Daniel da Silva Gallardo[1]
RESUMO
A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis. A referida lei implantou um novo direito real de garantia, considerado por alguns doutrinadores como uma super garantia, que foi criado em um momento que o mercado imobiliário estava em baixa, tendo como principal objetivo, o aumento do crédito imobiliário, o que impulsionou o mercado imobiliário, reconquistando a confiança dos investidores. Trata-se de uma garantia célere, econômica e segura, é executada de forma extrajudicial, diferentemente de outras garantias de direito real que dependem de processo judicial para obter a recuperação do crédito. A alienação fiduciária de bens imóveis é um instituto sui generis, possuindo formas e requisitos distintos das demais espécies de garantias reais.
Palavras-chave: Alienação. Fiduciária. Garantia. Imóvel. Execução.
1 – INTRODUÇÃO
O objetivo deste artigo científico é apresentar o procedimento de execução extrajudicial de contratos de alienação fiduciária com garantia de bens imóveis, introduzido ao Direito Brasileiro, em 20 de novembro de 1997, pela polêmica Lei nº 9.514/97.
A Lei 9.514/1997 é considerada polêmica, tendo em vista que ela dita regras que autorizam que o credor execute o seu crédito, sem que tenha que acionar os tribunais pátrios.
Diante disto, como os profissionais jurídicos pátrios estão habituados com a exclusividade da tramitação das execuções perante o poder judiciário, se faz necessário apresentar-lhes o procedimento da execução extrajudicial de créditos com garantia imobiliária.
Desta forma, serão abordados por este artigo científico, os motivos que ensejaram a criação da Lei 9.514/1997, a sua natureza jurídica, além da sequencia de atos adotados no procedimento da execução extrajudicial, tratada na referida Lei.
2 – OS ASPECTOS QUE MOTIVARAM A CRIAÇÃO DA LEI 9.514/97
Antes da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, não existia um mercado imobiliário de grande monta, o que não correspondia à necessidade habitacional da população nacional. Muito dessa falta de mercado imobiliário, se dava pela falta de mecanismos seguros para a recuperação de crédito quando houvesse inadimplemento por parte do devedor.
Até então, a garantia mais utilizada na época era a garantia hipotecária, que Ivanildo Figueiredo[2] conceitua da seguinte forma:
“A hipoteca é definida, juridicamente, como um direito real que limita a titularidade e o poder de dispor do título de bem imóvel da sua propriedade (Código Civil, art. 1.225, IX), que ocorre nos casos em que o imóvel venha a ser dado ou vinculado como garantia do pagamento da dívida contraída pelo seu proprietário. Representa a hipoteca um direito real de garantia em favor de terceiro, ou seja, um ônus que vincula e restringe a disponibilidade do proprietário sobre determinado bem imóvel, até que seja liquidada a dívida vinculada ao crédito concedido sob garantia hipotecária.”
Ocorre que o credor tinha que acionar o poder judiciário para executar o crédito imobiliário garantido por hipoteca, o que tardava muito a recuperação do crédito, além de ser extremamente custoso e arriscado, desestimulando o investimento do mercado imobiliário.
Diante disto, surgiu a necessidade de se criar um método mais célere, econômico e seguro. Havendo tal mecanismo, o mercado imobiliário seria impulsionado, diante da facilidade do credor em recuperar o crédito imobiliário, caso o devedor inadimplisse com sua obrigação de pagar.
Marcelo Terra[3], em sua obra, menciona que “A lei nº 95.14/97 estabelece procedimentos bastante ágeis, visando a segurança do crédito, que, se garantido estiver, atrairá maiores investimentos, oxigenando o mercado e permitindo renovações do investimento”.
Com isto, diante da ineficiência das tradicionais espécies de garantias reais imobiliárias, criou-se a Lei 9.514/1997, que dentre outras coisas, regulamentou a alienação fiduciária em garantia de bem imóveis. É importante destacar que a Lei 9.514/1997, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, porém, não extinguiu a hipoteca ou as demais garantias reais imobiliárias, apenas criou outra espécie de garantia imobiliária.
3 – CONCEITO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, instituiu uma nova espécie contratual, denominada de alienação fiduciária de bem imóvel, que atualmente, é a modalidade de financiamento habitacional mais utilizado pelo mercado imobiliário.
A art. 22 da Lei Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, conceitua a alienação fiduciária de bem imóvel, sendo ela “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”
Em sua obra, Melhim Namem Chalhub, sabiamente, diferencia a alienação fiduciária de bem imóvel da hipoteca, afirmando “que na hipoteca o devedor grava o imóvel mas o mantém sob seu domínio, enquanto que na propriedade fiduciária o devedor transfere o domínio para o credor”.[4]
Já Frederico Henrique Viegas[5], conceitua a alienação fiduciária de bem imóvel da seguinte maneira:
“A alienação fiduciária, como negócio de garantia que é, desenvolve-se como um direito acessório, dependente de uma obrigação principal, notadamente um contrato mútuo, pelo qual o devedor – chamado de fiduciante – realiza, por si, ou por intermédio de terceiro, a entrega de bem imóvel, para o credor – dito fiduciário -, em propriedade resolúvel, enquanto durar a obrigação principal.”
Por sua vez, o nobre doutrinador Ivanildo Figueiredo[6] de maneira mais exemplificativo, defende que:
“Nesse contrato, se o imóvel for de propriedade do construtor e por este financiado em favor do adquirente ou devedor, a propriedade imobiliária, que antes era plena, passa a assumir a forma de propriedade fiduciária, de caráter resolúvel, ou seja, a propriedade efetiva do imóvel somente será transmitida ao adquirente após a quitação do preço total da venda.”
Diante dessas definições, pode-se conceituar que a alienação fiduciária é um negócio jurídico, diferente da hipoteca, onde o devedor entrega a propriedade resolúvel ao credor, com intuito de garantir a obrigação pactuada, retornando ao devedor com a quitação da obrigação.
4 – DA NATUREZA JURÍDICA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
O contrato de alienação fiduciária de bem imóvel faz surgir a possibilidade do direito real, que será concretizado com o seu registro no Registro de Imóveis competente, o que constituirá a propriedade fiduciária, que será a garantia do contrato.
A Lei 9.514/1997, em seus artigos 22 e 23, diferencia bem os atos constituídos em cada momento:
“Art. 22. A Alienação fiduciária regulada por esta lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.”
Analisando o texto legal, Frederico Henrique Viegas[7], entende que “a alienação é o negócio jurídico com escopo de garantia em que se contrata a transferência da propriedade em termo resolúvel.”
Há que se destacar que a alienação fiduciária não é sinônimo de propriedade fiduciária. A alienação fiduciária é o negócio jurídico pactuado entre as partes, enquanto que a propriedade fiduciária é a garantia do contrato, que é constituído com o registro da alienação fiduciária na matrícula do imóvel, no Registro de Imóvel competente.
Com isto, a natureza jurídica, da alienação fiduciária de bem imóvel, é de negócio jurídico, dotado de uma super garantia, tendo em vista que o devedor fiduciante entrega a propriedade fiduciária ao credor fiduciário, até que seja quitado a obrigação, sendo totalmente diferente das demais espécies de direito real de garantia.
5 – DA EXTINÇÃO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA PELO PAGAMENTO
Antes de tratar da extinção da alienação fiduciária pelo pagamento por parte do devedor fiduciante, se faz pertinente apresentar as interpretações do doutrinador Luiz Antonio Scavone Junior[8], que em sua celebrada obra, apontou que:
“A alienação fiduciária de bem imóvel surge no Direito pátrio através da Lei 9.514/1997, sendo definida como o negócio mediante o qual o devedor (fiduciante), transmite a propriedade imobiliária ao fiduciário (credor), em garantia da dívida assumida pela aquisição de imóvel.
Todavia, de acordo com os arts. 25 e 33 da Lei 9.514/1997, a propriedade transmitida ao credor (fiduciário) é resolúvel.
Isso significa que, pago o preço determinado no contrato, resolve-se a propriedade do credor (fiduciário), retornando a propriedade ao antigo devedor (fiduciante).”
É notório que o legislador teve o cuidado de estabelecer o procedimento e os prazos que o credor fiduciário deve respeitar, diante do adimplemento da obrigação principal, por parte do devedor fiduciante. Tais previsões estão dispostas no art. 25 da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997:
“Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.
Com isto, o adimplemento da obrigação principal extingue a alienação fiduciária, resolvendo a propriedade fiduciária, obrigando o credor fiduciário a fornecer ao devedor fiduciante, no prazo de 30 dias, a contar da data de liquidação da dívida, o termo de quitação, sob pena de ter que pagar a este, a título de multa, meio por cento ao mês, sobre o valor do contrato.
Por sua vez, uma vez levado o termo de quitação ao Registro de Imóveis competente, o oficial deverá cancelar o registro da propriedade fiduciária, devendo tal ato ser por meio de averbação.
6 – DO PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO EM CASO DE INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE
É lógico que no momento da contratação do contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, as partes não objetivam descumprir com suas obrigações contratuais, no entanto, na atual conjuntura do País, há um elevado crescimento no número de inadimplência por parte dos devedores fiduciantes, o que faz surgir a necessidade de se estudar as consequências do inadimplemento por parte do devedor fiduciante, previstos na Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997.
Com isto, caso o devedor fiduciante não pague toda a obrigação ou parte dela, o fiduciante poderá ser constituído em mora, que autorizará o início do procedimento de consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário.
Para constituir em mora o devedor fiduciante, o credor fiduciário terá que intimar o devedor, por meio de notificação extrajudicial, operacionalizada pelo oficial do competente Registro de imóveis, concedendo ao devedor, o prazo de 15 (quinze) dias, para quitar as prestações vencidas, além das que vencerem até a data do pagamento, acrescidas de juros, multas contratuais, encargos e demais despesas.
O credor fiduciário só poderá notificar o devedor fiduciante após decorrer o prazo de carência, que obrigatoriamente, deverá estar estabelecido no contrato de alienação fiduciária, conforme trata Umberto Bara Bresolin[9], que entende que “O procedimento de execução extrajudicial em exame não se deflagra automática e imediatamente após o inadimplemento. Exige-se do credor que, por primeiro, aguarde o prazo de carência estabelecido em contrato.”
Além disso, Marcelo Terra[10] destaca que:
“O oficial predial somente agirá a pedido do credor (fiduciário), que lhe encaminhará requerimento escrito, instruído com demonstrativo analítico da dívida, não cabendo ao oficial adentrar no mérito das parcelas da dívida, nem no de sua quantificação.”
A intimação terá que ser na pessoa do devedor fiduciante, ou de seu representante legal (procurador).
A Lei 9.514/1997, em § 3º, art. 26, autoriza que o oficial do Registro de Imóveis notifique o devedor ficuciante, ou seu procurador, utilizando o oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca do imóvel, ou ainda por correio, com aviso de recebimento.
Recentemente, a Lei 13.465/2017, incluiu algumas novidades procedimentais na Lei 9.514/1997, dentre essas novidades, está a possibilidade de intimação por hora certa, estabelecida no § 3º-A, do Art. 26:
“§ 3º-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”
A referida Lei 13.465/2017, ainda incluiu o § 3º-B, que autoriza que a intimação do devedor fiduciante seja feita aos funcionários de portaria responsável pelo recebimento de correspondência, nos condomínios edilícios ou em outras espécies de conjuntos imobiliários.
Caso o devedor fiduciante, ou seu procurador, não seja localizado por estar em local incerto, não sabido ou de difícil acesso, o responsável pela diligência terá que certificar o ocorrido, informando o oficial de Registro de Imóveis, que por sua vez, intimará o credor fiduciário por editar, que deverá ser publicado nos termos dos § 4º, art. 26, da Lei 9.514/1997:
“§ 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.”
Se o devedor fiduciante pagar o débito, o contrato de alienação fiduciária será restabelecido, devendo o Registro de Imóveis, no prazo de 3 (três) dias, repassar os valores ao credor fiduciário, já com o devido abatimento das despesas da cobrança e da intimação.
Porém, se decorrer o prazo de 15 (quinze) dias, sem que o devedor fiduciante purgue a mora, o oficial do Registro de Imóveis certificará o fato, o que autorizará que o credor fiduciário consolide a propriedade em seu favor, mediante comprovação do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos e de laudêmio, se for o caso.
O item 256.1 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, estabelece que se decorrer o prazo de 120 (cento e vinte) dias, sem que o credor fiduciário tenha consolidado a propriedade, os autos serão arquivados, exigindo novo procedimento de execução extrajudicial.
No entanto, a inovadora Lei 13.465/2017, incluiu o Art. 26-A, §1º e §2º, que diz o seguinte:
“Art. 26-A. Os procedimentos de cobrança, purgação de mora e consolidação da propriedade fiduciária relativos às operações de financiamento habitacional, inclusive as operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), sujeitam-se às normas especiais estabelecidas neste artigo.
Com isto, nos contratos de financiamento habitacional, a consolidação em favor do credor fiduciário, deverá ser averbada, impreterivelmente, no registro de imóveis no trigésimo dia, contados da expiração do prazo de 15 (quinze) dias para purgação da mora.
Ou seja, na realidade, o devedor fiduciante de unidade habitacional, terá ao todo 45 (quarenta e cinco) dias para purgar a mora, já que a consolidação só poderá ocorrer no trigésimo dia contados do prazo que trata o § 1º do art. 26 da Lei 9.514/1997.
Cabe destacar que o devedor fiduciante tem a opção de entregar o imóvel ao credor fiduciário, como forma de pagamento, desde que o credor concorde com isto, o que será vantajoso para ele, pois estará dispensado de cumprir o procedimento de leilão estabelecido no art. 27, Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997.
Entretanto, uma vez consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário, ele deverá, no prazo de trinta dias, promover o leilão público para a alienação do imóvel.
Caso no primeiro leilão público, o maior lance oferecido seja inferior ao valor do imóvel estipulado no contrato de alienação fiduciária, será realizado o segundo leilão nos quinze dias seguintes.
No segundo leilão, o lance vencedor deverá ser igual ou superior ao valor da dívida, que incluem as despesas, prêmios de seguro, encargos, tributos e despesas condominiais.
Outra novidade inserida na Lei 9.514/1997 pela Lei 13.465/2017, foi § 2º-A e do Art.27, que determina a intimação do devedor fiduciante, para informar-lhe as datas e locais dos leilões, podendo ser a intimação por correspondência, no endereço informado no contrato, ou mesmo por e-mail (endereço eletrônico).
Ademais, o § 2º-B do Art. 27, conferiu ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel, porém, tal direito poderá ser exercido até a data do segundo leilão, devendo ser pelo preço da dívida, somados todos os encargos e despesas arcados pelo credor fiduciário, o que acarretará obrigação tributária, decorrentes da nova aquisição do imóvel.
Por fim, realizado o leilão, caso o lance vencedor seja superior ao da dívida do imóvel, no prazo de cinco dias, o credor fiduciário deverá repassar ao devedor fiduciante o valor excedido, o que implicará na quitação recíproca. No entanto, se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao da dívida, a obrigação do devedor fiduciante será extinta, devendo o credor fiduciário, no prazo de cinco dias, emitir termo de quitação da dívida.
6 – CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se que a Lei 9.514/1997, que institui a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, foi nitidamente criada para beneficiar os investidores que costumam ser instituições financeiras ou construtoras, que normalmente figuram como credores fiduciários nos contratos de alienação fiduciária com garantia de bem imóvel.
A Lei criou uma super garantia, que impulsionou o mercado imobiliário, trazendo como consequência, a valorização dos imóveis, uma vez que a demanda por imóveis aumentou. Essa super garantia é embasada em um procedimento célere e eficaz, que assegura a recuperação do crédito do credor fiduciário, quando o devedor fiduciante inadimplir com suas obrigações, recuperação esta que se dará de forma extrajudicial, sendo muito mais rápido e econômico.
Entretanto, as recentes alterações na Lei 9.514/1997 pela Lei 13.465/2017 irão ocasionar calorosas discussões doutrinárias e litígios processuais, principalmente quanto ao prazo para a averbação da consolidação da propriedade, que autoriza ao devedor fiduciante, no §2º do Art. 26-A, que ele pague os débitos vencidos, juntamente com as despesas, até a data da averbação da consolidação, quando o §1º do Art. 26-A, determina de forma peremptória, que o credor averbe a consolidação no trigésimo dia, o que poderá acarretar o recolhimento indevido do imposto de transmissão de bens imóveis.
Ademais, a Lei 13.465/2017, seguindo o entendimento jurisprudencial, inseriu a intimação do devedor dos atos de Leilão, concedendo a ele o direito de preferência da compra do imóvel.
De modo geral, a Lei 9.514/1997 foi benéfica para a sociedade, pois trouxe segurança para os investidores na recuperação dos créditos, o que ocasionou que os bancos passassem a emprestar mais, com juros menores, possibilitando a ampliação do número de famílias que passaram a adquirir imóveis, materializando os diretos constitucionais da dignidade da pessoa humana e da moradia.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA LEY 9.514 / 97
Resumén: La Ley 9.514, de 20 de noviembre de 1997, instituyó la alienación fiduciaria de bienes inmuebles. La referida ley implantó un nuevo derecho real de garantía, considerado por algunos adoctrinadores como una súper garantía, que fue creado en un momento que el mercado inmobiliario estaba enbaja, teniendo como principal objetivo, el aumento del crédito inmobiliario, lo que impulsó el mercado Inmobiliario, reconquistando la confianza de los inversores. Se trata de una garantía rápida, económica y segura, se ejecuta de forma extrajudicial, a diferencia de otras garantías de derecho real que dependen del proceso judicial para obtener la recuperación del crédito. La alienación fiduciaria de bienes inmuebles es un instituto sui generis, poseyendo formas y requisitos distintos de las demás especies de garantías reales
Palabras clave: Alienación. Fiduciaria. Garantía. La propiedad. Ejecución
REFERÊNCIAS
BRESOLIN, Umberto Bara. Execução Extrajudicial Imobiliária. Aspectos Práticos, Coleção Atlas de Processo Civil, Coordenação: Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013
CHALHUB, Melhim Namem. O Leilão extrajudicial face ao princípio do devido processo legal. Repro, nº 96, 1999.
FIGUEIREDO, Ivanildo. Direito Imobiliário. São Paulo: Editora Atlas, 2010.
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Direito Imobiliário – Teoria e Prática. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
LIMA, Frederico Henrique Viega de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 4ª ed. (ano 2009), 2ª reimpr. (ano 2010). Curitiba: Juruá, 2011.
TERRA, Marcelo. Alienação Fiduciária de Imóvel em Garantia (Lei nº 9.514/97, primeiras linhas), Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – Segio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998.
[1] Advogado, graduado em Direito pela Universidade Católica de Santos, pós graduado em Direito Tributário e em Direito Público, com formação para Magistério Superior, ambos pela Universidade LFG/Anhanguera, sócio, responsável pelo setor de Direito Imobiliário, do Escritório Li, Gallardo & Lins Advogados, membro efetivo da Comissão de Direito Notarial e de Registros Públicos da Ordem dos Advogados de São Paulo/SP, com MBA em Direito Imobiliário na Faculdade Legale. E-mail: danielgallardo.dir@gmail.com
[2] FIGUEIREDO, Ivanildo. Direito Imobiliário. São Paulo: Editora Atlas, 2010. 21 p.
[3] TERRA, Marcelo. Alienação Fiduciária de Imóvel em Garantia (Lei nº 9.514/97, primeiras linhas), Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – Segio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998. 42 p.
[4] CHALHUB, Melhim Namem. O Leilão extrajudicial face ao princípio do devido processo legal. Repro, nº 96, 1999. 75 p.
[5] LIMA, Frederico Henrique Viega de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 4ª ed. (ano 2009), 2ª reimpr. (ano 2010). Curitiba: Juruá, 2011. 59 p.
[6] FIGUEIREDO, Ivanildo. Direito Imobiliário. São Paulo: Editora Atlas, 2010. 53 p.
[7] LIMA, Frederico Henrique Viega de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 4ª ed. (ano 2009), 2ª reimpr. (ano 2010). Curitiba: Juruá, 2011. 68 p.
[8] JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Direito Imobiliário – Teoria e Prática. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 505 p.
[9] BRESOLIN, Umberto Bara. Execução Extrajudicial Imobiliária. Aspectos Práticos, Coleção Atlas de Processo Civil, Coordenação: Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013. 111 p.
[10] TERRA, Marcelo. Alienação Fiduciária de Imóvel em Garantia (Lei nº 9.514/97, primeiras linhas), Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – Segio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998. 43 p.
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