Princípios do Direito Informático – Princípio da Subsidiariedade

Introdução

Dando
continuidade aos estudos sobre a ciência que pretendemos criar e desenvolver “A
Ciência do Direito Informático” passaremos a abordar
item por item de seus institutos, com vistas a solidificar e aprimorar o
entendimento desse novo ramo do direito que prenuncia uma mudança radical nas
relações sociais.

Pretendemos
nesse item abordar um dos princípios básicos dessa disciplina que é o princípio
da subsidiariedade que porém,
apesar de não concordarmos que a utilização da legislação vigente para dirimir
com a eficácia primordial os conflitos provenientes de relações virtuais, a
realidade da carência de normas e institutos que ainda devem demorar muitos
anos para surgir em sua plenitude nos faz admitir que este princípio atualmente
é fundamental para o desenvolvimento do direito informático.

Utilização

Esclarecemos
que dois pressupostos devem ser observados antes da aplicação desse princípio.
O primeiro diz respeito a omissão, ou seja, as normas
tradicionais só poderão ser aplicadas nas relações virtuais se as mesmas não
tiverem previsão legal. O segundo pressuposto para aplicação é de que não seja
incompatível com os demais princípios e normas vigentes sobre o assunto, bem
como que sua aplicação não determine procrastinações e inadequações ao desenvolvimentos natural dessas relações, permitindo a
celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas na solução dos
conflitos.

Posicionamentos
dos estudiosos

Para dar cunho
respeitável a esse princípio utilizaremos as afirmações de vários autores
especialistas no assunto para analisando-as chegar as
conclusões esperadas no sentido de verificar a existência concreta ou não do
princípio analisado, porém, em momento algum atribuindo as afirmações dos
autores o reconhecimento por parte dos mesmos da existência desse princípio e
sim utilizando suas idéias que a meu ver contribuem para o nosso entendimento
sobre o assunto. Assim analisaremos separando algumas áreas do direito que
sugerem maior debate quando colocadas frente a frente com a realidade informática.

Na esfera
contratual

Na visão da
Profa. Ana Paula Gambogi Carvalho “o
desenvolvimento do comércio eletrônico esbarra, tanto no Brasil, quanto na
Alemanha, em uma série de obstáculos legais. O problema principal no que se
refere à conclusão de contratos eletrônicos está na falta de segurança da
internet. Os preceitos legais aplicáveis do Direito brasileiro não se prestam a
regulamentar adequadamente o uso de assinatura digital, como também deixam em
aberto a questão da validade jurídica de documentos assinados digitalmente. A
ausência de legislação nessa área contribui imensamente para minar a confiança
do usuário de internet brasileiro nesta nova tecnologia, o que impede o
desenvolvimento do comércio eletrônico no País. A necessidade de leis claras e
adequadas disciplinandos o assunto é premente.” (Contratos via Internet: segundo os ordenamentos jurídicos
alemão e brasileiro., editora Del Rey, 2001,
pág.153).

No que diz
respeito aos contratos, a importância de leis que determinem seus mais variados
aspectos é fundamental pois assegurará as partes uma
celebração com garantias legais que tranqüilizem os envolvidos no sentido de
efetivar as cláusulas nele inseridas. Assim como, leciona a autora há
necessidade de leis claras e específicas para alavancar
o comércio eletrônico já que as leis vigentes são em grande maioria
imprestáveis para solucionar os conflitos nessa área.

Nosso
entendimento coaduna com a da autora, ressaltando apenas que para que os
litígios nessa área não fiquem descobertos por falta de leis sejam aplicadas da melhor forma possível os institutos
tradicionais, apenas e tão somente enquanto não existirem mecanismos próprios
de solução.

Segundo José
Rogério Cruz e Tucci “As técnicas
de certificação disponíveis na atualidade permitem garantir razoável
segurança do comércio eletrônico, até porque as entidades financeiras e
importantes empresas não teriam investido tantos recursos na comunicação via
internet se porventura houvesse risco acentuado aos seus potenciais clientes.

Em futuro não muito distantes, as empresas e os consumidores
irão certamente habituar-se, em proporção crescente, a utilizar e reconhecer
como seguras as transações virtuais”

O que não
acreditamos e não aceitamos são posições que se contentam com soluções
intermediárias que assegurem “razoável segurança” das relações estabelecidas
por meio eletrônicos, por entender que o direito deve assegurar de forma
concreta e não aproximada esses tipos de transações. Além
disso não para nós não é o costume que vai imprimir segurança a essa
relações e sim imposição de lei, bem como mecanismos estatais e até mesmo
privados que assegurem através de princípio próprios o respeito a essa
relações.

Segueno Tucci “conclui-se pois que a
eficácia probante dos contratos eletrônicos deve ser autorizada sem quaisquer
óbices e subordinada à prudente análise do julgador, que poderá por certo,
quando se fizer necessário (art.383, parágrafo único do CPC) recorre aos demais
meios de prova, em especial, à prova pericial para certificar-se da autenticidade
do respectivo documento.” (Eficácia probatória dos contratos celebrados pela intenet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet:
aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, pág 280)

A afirmação
que os contratos eletrônicos tem eficácia probatória sem quaisquer óbices para
nós é extremamente temerária pois enseja segurança que
não condiz com a realidade virtual facilmente manipulável. Porém a ressalva
feita pelo autor dizendo que em caso de dúvida quanto a
veracidade do documento deve-se recorrer a perícia estabelece para nós a
aplicação do princípio da subsidiariedade ao processo
civil.

Documento
eletrônico

Ao mencionar
documento eletrônico Ângelo Volpi Neto diz “que em virtude de
no Brasil não há legislação sobre o tema até a presente data de 2001, é
necessário que se faça aplicação do Direito Comparado, para adaptar-mos,
dentro do possível, à legislação existente e aplicarmos a prática comercial,
que como sempre, que como sempre vem muito antes de qualquer dispositivo legal.
(Comércio Eletrônico: Direito e segurança. Curitiba 2001, editora Juruá, pág 45)

Assim sugere o autor a aplicação subsidiária no direito comparado
e aplicação de costumes com vistas a sanar provisoriamente os problemas
surgidos pela falta legislativa. A nosso ver é uma via coerente e que merece
destaque além de claro compactuar com nosso entendimento sobre a necessidade de
leis em primeiro lugar.

Crimes
eletrônicos

Arthur José Concerino assevera uma dificuldade ainda maior na aplicação
do direito penal nas relações virtuais existentes bem como a necessidade
primordial da criação de leis para o combate da criminalidade eletrônica. “A
precariedade da legislação, aliada à falta de conhecimentos específicos sobre a
rede mundial e acerca dos métodos e forma utilizados pelo
invasores, de um lado, e a incessante expansão da internet e também o
permanente avanço da criatividade dos hackers, de
outro, dificultam sobre maneira a questão da segurança digital. Isto porque,
não só através de antivírus, firewalls, criptografia,
etc., se combate a ação desses experts. A falta de
regulamentação no que pertine a este tema também
constitui elemento de intranqüilidade. Embora esteja sendo aplicada, por
exemplo a legislação comum (código Penal) a alguns crimes praticados através da
rede, o fato é que em determinadas situações, o grau de ofensa ao bem da vida
lesado é de tal monta, que a sociedade clama por penalidades mais severas,
veiculadas através de normas específicas. Ademais, em matéria penal, faz-se
mister a descrição de uma conduta específica (tipo penal), pois este ramo do
direito repele o uso da analogia, quando aplicada em prejuízo do réu” (
Internet e segurança são compatíveis?. Arthur José Concerino.
Coor. Newton de Lucca e
Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes.
Edipro2001, Pág. 153)

Nesse caso
autor a nosso ver vai além salientando a impossibilidade da atuação da
legislação, em alguns casos, uma vez que determinadas tipificações dos crimes
não são aceitas a figura da analogia e por conseqüência, a nosso ver livra os
criminosos de sansões penais. Como assevera Guilherme Guimarães Feliciano
“Urge, pois, que venha a lume legislação específica para tipificar todas as
condutas próprias de criminalidade (mormente os delitos
informáticos puros, como noutros países se fez). A atipicidade de
diversa condutas socialmente reprováveis e relacionadas ao objeto informático,
algumas das quais em franca ascensão (e.g. o ingresso não autorizado em rede ou
sistema computacional), imprime ares de premência à edição de lei apropriada.
(Informática e criminalidade (primeiras linhas), ed. Nacional de direito 2001,
Ribeirão Preto, São Paulo, pág 134)

Em matéria
penal a omissão legislativa é ainda mais séria pois
traz consigo muitas das vezes a dificuldade na aplicação do princípio da subsidiariedade que poderá ser utilizada apenas em alguns
casos sobrando apenas para a lei a correta tipificação de outros não abrangidos
pelos preceitos legais vigentes.

Alexandre Jean
Daoun e Renato M. S. Opice Blum defendem que a “em que pesem as considerações de que a
lei material penal deva ser interpretada restritivamente, proibida a extensão
analógica, o revés de tal interpretação, para o Direito da Informática, ausente
qualquer traço análogo, o dinheiro rapinado de uma conta corrente via internet
é furto como outro qualquer, diferenciando-se apenas quanto a
maneira e quanto ao agente que pratica o delito (cracker).
Nesta abordagem, o que difere não é o tipo penal, nem mesmo os conceitos
incidentes sobre este; a inovação está no modus operandi. O resultado alcançado com a conduta independe da
abrangência jurídica atribuída a `res`”

E continua “Em
face das lacunas oriundas da modernidade, a reprimenda aos novos crimes
virtuais que afloram em nosso meio deverá acatar o princípio da reserva legal,
conquanto verificada no artigo 1O. do
Código Penal V brasileiro e consagrado pelo artigo 5, XXXIX da Constituição
Federal de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Enquanto isso
o Direito Penal, tutelador dos bens mais relevantes,
quais sejam, vida, liberdade, pode ser regido pelas normas penais como
anteriormente comentado.

A sociedade
não pode estar submetida à falta de interpretação destas ou ficar a mercê do
Direito costumeiro e da analogia para definir a sua aplicação. Através dos mecanismos legais existentes e dos que estão por vir,
deve brotar a resistência às condutas criminosas, anulando, assim, o desdém com
que parte da sociedade prefere tratar as inovações eletrônicas presentes cada
vez mais em nosso meio”. (Cybercrimes. Coord. Newton de Lucca e
Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes.
Edipro2001 pág. 126 e 127).

O artigo
constante em nossa
Carta Magna e no Código Penal mencionado pelos autores
visualiza bem o espírito do legislador e preconiza uma segurança legal na
punição dos crimes, portanto a legislação vigente é inapta para a solução dos
crimes virtuais que devem observar legislação específica, no entanto de maneira
subsidiária deve ser aplicada a legislação penal vigente não obedecendo as regras técnicas mais aos fins sociais que a lei é
destinada.

Soluções
inadequadas

Alguns autores
são incisivos demais a nosso ver e além disso
preconizam soluções inadequadas pois enxergam apenas legislação vigente, como a
do Prof. Roberto Senise Lisboa quando conclui que “o
empregador não pode efetuar o monitoramento de e-mail´s
encaminhados e recebidos por seus empregados, sob pena de violação do direito à
intimidade e a privacidade, salvo em se tratando de mensagens abertas ao
público em geral.

Havendo
desconfiança sobre a produtividade ou a fidelidade do empregado, torna-se
preferível optar pela sua substituição por outro empregado de confiança,
deslocando-o para outra atividade se for o caso. A inviolabilidade de
correspondência na internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet:
aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, pág. 490)

Ora, como o
empregador será que o empregador não poderá acessar o e-mail do empregado em
nenhuma hipótese mesmo que o mesmo seja reconhecidamente uma ferramenta de
trabalho colocada a disposição do empregado pelo
empregador. Seria a solução adequada o simples deslocamento do empregado de
setor não servido de e-mail. Não seria o caso de serem estabelecido
regulamentos de empresa ou a própria legislação trabalhista prever o
monitoramento do e-mail desde que respeitando a intimidade do trabalhador
podendo ser interceptados em determinadas condições legais.

São situações
complexas que pela omissão legislativa não podem ser resolvidas de maneira
simplista e sim através da correta aplicação do princípio da subsidiariedade às normas trabalhistas e constitucionais
vigentes até que sejam sanadas tais lacunas.

Para Renato M.
S. Opice Blum “em um futuro
próximo, os negócios realizados on line serão a regra e não mais a exceção. Dessa maneira,
ainda que seja possível atribuir a validade do documento
eletrônico desde já, observados certos pressupostos, impõem-se a adoção
de normas que regulamentem a questão da Assinatura Digital e sua validade
quando aplicada ao documento eletrônico, não só no Brasil, mas em todo o mundo,
visando uma segurança jurídica capaz de fornecer o comércio
internacional.”  (O processo eletrônico: assinaturas, provas, documentos e
instrumentos digitais. Direito Eletrônico: a internet e os tribunais Edipro 2001pág 65)

A nosso ver o
autor se contradiz quando diz  que é possível atribuir validade ao documentos eletrônico desde já e ao mesmo tempo diz ser
necessário a adoção de normas que regulamentem a ssinatura
digital e a sua validade.

Para Sérgio
Ricardo Marques Gonçalves “ o modo de se pacificar
este potencial manancial de lides com os quais lidamos hoje é aprovar, com
extrema urgência em nosso país, a adoção de um sistema de assinatura digital,
garantindo as partes e em especial ao lojista, mais respaldo na identificação
de seu parceiro de negócios. Serão também necessárias normas que determinem
toda uma infra-estrutura de armazenamento de dados e documentos, além de formas
de proteção ao seu conteúdo (que hoje também não temos), cabendo às partes
neste ínterim, salvaguardar seu interesse usando a prevenção como sua maior
arma. (O Comércio eletrônico e suas implicações jurídicas. Direito Eletrônico:
a internet e os tribunais edipro 2001, pág. 235)

Nosso
entendimento esta em consonância com o do autor, pois a solução definitiva
passa pela promulgação de leis que viabilizem a utilização dos meios
eletrônicos, sendo omissas aí sim a aplicação das normas vigentes desde que compatíveis
e adequadas utilizando o princípio a que nos referimos..

Direito
Autoral

O autor Manoel
J. Pereira dos Santos chega bem próximo de nosso entendimento quando observa o
disparate entre a proteção feita as obras impressas e
as eletrônicas dizendo que “parece inevitável concluir que, mesmo mantido o
caráter personalista do Direito Autoral, apesar da manifesta diluição dos
conceitos de autoria, originalidade e finalidade da obra intelectual, deveremos
sem dúvida contemplar o nascimento de um regime protetivo
das obras intelectuais de configuração radicalmente diferente daquele que
surgiu em decorrência da invenção da imprensa.” (Direito autoral na internetCoord. Marco Aurélio Greco
e Ives Gandra da Silva Martins: Editora revista dos
tribunais pág 161

Assim assegura
que o regimes protetivos
deverão ser radicalmente diferentes expondo a nosso ver a necessidade da
construção de mecanismos novos de proteção legal capaze
de coibir os abusos praticados nessa área. Mecanismos estes que só poderão ser
criados se forem solidificados em um disciplinas
específica do Direito, o Direito Informático.

Novas
realidades e postura inadequadas

Devemos
separar as posturas que não devem ser nem simplistas nem inadequadas porém acreditamos na necessidade de construção de novos
institutos próprios de uma ramo autônomo da ciência como o princípio da subsidiariedade e não buscar compatibilidade em disciplinas
já existentes que sempre trarão o ranso arcaico e
problemas de interpretação e aplicação.

Segundo Marco
Aurélio Greco “ diante desta
novas realidades, cumpre evitar duas posturas igualmente inadequadas em se
tratando desta novidade que são os sites da internet: uma é repelir a aplicação
dos conceitos que foram construídos no âmbito do Direito como se a realidade fosse
totalmente diferente e eles fossem absolutamente inadequados. Não há dúvida que
a novidade é manifesta e que esta realidade virtual escapa do padrão que baseou
a disciplina normativa dos últimos séculos. Por isso pode-se dizer que os
conceitos clássicos estão em crise, pois não são suficiententemente
operativos para regular a realidade atual, mas isto não significa que os standards que os informam e os valores e finalidades que
visam não sejam semelhantes aos que devem encontrar aplicação no âmbito da internet
(boa-fé, lisura de comportamento, etc…)

Outras postura igualmente
simplista é pretender considerar que os conceitos construídos a partir de um
mundo material são automaticamente transplantáveis para o âmbito da internet.
Exageramos em sentido oposto, pois, assim como é fato que existem conceitos,
institutos, figuras e normas que podem ter aplicação no mundo virtual, também é
fato que este apresenta características absolutamente novas que não são
captadas pelas normas existentes.

A conclusão
que daí decorre é que há todo um conjunto de situações novas que exige um
esforço de todos os estudiosos do Direito, no sentido de buscar uma disciplina
que seja compatível com as características técnicas e operacionais da
informática e que conduza a uma nova conformação de institutos jurídicos
existentes e ao nascimento de outros novos, seja quanto aos objetos das
relações jurídicas, seja quanto ao seu valor  ou conteúdo”
(Estabelecimento tributário e sites na internet. Coord.
Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito
& Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, pág
313 e 314)

Concordamos
com o autor quando se refere ao nascimento de novos institutos jurídicos uma
vez que, somente através deles será possível a solução
adequada, mais próxima da justiça almejada aos problemas surgidos no âmbito
virtual.

A função do
Direito

Para concluir-mos salientaremos a função do direito que deve
servir ao homem em sociedade e não ser um empecilho para o progresso como bem
salienta o Prof. Arnoldo Wald “novas formulações hão
de ser criadas, outros equilíbrios devem ser encontrados, no plano dos
contratos, da família, da sociedade e do próprio Estado, para que o direito não
seja uma espécie de camisa-de-força que impeça a boa utilização das novas
técnicas, e que prevaleça um clima de cooperação dominado pela ética”. (Os contrato eletrônicos e o Código Civil, in Direito e
Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. Coord.
Marco Aurélio Greco e Ives Gandra
da Silva Martins: Editora revista dos tribunais, 2001 pág. 15).

Assim
entendemos que a relações virtuais são uma nova
realidade inserida na sociedade que precisa de regras de conduta na utilização
desses meios tecnológicos colocados a sua disposição para que esses mecanismos
não sejam desviados de suas verdadeiras utilidades servindo para a violação de
direitos. A Nova realidade sugere Marco Aurélio Greco
“coloca problemas jurídicos complexos que estão exigindo a elaboração de uma
legislação compatível com suas características” e o “grande desafio para a
jurisprudência e legislação que vierem a ser construídas versando as atividades
realizadas com o uso de computadores, não envolve questões meramente técnicas
de eficiência dos equipamentos, mas está predominantemente, na composição justa
e equilibrada destes valores. (Internet e Direito, 2O. edição, revista aumentada. Editora dialética , 2000, São
Paulo, pág. 43)

Porém
acreditamos na necessidade de adequação do direito, uma espécie de mudança de
rumos no sentido de aprimorar os institutos jurídicos direcionando-os a
solucionar eficaz e especificamente os problemas provenientes do mundo virtual
através de mecanismos e princípios próprios desse ramo do direito como o
princípio da subsidiariedade.