Provas ilícitas no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: A partir do estudo da doutrina (Alexandre de Moraes, Luiz Francisco Torquato Avolio, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Fernando da Costa Tourinho Filho e Vicente Greco Filho) e da jurisprudência, constatou-se que há três correntes de pensamento acerca da problemática relativa à admissão das provas ilícitas no processo, quais sejam: a primeira delas defende, de forma absoluta, a prevalência do interesse público e do princípio da verdade real sobre os direitos e garantias dos indivíduos; a segunda procura dar primazia aos princípios constitucionais de defesa da intimidade em detrimento do poder investigatório do Estado; a terceira, conciliando as duas primeiras teorias, pugna pela aplicação da Teoria da Proporcionalidade do direito alemão. Do confronto desses entendimentos, chegou-se à conclusão de que é o bom senso da autoridade judiciária que deve decidir a respeito da recepção de provas inquinadas de ilícitas no processo, já que, neste caso, a análise do caso concreto vale mais do que a letra fria da lei que não tem o condão de sopesar as circunstâncias que gravitam em torno do caso objeto da lide.

Palavras-chave: admissão, provas ilícitas, teorias, verdade real, intimidade, proporcionalidade.

Abstract: From the study of the doctrine (Alexandre de Moraes, Luiz Francisco Torquato Avolio, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Fernando da Costa Tourinho Filho and Vicente Greco Son) and the case law, it was found that there are three schools of thought about the issue on the admission of illegal evidence in the case, namely: the first advocates, absolutely, the prevalence of public interest and the principle of real truth about the rights and guarantees of individuals; the second seeks to give priority to the constitutional principles of protection of privacy at the expense of the investigative power of the state; the third, combining the first two theories, advocates the application of the proportionality theory of German law. The confrontation of these understandings, came to the conclusion that it is the sense of the judicial authority which must decide on the reception vitiated by illegal evidence in the process, since in this case the analysis of the case is worth more than cold letter of the law that does not have the power to weigh the circumstances revolving around the case object of the dispute.

Keywords: admission, illegal evidence , theories, real truth, privacy, proportionality.

Sumário: Introdução. Considerações preliminares. Desenvolvimento. A prova, o princípio do contraditório e o brocardo da verdade real. 1.1. A prova e o princípio do contraditório.1.2. A verdade real. Provas ilegais, provas ilegítimas e provas ilícitas. 2.1. As provas ilícitas no Brasil.2.2. Provas ilícitas por derivação 2.3. Interceptações telefônicas 2.4. Gravações clandestinas. 3. Observações finais. Referências.

I – INTRODUÇÃO

Considerações preliminares

Nos primórdios da civilização, o Homem, devido a sua restrita visão de mundo, admitia a utilização das ordálias, que constituíam em provas físicas a que o acusado deveria se submeter, a fim de provar sua inocência. Se saísse ileso de provas de fogo ou água, por exemplo, significava que Deus estava ao seu lado.

Daí, verifica-se que o sucesso ou o fracasso (sorte) no cumprimento de tais testes condenava ou absolvia, situação esta que perdurou até o surgimento do Estado, momento em que proibiu-se a vingança privada, já que a Administração tomou para si a função de realizar a justiça, substituindo a vontade dos indivíduos.

De lá para cá, ocorreram inúmeras inovações e mudanças, sendo que com o avanço da tecnologia nas últimas décadas e com o aumento da violência, nota-se uma tendência do Estado moderno de regular mais de perto a vida dos cidadãos, o que acaba ferindo, sobremaneira, a intimidade destes. Com os acontecimentos de 11 de setembro de 2001, a preocupação governamental com a vida privada dos particulares ganhou proporções nunca antes imaginadas.

Ante a constatação de tal fato, forçoso concluir que a questão da admissibilidade ou não das provas ilícitas no processo ganhou enorme relevância, sendo fonte de grande controvérsia na jurisprudência e doutrina nacionais, vez que está relacionada ao enfrentamento de princípios protetores de bens jurídicos de valores essenciais, apesar da proibição da sua utilização estar inserida na Carta Magna (preceito 5º, LVI).

Alguns defendem o brocardo da verdade real de forma absoluta, não se importando com a forma pela qual a prova foi obtida. Outros preferem dar prevalência ao que preceitua a Lei Maior no seu artigo 5º, especialmente nos seus incisos III (“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”), X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”), XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”) e XII (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”).

Em face disso, percebe-se como é espinhosa a atividade do magistrado no momento de valorar a possibilidade de aceitação ou não de uma prova no julgamento de um processo, ainda mais devido à contínua evolução dos meios técnicos de captação de imagens, sons e dados, sendo que a doutrina e a jurisprudência ainda não conseguiram atingir uma posição pacífica quanto ao tema.

O presente trabalho, valendo-se de ensinamentos de estudiosos em Direito (Alexandre de Moraes, Luiz Francisco Torquato Avolio, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Fernando da Costa Tourinho Filho e Vicente Greco Filho) e de julgados dos tribunais, tem por escopo esclarecer alguns conceitos relativos à matéria das provas ilícitas, bem como tratar das teorias acerca da admissão das mesmas no ordenamento jurídico pátrio.

II – DESENVOLVIMENTO

1. A prova, o princípio do contraditório e o brocardo da verdade real

1.1. A prova e o princípio do contraditório

De acordo com o entendimento de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, “a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”[1].

Para Vicente Greco Filho, “a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado”[2].

Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, “prova é o elemento integrador da convicção da autoridade judiciária com os fatos da causa”[3].

Da análise dos conceitos acima apresentados, podemos inferir que o direito à prova tem destacada saliência, pois é através dele que os contendores podem exercer as prerrogativas de ação e de defesa que visam a um resultado favorável no momento do julgamento da lide pelo juiz. Podemos dizer que o direito à prova é nada mais nada menos que um meio de se assegurar o exercício dos direitos de ação e de defesa pelos litigantes.

Daí, deduz-se como é imperioso garantir o uso do contraditório pelas partes no processo, especialmente na fase instrutória. O princípio do contraditório, assim, corresponde ao princípio da igualdade das partes, dentro do processo, que terão as mesmas oportunidades de serem ouvidas, apresentar provas e influir, enfim, no convencimento do juiz. Em outras palavras, o mencionado brocardo pode ser reduzido a dois momentos: o de informação, em que os contendores são informados de todos os atos processuais e o de participação, em que o autor e réu podem usar de todos os meios idôneos para convencer a autoridade julgadora.

1.2. A verdade real

O princípio da verdade real ou material relaciona-se ao poder-dever inquisitivo do juiz penal, tendo por objeto a demonstração da existência do crime e da autoria. Por outro lado, no âmbito do processo civil, o que vale é a verdade formal, isto é, a verdade que possa ser extraída das peças que compõem os autos, conforme apregoa o dispositivo 128 do Estatuto Processual Civil (“O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”).

Porém, o estabelecimento da associação do conceito de verdade real com o processo penal (o poder dispositivo das partes em relação às provas é mínimo) e o da verdade formal com o processo civil (absoluta a disponibilidade do objeto do processo e dos meios de prova) merece um acurado estudo.

Fernando da Costa Tourinho Filho leciona que “a declaração de certeza da verdade real, em princípio, é, sem dúvida, de todo o ordenamento processual, seja penal, civil etc., mas, quando os particulares podem dispor livremente de seus interesses, um acordo direto ou indireto entre eles pode excluir, no todo ou em parte, necessária ou eventualmente, a verdade real do Processo Civil, sem dano, antes, com vantagem para a ordem das relações humanas”[4].

Dessa forma, é altamente criticável a antítese “material-formal”, quer do ponto de vista terminológico, quer do ponto de vista substancial. Sob este último aspecto, é incorreto afirmar que há absoluta disponibilidade do processo civil. As ações de Estado, os direitos referentes ao consumidor e ao meio ambiente, onde os direitos substanciais em jogo são de caráter indisponível, provam o contrário.

A moderna doutrina processual entende que o magistrado deve investigar a verdade material, não contentando apenas com fatos que a acusação e a defesa submetem à sua consideração, mas admite limites nessa atividade.

O princípio do livre convencimento do juiz, no sentido de liberdade na valoração da prova, é perfeitamente compatível com um procedimento probatório disciplinado pela lei, inexistindo contradição. Se o escopo de qualquer processo é a busca da verdade, não há razão para a dicotomia criada entre a verdade formal e a verdade material. De fato, o que existe é uma única verdade, a verdade judiciária, que é aquela que emerge de um procedimento desenvolvido em contraditório, e baseado, necessariamente, em critérios de admissibilidade e exclusão das provas.

Podemos concluir que no Processo Penal, o juiz, excepcionalmente, se curva à verdade formal, não dispondo de meios para assegurar o império da verdade, ao passo que no Processo Civil, a autoridade judiciária poderá valer-se de presunções, ficções e transações, já que no Processo Penal os meios de prova são mais extensos.

Ademais, no Processo Penal, as transações somente são admitidas em caráter excepcional e se restringem às infrações de baixo potencial ofensivo, enquanto que no Civil, o âmbito de sua aplicabilidade é mais extenso.

Por fim, destaque-se que o valor da confissão no Processo Civil é imensurável, enquanto na esfera penal tem valor relativo.

2. Provas ilegais, provas ilegítimas e provas ilícitas

Os termos prova ilícita e prova ilegítima não são sinônimos. Ambas as denominações fazem parte do gênero provas ilegais. A prova ilegítima é aquela cuja colheita fere normas de direito processual, sendo que a nulidade irá fazer referência ao momento introdutório da prova no processo. A prova ilícita, em contrapartida, é aquela que desrespeita as regras do direito material, acarretando uma nulidade quanto ao momento formativo da prova.

Em outros termos, prova ilícita é aquela “colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e, especialmente, dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade”[5].

2.1. As provas ilícitas no Brasil

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o sistema constitucional brasileiro, consagra o respeito da vida privada e familiar, do domicílio e da correspondência, dispondo, ainda, que “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”, assegurando a todas as pessoas o direito à proteção da lei contra tais ingerências ou ofensas (art. 11)[6].

Conforme já ressaltado na introdução deste trabalho, uma verdadeira batalha está sendo travada entre as teorias que tratam do tema da admissibilidade das provas ilícitas no processo, tendo em vista que a discussão baseia-se na necessidade de se coadunar os direitos fundamentais do homem e os princípios básicos que delineiam o processo à exigência de se alcançar a verdade material que, indiretamente, contribuirá para a proteção da sociedade e para a efetivação do ideal de justiça, que representa o anseio máximo e a razão de ser do Direito.

De acordo com uma corrente, o interesse da Justiça no descobrimento da verdade está acima de tudo e de todos, de sorte que a ilicitude no momento da sua obtenção não subtrai à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz, devendo ser aceita.

Outros estudiosos do Direito possuem o entendimento de que a legislação não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio. Daí, não haveria condição alguma de emprestar eficácia à prova ilegitimamente obtida.

Por oportuno, cumpre transcrever o seguinte excerto que sufraga tal entendimento:

“A prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no art. 5o, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. (STF, Ação Penal n. 307-3-DF, Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13.10.1995)

Do embate destes pensamentos, surgiu uma proposta conciliadora que repele o emprego de fórmulas apriorísticas, sugerindo a aplicação do bom senso por parte do magistrado em cada caso levado à apreciação do Poder Judiciário. A título de exemplificação, a gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do dano causado são circunstâncias que o julgador tem que sopesar na oportunidade de decidir qual dos interesses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida.

Neste sentido, a opinião de Nelson Nery Júnior[7]:

“(…) não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais.”

A legislação alemã previu a incidência, nesses casos, do princípio da proporcionalidade, por meio do qual, verifica-se se a transgressão se explicava por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte, e se esta se manteve nos limites por aquela determinados, ou se, ao contrário, existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a infração gerou dano superior ao benefício trazido à instrução do processo.

Os defensores das duas primeiras correntes criticam a solução conciliadora, sob os argumentos de que dá margem excessiva à influência de fatores subjetivos pelo juiz e que o ordenamento jurídico pátrio emprega termos extremamente abstratos, de difícil conceituação como os de honra e mulher honesta, que dificultam, sobremaneira, a resolução da contenda.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que o princípio da proporcionalidade deve ser aceito somente pro reo, mas há uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que admite o princípio da proporcionalidade pro reo ou pro societate:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. RÉU CONDENADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIÁRIA, NÃO TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PRÓPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLÍCIA. O INCISO LVI DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO, QUE FALA QUE 'SÃO INADMISSÍVEIS…AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO', NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HÁ SEMPRE UM SUBSTRATO ÉTICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE. A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, QUE É DIRIGENTE E PROGRAMÁTICA, OFERECE AO JUIZ, ATRAVÉS DA 'ATUALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL' (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), BASE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE A CLÁUSULA CONSTITUCIONAL INVOCADA É RELATIVA. A JURISPRUDÊNCIA NORTE-AMERICANA, MENCIONADA EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO É TRANQÜILA. SEMPRE É INVOCÁVEL O PRINCIPIO DA 'RAZOABILIDADE' (REASONABLENESS). O 'PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS' (EXCLUSIONARY RULE) TAMBÉM LÁ PEDE TEMPERAMENTOS. ORDEM DENEGADA”. (STJ, 6ª Turma, HC n. 3.982-RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, julgado em 05.12.1995, DJU 26.02.1996)

             A grande maioria dos tribunais pátrios tem enveredado para a corrente intermediária, dando aplicação ao princípio da proporcionalidade, conforme se nota do seguinte trecho:

“Não cuidando de interceptação de conversa telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em Juízo, a teor do artigo 383 do CPC, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte.” (Acórdão do 2º TACISP, 2ª Câmara, Agr. Inst. N. 209.028-2, Rel. Juiz Batista Lopes, v.u., j. 20.05.1987, in RT 620/151. No mesmo sentido: RTJ 122/47, 110/798, 84/609, RT 674/109 e 635/208) 

2.2. Provas ilícitas por derivação

A idéia das provas ilícitas por derivação teve sua origem na Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa (fruits of the poisonous tree). Representa a transmissão da ilicitude original da prova, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apóiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento causal.

Há diversos posicionamentos a respeito do tema, sendo que um deles apregoa que a proibição de utilização não deve se estender às provas obtidas como conseqüência daquelas vedadas pelo ordenamento. O argumento fundamental baseia-se sobre a necessidade de apuração da verdade, que poderia ser frustrada por uma hábil manobra da parte interessada, provocando alguma irregularidade de modo a excluir importantes elementos de prova. Porém, vale ressaltar que dita utilização não pode comprometer a proteção de valores fundamentais, como a vida, a integridade física, a privacidade ou a liberdade.

A vigente Constituição da República, conquanto tenha vedado, expressamente, a admissão da prova ilícita, não se posicionou, de forma específica, ao acatamento ou não das provas ilícitas por derivação, relegando o problema à doutrina e à jurisprudência.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, adota a vedação da utilização das provas ilícitas por derivação, entendendo, porém, que o reconhecimento da utilização das provas ilícitas (por derivação ou não) provoca seu desentranhamento dos autos, não implicando a nulidade do processo e que o juiz poderá valer-se dos demais elementos de prova (lícitos e autônomos) (HC n. 73.510-SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, Seção I, 12/12/97, p. 65.565).

2.3. Interceptações telefônicas

Juridicamente, as interceptações, lato sensu, podem ser entendidas como ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, quer para delas apenas tomar conhecimento.

Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, “a interceptação telefônica, em sentido estrito, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores”[8].

Em outras palavras, podemos asseverar que a interceptação é a captação de conversa por uma terceira pessoa, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. A interceptação telefônica caracteriza-se quando o meio utilizado for o “grampeamento” do telefone. Por outro lado, quando há uma captação de conversa por um gravador, colocado por terceiro, tem-se a interceptação entre presentes, também chamada de interceptação ambiental.

Já se um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, fala-se apenas em gravação clandestina que será tratada em seguida.

Da análise das definições acima apresentadas, é de se concluir que a interceptação (telefônica ou ambiental) exige sempre a intervenção de um terceiro, ocorrendo a escuta enquanto a conversa se desenvolve, não desfigurando a natureza da interceptação o fato de um dos interlocutores saber que ela está ocorrendo. Mas, para distinguir a hipótese de interceptação sem o conhecimento dos interlocutores, daquela feita com a anuência de um deles, reservam a denominação de interceptação stricto sensu à primeira, e, à segunda, escuta.   

Assim sendo, para a caracterização da interceptação, temos que provar que a operação foi realizada por alguém estranho à conversa, e que esse terceiro objetivava tomar conhecimento de circunstâncias, que, de outra forma, lhe permaneciam desconhecidas. Ressalte-se que a eventual divulgação da própria conversa pode caracterizar afronta à intimidade (violação de segredo profissional, crime previsto no art. 154 do Código Penal).

Finalmente, temos que ter em mente que a gravação da conversa interceptada não é, necessariamente, elemento integrante do conceito de interceptação. A simples escuta, desacompanhada de gravação, pode ser objeto de prova no processo penal, desde que não configure violação à intimidade. Assim, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas, na medida em que obedecerem ou não aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria.

2.4. Gravações clandestinas

A gravação clandestina de conversa feita por um dos interlocutores, quer de comunicação telefônica, quer de comunicação entre presentes, assim como a interceptação entre presentes, não se enquadra na garantia do art. 5º, XII, da Lei Maior.

A gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores, que queira documentar a conversa tida com terceiro, não configura ilícito, ainda que o interlocutor desconheça sua ocorrência. Mas a divulgação da conversa pode caracterizar outra afronta à intimidade, qual seja, a violação de segredo. Em outras palavras, o ato de gravar clandestinamente uma comunicação ou conversa própria não é crime, embora configure violação à intimidade alheia. Todavia, a divulgação da conversa confidencial, como prova penal incriminadora, será ilícita (art. 153 do Código Penal). Contudo, se a prova for usada em defesa dos direitos violados ou ameaçados de quem gravou e divulgou a conversa, estará descaracterizada a ilicitude, pela ocorrência da justa causa.

Alguns doutrinadores entendem que, de modo geral, as gravações clandestinas não valem como prova, porque configuram prova ilícita no momento da sua obtenção, o que viola o direito à intimidade assegurado pela Carta Magna. Conseqüentemente, são inadmissíveis no processo, mas podem ser utilizadas em benefício do acusado, para provar sua inocência, com base na teoria da proporcionalidade do direito alemão.

Dentro desse contexto, não tem sido considerada ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria para comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, à situação a de quem age em legítima defesa, que exclui a antijuridicidade. A prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando, porém, de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão.

A seguinte ementa ilustra tal entendimento:

“Evidentemente, seria uma aberração considerar como violação do direito à privacidade a gravação pela própria vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o diálogo com seqüetradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do réu apresentou, antes de tudo, uma intromissão ilícita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispõe a enviar correspondência ou a telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa”[9].  

III – OBSERVAÇÕES FINAIS

Apesar da Constituição Federal de 1988 trazer uma proibição expressa no que atine à possibilidade de uso de provas ilícitas no processo, o melhor entendimento que deve ser aplicado na hipótese é aquele baseado no princípio da proporcionalidade (Alemanha) ou da razoabilidade (Estados Unidos da América).

Não devemos proceder à uma interpretação literal do artigo 5º, inciso LVI da Carta Magna, sob pena de nos levar à total inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito em qualquer natureza de processo, seja civil, penal ou administrativo. O conteúdo do preceito constitucional que trata da proibição das provas ilícitas tem que ser mitigado, dando-se uma interpretação finalista, teleológica ao mesmo.

O direito à prova não é absoluto, isto é, não é possível admitir-se todo e qualquer meio de prova. A título de exemplificação, não poderíamos aceitar uma prova que se fundamentasse em bases científicas pouco confiáveis ou em uma prova que pudesse ofender a dignidade do sujeito objeto de prova (tortura, detector de mentiras).

Deve o magistrado analisar os direitos em jogo, quando do choque entre princípios constitucionais protegidos, além de buscar a justiça no caso concreto, pois a conduta do Estado, para ser justificada, não pode resultar do rompimento do equilíbrio que dever ser mantido entre o poder de proceder à investigação e os direitos dos indivíduos (essencialmente, os constitucionais, como o de proteção à intimidade, à liberdade, à dignidade humana etc, que, no fundo, resulta de um interesse também coletivo em garantir direitos essenciais para a perpetuação do Estado de Direito), pois uns e outros são igualmente imprescindíveis à estrutura institucional do regime.

Ademais, deve ser levada em conta a relativização dos direitos fundamentais. A autoridade judiciária, no exercício de sua atividade judicante, deve dar uma interpretação ponderada e equilibrada do texto constitucional. Assim, quando há dois direitos constitucionalmente protegidos – conflitantes, por exemplo, liberdade x sigilo da correspondência -, há de prevalecer o mais relevante, no caso a liberdade.

Em matéria de processo penal, com mais razão se impõem os limites à atividade instrutória, tendo em vista que o que está em jogo é a liberdade do cidadão. É pacífico o entendimento de que o Estado-Administração, no exercício da atividade persecutória, tem o dever de sacrificar ao mínimo os direitos de personalidade do acusado.

Em virtude disso, tem que se dar aplicação ao princípio da proporcionalidade quando se utiliza prova favorável ao acusado. Por outro lado, quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade.   

Novos meios de colheita de provas, como o interrogatório on-line do acusado, a produção de prova testemunhal via televisão e a utilização da Internet para coleta de testemunhos ainda dependem de regulamentação. É aconselhável que o legislador pátrio dê prioridade à regulação desses instrumentos, tendo em vista que o avanço tecnológico precisa conhecer limites de ordem legal. Em outras palavras, a evolução tecnológica deve ser regulada pelo bom senso a fim de que seja assegurada tanto a liberdade e a intimidade de cada indivíduo quanto a manutenção da paz social que é um dos objetivos de todo Estado democrático de direito.

Mas enquanto essas questões não ganham a devida regulamentação, cabe ao juiz aplicar a lei, os princípios gerais de direito e as regras de experiência ao caso concreto, com o fito de garantir os direitos das pessoas envolvidas e os direitos da sociedade em geral. Deve, portanto, agir com absoluta imparcialidade e com extremo bom senso para poder sopesar os direitos envolvidos com o intuito de alcançar um único objetivo: a realização de JUSTIÇA.