a culpa do serviço ou a sua falta quando este não funciona, quando deveria ter funcionado, funciona atrasado ou funciona mal.
Há um equívoco em se dizer que a responsabilização do Estado em razão da falta do serviço seja modalidade da responsabilidade objetiva. Isso porque “é responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo) ” (MELLO apud MELLO, 2009, p. 993). Para tanto, dois fatores podem ter contribuído para o surgimento do mal-entendido (MELLO, 2009).
O primeiro reside no fato que a palavra faute foi traduzida como falta, o que induz em algo objetivo, quando na verdade sua correspondência exata, como definem os franceses, seria culpa, o que por si só afastaria a ideia de responsabilidade objetiva.
O segundo concentra-se no fato de que, em inúmeros casos por faute du service, há uma necessária presunção de culpa, que se torna extremante difícil de se aferi-la ante a indubitável tentativa de se averiguar se a conduta estatal operou abaixo dos parâmetros tidos por eficazes e satisfatórios, ou seja, presentes a negligência, imprudência ou imperícia.
Outrossim, conclui-se que há a distinção entre o que seja a objetividade de uma conduta e o que seja a objetividade da responsabilidade. Aquela será sempre factual, isto é, somente uma situação em concreto merecerá os holofotes do Direito, enquanto esta poderá se basear num elemento objetivo ou não (MELLO, 2009).
O núcleo da discussão entorno da caracterização da responsabilidade civil subjetiva do Estado está exatamente estabelecido na interpretação do que viria a ser a ausência do serviço. Sabe-se que os danos causados por omissão não geram, em regra, a sua responsabilização. Advém de fatos ligados à ação da natureza ou empenhados por particulares. Porém, há a imputação à Administração Pública quando, tendo o dever de agir, não evitou ou minorou os efeitos do fato (DI PIETRO, 2018).
O princípio da legalidade restringe a atuação da Administração Pública. Tal não é diferente no caso de uma conduta omissiva, uma vez que sua responsabilidade “só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 674), desde que haja lei que a obrigue a tomar providências no sentido de neutralizar e/ou prevenir danos oriundos de certos eventos previstos na ordem legal.
Entende-se por conduta omissiva aquela baseada na “culpa in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, casos de não atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como bonus administrator. Foi negligente. Às vezes imprudente ou até imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu a possibilidade de concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada à ideia de inação, física ou mental. ” (CRETELLA JÚNIOR apud DI PIETRO, 2018, p. 898-899)
É necessário destacar que a sua atuação estatal se limita ao que lhe seja exigível e possível de fazer. Tal ideia deriva do princípio da reserva do possível, pressuposto da aplicação do princípio da razoabilidade (DI PIETRO, 2018). Assim, diante do caso concreto, é prudente que se analise se haverá possibilidade para a que aconteça a intervenção do Estado a fim de minorar os resultados, bem como se há expressa exigibilidade para que isso ocorra.
Analisando os pressupostos da caracterização da responsabilidade estatal por uma conduta omissiva, “a chave para determinar a falta de serviço e, consequentemente, a procedência da responsabilidade estatal por um ato omissivo se encontra na configuração ou não de uma omissão antijurídica. Esta última se perfila só quando seja razoável esperar que o Estado atue em determinado sentido para evitar os danos às pessoas ou aos bens dos particulares. Pois bem, a configuração de dita omissão antijurídica requer que o Estado ou suas entidades descumpram uma obrigação legal expressa ou implícita (art. 186 do Cód. Civil) tal como são as vinculadas com o exercício da polícia administrativa, descumprimento que possa achar-se imposto também por outras fontes jurídicas. ” (CASSAGNE apud DI PIETRO, 2018, p. 899)
A omissão deve ser considerada antijurídica para que haja a responsabilização da Administração pública. Diz-se antijurídica porque haveria uma previsão legal de que, em determinada situação, o Estado estaria obrigado a adotar uma providência, o qual ignora o comando legal, condicionando o surgimento do dano (MELLO, 2009). A limitação do que seria uma omissão antijurídica evita a imputação ao Estado de responsabilização por quaisquer danos pautada em critérios irracionais.
3.2. Posições jurisprudenciais dos tribunais superiores
Repise-se que a questão envolvendo a responsabilidade civil subjetiva encontra divergências entre os diversos autores.
Para alguns, o comando constitucional federal insculpido no artigo 37, §6º, só admite a responsabilidade extracontratual do Estado na modalidade objetiva, bastando então demonstrar que o ato estatal foi eficaz para a ocorrência do dano, operando o trinômio ato – dano – nexo causal. Para outros, haveria que se falar em responsabilidade civil subjetiva da Administração Pública quando a omissão danosa adveio do convencionou se chamar de culpa anônima do serviço público (DI PIETRO, 2018).
O tema da responsabilidade civil do Estado por omissão em sua forma subjetiva encontra adeptos nos tribunais superiores.
O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que, para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva do Estado, é necessário que o dano causado ao particular seja direto e imediato (DI PIETRO, 2018), conforme assentado no RE 369.820/RS. No caso em questão, foi reformado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que condenou o Estado a indenizar os danos morais e materiais à viúva de vítima de latrocínio praticado por quadrilha, sendo que um dos acusados era detento foragido do sistema prisional acerca de 4 meses. A Turma não considerou ser o caso de responsabilidade civil subjetiva proveniente de omissão do Poder Público, já que o dano não teve como causa direta a falha da vigilância penitenciária, mas sim outras causas, como o planejamento e a execução do crime, rompendo-se a cadeia causal. Veja o julgado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: LATROCÍNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. – A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. – Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio. Precedentes do RE 172.025/RJ”>STF: RE 172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvão,”D.J.”de 19.12.96; RE 130.764/PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV. – RE conhecido e provido. (STF – RE: 369820 RS, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 04/11/2003, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 27-02-2004 PP-00038 EMENT VOL-02141-06 PP-01295)
Ainda em sede da Excelsa Corte, pela afirmação da responsabilidade civil subjetiva decorrente da omissão do Poder Público, veja-se o seguinte julgado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes — a negligência, a imperícia ou a imprudência — não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. – A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. – Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. – RE conhecido e provido. (RE 382054, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 03/08/2004, DJ 01-10-2004 PP-00037 EMENT VOL-02166-02 PP-00330 RT v. 94, n. 832, 2005, p. 157-164 RJADCOAS v. 62, 2005, p. 38-44 RTJ VOL 00192-01 PP-00356)
Segundo relatório do relator Ministro Carlos Velloso, tratava-se de lesão sofrida pelo recorrente devido a um motim ocorrido no interior de uma delegacia de Polícia do Estado do Rio de Janeiro. A sentença do juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, determinando que o Estado arcasse com as despesas médicas provenientes do tratamento da vítima. O Estado apelou, e em sede do Tribunal de Justiça, houve acórdão reformando a sentença, julgando improcedentes os pedidos do autor. Após, houve a interposição de recurso extraordinário pelo autor sob alegação de ofensa ao artigo 5º, inciso XLIX, e artigo 37, §6º, ambos da Constituição Federal.
O Ministro acolheu o pedido do recorrente, reconhecendo que a omissão do poder Público em garantir a integridade física do detento foi determinante para que houvesse ocorrido o dano por ele sofrido. Em seu voto, o ministro destacou a omissão estatal por meio da expressão francesa faute du service, já que a negligência dos agentes em evitar a ocorrência do motim foi condição sine qua non para que o fato ocorresse. Assim, entendeu por acolher o recurso extraordinário e condenar o Estado do Rio de Janeiro, mantendo a sentença de primeiro grau.
A questão também encontra acolhimento no Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstra o acórdão abaixo:
RECURSO ESPECIAL. DNER. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE CAUSADO EM RODOVIA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. MÁ CONSERVAÇÃO DA RODOVIA FEDERAL. CULPA DA AUTARQUIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO. 300 SALÁRIOS MÍNIMOS. PRECEDENTES. O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER é legítimo para figurar no pólo passivo da presente demanda, em que se discute o cabimento de indenização por danos morais à esposa de vítima falecida em decorrência de acidente de trânsito em rodovia federal. A referida autarquia federal é responsável pela conservação das rodovias federais e pelos danos causados a terceiros em decorrência de sua má preservação. No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello? Se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo? (“Curso de direito administrativo”, Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855). (…) (REsp 549.812/CE, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 31/05/2004, p. 273) (sem destaques no original)
No vertente caso, a parte autora bem como a empresa concessionária do serviço público interpuseram recurso especial, sendo que a primeira insurgiu-se contra o valor arbitrado a título de indenização por danos morais pelo Tribunal Regional Federal e a segunda insurgiu-se contra os argumentos expostos pela autora no sentido de que esta se ateve somente ao ato ilícito cometido pela empresa concessionária da rodovia, não demonstrando a efetiva participação do Estado no dano causado, atraindo assim a tese da responsabilidade civil subjetiva.
O ministro relator entendeu que os danos advindos de uma conduta omissiva por parte do Estado deveriam ser apurados sob a modalidade subjetiva da responsabilidade civil, conforme os ensinamentos do professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Optou por não conhecer o recurso interposto pela parte autora e dar parcial provimento ao recurso interposto pela concessionária no sentido de minorar o valor devido a título de indenização por danos morais.
Percebe-se pelas decisões proferidas pelos órgãos colegiados acima colacionados que a matéria envolvendo a responsabilização civil da Administração Pública na modalidade subjetiva subsiste diante dos inúmeros casos levados às cortes superiores. O requisito da omissão antijurídica revela-se difícil ser aferido em cada caso, e sua discussão em sede dos tribunais superiores incidiria no reexame do conjunto fático-probatório, o que encontra óbices na súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça e súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, os acórdãos estão em harmonia no que diz respeito à necessidade de se provar o nexo causal existente entre o dano proveniente da conduta estatal, seja ela em sua modalidade comissiva ou omissiva.
Conclusão
Viu-se, no presente trabalho, que a ideia de legalidade norteia os atos praticados pelo Estado. Tal não é diferente em relação à responsabilização por seus atos. Os danos suportados por um particular geram o dever de indenizá-lo por parte da Administração Pública. Porém, em razão de sua superioridade financeira e jurídica, há um regime específico a ser aplicado no caso concreto.
Foi mostrado que nunca se admitiu a irresponsabilização civil estatal por suas condutas que lesassem um particular. Inicialmente, era utilizado a ideia de culpa presente na legislação civil para caracterizar a imputabilidade a uma conduta de um ente público que gerasse um dano anormal e específico a determinada pessoa.
Em seguida, houve a consolidação da teoria da responsabilidade civil objetiva sob a modalidade do risco administrativo, isto é, bastaria a comprovação do nexo causal existente entre a conduta do Estado e o dano gerado para que incidisse a sua responsabilização civil, somente havendo escusas em casos excepcionais.
O artigo 37, §6º, da Constituição Federal denota a adoção da responsabilidade civil objetiva do Estado. Há de se convencionar que há a previsão, no aludido artigo, de duas modalidades de ações: uma entre o Estado e o lesado, relação esta acobertada pelo manto da responsabilidade objetiva, e a outra entre o ente público e o agente executor da ação, no que se chamou de ação regressiva, esta pautada pela responsabilidade civil subjetiva.
Entretanto, há situações em que, por omissão do Estado, são causados infortúnios aos administrados. Assim, estaria correto atribuir, nestes casos, a responsabilidade civil objetiva pelos danos causados? A resposta dada foi negativa.
Os atos omissivos estatais estão enquadrados na expressão francesa faute du service (falta do serviço, em tradução equivalente), que traz em seu conteúdo três hipóteses para sua concretização: serviço público que não funcionou, funcionou mal ou funcionou com atraso.
Foi mostrado que seria necessário a demonstração da culpa para a condenação do Estado em indenizar o lesado, porém sem se individualizar essa culpa. Assim, adotou-se a expressão “culpa anônima do serviço do serviço público”. O Estado deveria estar obrigado por lei a adotar tal procedimento e sua omissão seria encarada como um ato antijurídico. Assim, seria necessário ao prejudicado provar o elemento subjetivo a fim de obter a condenação da administração pública.
Por fim, colacionou-se julgados dos tribunais superiores que acolheram a tese da responsabilidade civil subjetiva do Estado por omissão. Os acórdãos acabaram por admitir prevalecer a teoria subjetiva da responsabilidade civil do Estado nos casos de omissão antijurídica, condicionando a referida teoria à efetiva comprovação do nexo causal entre a omissão e o dano por meio da culpa advinda da conduta do Poder Público.
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