Provas ilícitas e o devido processo legal: Uma análise a partir da Lei nº. 11.690/2008

Resumo: Analisa o grau de realização do princípio do devido processo legal, a partir da novel redação emprestada ao artigo 157 do Código Processual Penal brasileiro pela Lei n.º 11.690/2008, referente à matéria de inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas ilicitamente.

Palavras-chave: Devido Processo Legal. Direitos e Garantias Fundamentais do Acusado. Provas Ilícitas. Sistema de Inadmissibilidade. Sistema de Nulidade. Imparcialidade.

Sumário: Introdução; 1. Processo Penal como garantia do acusado; 2. A reconstrução dos fatos através da prova e a necessidade de limitações ao Estado; 3. A Lei n.º 11.690/2008 e suas inovações acerca das provas ilícitas; 4. A relação sujeito x objeto e as provas ilícitas (o vetado § 4º); Disposições Finais.

Introdução

Previsto no art. 5º, inciso LIV, o princípio do devido processo legal figura como direito e garantia fundamental àquele que se encontra sob o alvo de um processo judicial ou administrativo. Entender um processo como devido significa dizer que em todos os seus momentos devam ser obedecidas regras e princípios que o torne salutar e o faça atingir seu primordial objetivo de prestação efetiva da tutela jurisdicional. Dentre tais princípios decorrentes do processo devido, encontra-se a vedação constitucional inserta no inciso LVI do mesmo artigo, que diz serem “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Com o fito de aumentar o grau de realização desse valor-princípio, a Lei n.º 11.690, de 10 de junho de 2008, trouxe inovações ao texto legal do Código de Processo Penal, alterando a redação de seu artigo 157 e acrescentando parágrafos ao mesmo, concernente ao tema da inadmissão de provas obtidas ilicitamente para o processo penal, de maneira a tornar uníssono, em âmbito constitucional e infraconstitucional, o discurso sobre a matéria, que já possuía assentos doutrinário e jurisprudencial bem firmados.

Tendo como ponto de partida a trilogia valorativa da citada lei reformadora, qual seja, buscar alterações com o escopo dar maior celeridade, simplicidade e segurança ao processo penal e com isso alcançar a efetiva prestação jurisdicional, verificar-se-á em qual medida a novel redação emprestada ao artigo 157 do Código Processual Penal realizará tais valores, sem, contudo, implicar em possíveis furtos aos direitos e garantias fundamentais do acusado.

Dar-se-á especial importância à vedação imposta pela Presidência da República ao § 4º do mencionado artigo do tabulário processual penalista, uma vez que desconsiderou a figura do juiz da causa como sujeito capaz de sofrer influenciações das provas obtidas ilicitamente e expurgadas do processo.

Ao desenvolvimento, pois.

1 Processo Penal como garantia do acusado

Antes do advento da Carta Política de 1988, o princípio fundamental que norteava o Código Processual Penal brasileiro era o da presunção de culpabilidade do acusado, sendo este apontado como potencial e virtual culpado. Dentro dessa perspectiva, o processo penal apresentava peculiares características de conotação evidentemente autoritárias, onde, na balança entre a tutela da segurança pública e a tutela da liberdade individual, prevalecia a preocupação quase que exclusiva com a primeira, e a busca da verdade real dava azo a práticas autoritárias e abusivas por parte dos poderes públicos.[1]

O caráter rígido que permeava o processo penal foi sofrendo flexibilizações com o passar dos tempos, sendo alteradas inúmeras regras restritivas do direito à liberdade. Com o advento da Constituição Federal de 1988, tais alterações operaram no sentido diametralmente oposto ao que apontava o antigo regime penal-processualista.

Segundo aponta Eugênio Pacelli[2], “enquanto a legislação codificada pautava-se pelo princípio da culpabilidade e da periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de amplas garantias individuais”. Continua o renomado autor, explicitando a mudança de ares trazida com o novo diploma político: “A mudança foi radical. A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo da aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado”.[3]

O processo penal, portanto, passou a ser instrumento em favor do acusado, passando a ser devido, ou seja, deve obediência a uma série de princípios dos quais este (due process of law) é fonte fundamental. Desse modo, o processo penal é uma garantia que, antes de ser meio para a condenação, é meio de defesa efetiva do acusado, pois todos os seus princípios devem ser observados.

Nessa esteira, César Dario Mariano da Silva aponta:

“O processo, como o meio pelo qual o Estado exerce a jurisdição, tem de ser pautado pela estrita legalidade. Essa legalidade nada mais é do que a observância aos mandamentos constitucionais e legais que regem tanto o processo civil quanto o penal. É uma garantia das partes, que vêem no Estado o mecanismo para a solução de seus conflitos de interesses. Assim, há necessidade da perfeição do ato judicial para que ele possa produzir seus efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou ineficaz”.[4]

As características que passaram a figurar no processo penal, dessa forma, apresentaram conotação amplamente garantista, de um processo construído sob os rigores da lei, da ética (na conduta) e do Direito, cuja observância passou a ser imposta a todos os agentes do Poder Público, de maneira que a verdade, agora judicial, fosse o resultado da atividade probatória licitamente desenvolvida.[5]

Para o momento, todavia, analisam-se, como garantias que devem ser asseguradas no processo penal, apenas a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente e a imparcialidade do órgão julgador, quando em contato com as referidas provas de procedência ilícita, de acordo com a reformadora Lei Federal n.º 11.690/2008.

Primeiramente, mostrar-se-á em breves linhas como se deu a necessidade de imposição de limitações ao Estado, quando da persecução penal. Em seguida, discorre-se sobre as alterações advindas com a lei reformadora, visando a manifestação legal infraconstitucional a respeito da inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas, para, finalmente, tecer-se alguns comentários acerca da imparcialidade do juiz no tocante à matéria.

2 A reconstrução dos fatos através da prova e a necessidade de limitações ao Estado

Antes de se apontar as inovações trazidas pela Lei n.º 11.690/2008, mister fazer um breve incurso sobre o tema da realização da atividade probatória desenvolvida pelo Estado, quando funcionando em razão da persecutio criminis. Trata-se, simplesmente, da tentativa de busca da verdade para a aplicação do direito ao caso em espécie.

Conforme descreve Eugênio Pacelli[6],

“Ao longo de toda a sua história, o Direito defrontou-se com o tema da construção da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de obtenção da verdade, desde as ordálias e juízo de deus (ou dos deuses), na Idade Média, em que o acusado submetia-se a determinada provação física (ou suplício), de cuja superação, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade de sua pretensão, até a introdução da racionalidade nos meios de prova.”

A partir dessa visão racionalista, onde se buscaram meios para a construção da realidade histórica dos fatos (delituosos), é que começaram a surgir limitações impostas ao Estado, no momento da persecução penal. Isto porque ele, o Estado, é o detentor monopolista da atividade jurisdicional e rejeita toda e qualquer forma de solução privada e unilateral dos conflitos, mormente os de natureza penal[7]. Desse modo,

“Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados, submetidos, porém, a um limite previamente definido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e às garantias individuais, dos acusados e de terceiros, protegidos pelo imenso manto da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.”[8] (grifo do autor).

A Lei n.º 11.690/08, em consonância com a limitação constitucional prevista, acabou por disciplinar a matéria da provas ilícitas no Código Processual Penal. Vejamos suas nuances.

3 A Lei n.º 11.690/2008 e suas inovações acerca das provas ilícitas

O já mencionado princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente encontra previsão expressa em nossa Carta Constitucional, em seu artigo 5º, inc. LVI, e sofreu regulamentação da recente Lei reformadora do Código Processual Penal brasileiro, que alterou o seu artigo 157 e acrescentou parágrafos ao mesmo, passando a ter a seguinte redação:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (VETADO)”.

À época, Luiz Flávio Gomes já noticiava alguns dos benefícios mais evidentes trazidos pela alteração legal. Segundo o respeitado jurista, o artigo dava dois passos à frente, o primeiro determinando que as provas ilícitas deveriam ser desentranhadas do processo, e o segundo estando no conceito de provas ilícitas contido no corpo do artigo, qual seja: “as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Para LFG, a nova regulamentação do art. 157, além de a) coibir práticas infracionais do próprio Estado e assegurar direitos e garantias individuais de todos, acabou por b) fixar parâmetros legais dentro dos quais não mais se poderá alegar nulidade.[9]

A questão de se coibirem práticas abusivas do Estado (primeiro ponto), quando da persecução penal, no que tange à obtenção de provas, já figurava como um discurso de rotina no âmbito jurisprudencial e doutrinário, sempre destacando a tutela das garantias individuais do acusado em face do aparato estatal. Significa dizer que o Estado não poderá a todo custo e de qualquer modo promover a persecução penal, podendo fazê-la somente de acordo com a estrita legalidade, a fim de encontrar a verdade judicial a partir de uma atividade probatória licitamente desenvolvida.

Quanto à fixação de parâmetros legais (segundo ponto), a nova redação dada ao art. 157, caput, do CPP diz serem ilícitas as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Todavia, pondera César Dario, tal violação não se opera a todo e qualquer tipo de norma ou princípio constitucional, mas apenas naqueles casos em que houver desrespeito a normas ou princípios de direito material relacionados com a proteção das liberdades públicas (colhida mediante tortura, violação do domicílio, sigilo das conversações telefônicas, da correspondência, da intimidade, v.g.).[10]

Luiz Flávio Gomes, complementando o raciocínio exposto, entende que a prova ilícita, além de se enquadrar como aquela obtida mediante ofensa a direito material tocante às liberdades públicas, possui natureza extraprocessual, ou seja, é externa ao processo penal.[11] 

Diferentemente ocorre com a denominada prova ilegítima, que possui natureza processual e não implica em qualquer infração de norma material, mas, tão-somente, em infração de norma processual. Desse modo, a violação de norma de natureza processual não levará à ilicitude da prova (sistema de inadmissibilidade), mas à sua nulidade (sistema de nulidade)[12].

Poder-se-ia tomar, assim, a prova ilegal como gênero, das quais são espécies a prova ilegítima (que atenta contra norma processual) e a prova ilícita (que viola princípio constitucional).[13]

Entender a diferenciação entre os sistemas (inadmissibilidade e nulidade) possibilita realizar a seguinte inferência prática: toda prova ilícita será processualmente ilegítima, mas nem toda prova ilegítima será considerada ilícita, salvo quando a nulidade também caracterizar violação a norma de direito constitucional, relacionada à proteção das liberdades públicas, bem como violação a norma legal, que implique infração a direito material. [14]–[15]

Para Luiz Flávio Gomes[16],

“o que é decisivo para se descobrir se uma prova é ilícita ou ilegítima é o locus da sua obtenção: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira, combinando-se o que diz a CF, art. 5º, inc. LVI (“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos) com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP (“ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”), se vê que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas) passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis” (cf. PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812). (grifo nosso).

     A inserção do § 1º, no art. 157, foi a primeira manifestação positivada em nosso ordenamento jurídico a respeito da inadmissibilidade de provas ilícitas por derivação, posição já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, referente à teoria criada pela Suprema Corte norte-americana, denominada fruit of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), onde o defeito da árvore se transmite a seus frutos, ou seja, em sendo a prova obtida ilicitamente, as que dela decorrerem e guardarem nexo de causalidade também assim o serão.

A própria redação do mencionado dispositivo faz a ressalva dos casos em que não há a necessária correlação de causa e efeito entre a prova ilícita e a derivada ou, ainda, quando esta puder ser obtida por uma fonte independente das primeiras. No § 2º, o legislador trouxe o entendimento do que se considera por fonte independente.

A dicção do § 3º, segundo LFG,

“tem por objetivo sepultar, de vez, qualquer possibilidade de consulta a tal prova (ilícita). Se ela foi reconhecida como ilícita, assim declarada por decisão judicial transitada em julgado, não há qualquer razão lógica para sua manutenção no processo. Evita-se, assim, que a parte interessada se sinta tentada a invocá-la e, pior, que as instâncias superiores eventualmente se impressionem com seu teor. Melhor seu desentranhamento e posterior inutilização”.[17]

Feitas essas breves observações acerca das mudanças imprimidas pela Lei 11.690/2008, destina-se tópico próprio para a análise do § 4º do art. 157, do CPP, que foi vetado pelo Presidente da República.

4 A relação sujeito x objeto e as provas ilícitas (o vetado § 4º)

Nas linhas anteriores, falou-se a respeito de como o legislador infraconstitucional tratou a matéria das provas ilícitas no tabulário processual penalista. Há de se notar, contudo, como fez LFG[18], que, durante os sete anos de tramitação pelo Congresso, foram apresentadas dezoito emendas ao PL 4.205/2001 (que resultou na Lei n.º 11.690/2008), restando rejeitadas oito. Dentre as rejeitadas merece a nossa atenção a emenda de nº. 2, pois ela foi uma tentativa do Senado suprimir o parágrafo 4º do art. 157, in verbis: 

“§ 4º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”.

Veja-se que a tentativa do legislador foi a de otimização do já mencionado dispositivo-guia constante no inciso LVI, do art. 5º da CF/88, pois a vedação das provas obtidas ilicitamente no processo penal, numa visão constitucional e radicalmente garantista, não levaria em consideração a comunicação realizada única e exclusivamente entre a prova e o processo, ou a prova e as provas derivadas (fruto da árvore envenenada), mas, também, a relação entre o sujeito intérprete e o objeto contaminado de ilicitude.

Sua argumentação se baseava nos seguintes dados, segundo colação de Luiz Flávio Gomes[19]: “O dispositivo […] visa a afastar do julgamento o juiz que tiver sido ‘contaminado’ pelo conhecimento de prova declarada ilícita, de forma a proteger as garantias do acusado e assegurar a imparcialidade do julgador. Ora, o simples fato de impedir que o juiz se valha de provas declaradas inadmissíveis para fundamentar sua decisão não basta para preservar os mencionados princípios norteadores do processo se o magistrado tiver conhecimento de tais provas. Esse mecanismo é insuficiente para garantir que o magistrado não tenha sua convicção – e, portanto, sua decisão – influenciada pelo conhecimento de provas inadmissíveis. Ademais, acredito que o referido dispositivo, com a redação dada por esta Casa, atende melhor a vontade constitucional de impedir que provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos possam contaminar a subjetividade do julgador”.

Desse modo, já que o juiz não fica tolhido pela certeza moral do legislador, poderá atuar livremente, observadas as limitações legais para tanto, formando sua convicção de uma ou de outra forma, desde que o arcabouço probatório assim o permita. Destarte, a prova ilícita, por ventura apresentada pela acusação, não deixará de figurar como elemento da convicção constituída pelo órgão julgador singular, contaminando-o de fato.

Aqui, mostra-se pertinente fazer menção à doutrina de RICOEUR[20] que diz:

“nas ciências do espírito, como já foi monstrado várias vezes, o sujeito e o objeto se implicam mutuamente. O sujeito se dá a si mesmo no conhecimento do objeto. Em contrapartida, é determinado, em sua mais subjetiva disposição, pela tomada que o objeto exerce sobre o sujeito, antes mesmo que este empreenda seu conhecimento”.

Seria, portanto, uma ilusão acreditar que o juiz se mostra impermeável à verdade (percepção de verdade) trazida pela prova ilicitamente obtida. Condenaria, só não fundamentando com base na prova ilícita, vez que o ordenamento legal não concede tal permissivo, mas nas demais provas que assim o permitissem. Tem-se, aqui, materialmente falando, um retorno ao sistema da íntima convicção[21], pautada na certeza moral do juiz.

O sistema da íntima convicção só não se apresentaria de forma legítima e transparente – quando do juiz que tivesse contato com a prova ilicitamente obtida –, pois existem limitações constitucionais (sobretudo em observância ao devido processo legal) que devem ser obrigatoriamente observadas pelo magistrado, a exemplo da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI), e da ‘virtual’ baliza que demarca o campo probatório constante dos autos de um processo, devendo o magistrado se ater a tal espaço definido processualmente, nunca além dele.

De todo modo, as referidas limitações restam como válvula de escape para a parte que se veja alvo de um julgamento injusto por parte do juízo a quo, pois que

“surge a imperiosa necessidade do julgador em motivar sua decisão, isto é, pode julgar da forma que melhor lhe parecer, acertada ou equivocadamente, desde que fundamente tal decisum, já que o Juiz “deve convencer-se e procurar convencer os outros. Se não persuade qualquer das partes, essa recorre. E se não convence o Tribunal ad quem, esse reforma a sentença ou, mais corretamente, substitui-a por outra” […]. Com isso, ademais, observa, por um lado, o princípio constitucional que exige a motivação das decisões judiciais (art. 93, IX) e, de outra banda, demonstra sua imparcialidade na análise da prova que poderá ser refutada pelas partes”.[22]–[23] (grifamos em negrito).

Se o referido § 4º tivesse acolhida a sua redação, por projeção de seus efeitos (grosso modo), tornar-se-ia possível a promoção da exceção de suspeição[24] do magistrado ‘contaminado’ pela prova ilicitamente obtida, ou, ainda, a nulidade absoluta[25] do processo que restasse fulminado com sentença por ele proferida. 

Todavia, não obstante a argumentação despendida, o destino que tomou o referido § 4º foi o de sofrer o veto da Presidência da República, fundamentado em contra-argumento proferido pela Advocacia-Geral da União e do Ministério da Justiça, que o entenderam como contrário ao interesse público, nesses termos: “O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso”.[26]

Veja-se que, juntamente ao fato de haver uma válvula de escape, que permite a observância dos direitos e garantias fundamentais do acusado ainda que com a vedação do discutido § 4º, tem-se, também, a observância do princípio da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz que tiver realizado a audiência de instrução e julgamento do processo ou seja, realizado toda a instrução processual, a este ficará vinculado, proferindo sentença no mesmo, ressalvadas as hipóteses legais (art. 132, CPC) – lançando-se mão de um diálogo de fontes jurídicas.

Na interação de todos esses princípios, como o da celeridade, simplicidade e identidade física do juiz, bem como a observância das limitações constitucionais e legais pertinentes ao processo penal, face à redação constante do vetado § 4º, tem-se, num juízo de proporcionalidade, que andou bem das pernas o legislador brasileiro ao optar por dar viabilidade àqueles primeiros.

Inegável que o sujeito interpretador se veja condicionado pelo objeto que apreende, contudo, mostrar-se-ia desarrazoada a retirada de um magistrado do processo penal, tão-somente em razão de seu contato com uma prova ilícita. As limitações constitucionais para tanto são previstas, devendo ser observadas, caso contrário, poderá a decisão do juízo a quo ser atacada mediante recurso interposto pela parte que se vir prejudicada.

Disposições Finais

Ante toda a argumentação despendida ao longo do presente trabalho, viu-se que o processo penal, antes de ser um meio para a condenação do acusado, passou a ser uma garantia do cidadão em face da investida estatal, quando da persecução penal, principalmente com o sistema jurídico garantista instaurado pela Carta Política de 1988.

Sob essa ótica, todo e qualquer processo judicial ou administrativo passou a ser devido, ou seja, em obediência a uma série de princípios e sub-princípios legais, figurando dentre eles a vedação constitucionalmente expressa das provas ilicitamente obtidas, devendo estas ser desentranhadas do processo no qual se deu sua frustrada tentativa de ingresso.

A Lei nº. 11.690/2008 inseriu dispositivo referente à matéria no Código de Processo Penal, alterando o caput do art. 157 e acrescentando parágrafos ao mesmo, positivando entendimento já consolidado pela doutrina e jurisprudência acerca do tema das provas ilicitamente obtidas.

Deu-se especial importância, destinando-se tópico distinto, à vedação imposta ao § 4º, do art. 157, do CPP, trazendo-se à tona os argumentos que envolveram o debate acerca de sua mantença no intento reformista. Viu-se que, não obstante o juiz ser condicionado pela prova ilicitamente obtida, ainda que a mesma desentranhada seja do processo, para que o mesmo se mantenha como juiz da causa, outros valores hão de ser considerados, tais como a economia e celeridade processuais, a identidade física do juiz, bem como o interesse público.

Tem-se, portanto, a ampla observância do devido processo legal, vez que se possibilita a realização de um processo célere, simples e seguro – tal como propôs a lei reformista –, não deixando de ser observadas as garantias inerentes ao indivíduo que se vê alvo de um processo penal que lhe move o Estado. 

Informações Sobre o Autor

Stephano Pereira Serejo

Acadêmico de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco