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Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

Resumo: O presente trabalho busca analisar o cabimento e os efeitos relativos à interposição do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Para tanto, é realizada uma abordagem acerca da natureza jurídica desse instituto, e a delimitação do seu perfil processual. Posteriormente, são feitas algumas considerações a respeito de questões controversas e sobre a aplicabilidade do princípio da fungibilidade a este expediente recursal.

Palavras-chave: Recurso Ordinário – Mandado de Segurança – Cabimento – Efeitos – Fungibilidade

Abstract: This article seeks to analyze the pertinence and the effects related with the interposition of the “Recurso Ordinário” on writ of mandamus. For this, is made an approach about its legal nature and the delimitation of its procedural profile. Hereafter, some considerations are made about the controversies regarding the applicability of the fungibility principle to this appellate expedient.

Keywords: Recurso Ordinário – Writ of mandamus – Suitability – Effects – Fungibility.

Sumário: Introdução; 1. Defiição; 2. Cabimento; 2.1 Decisões Denegatórias; 2.2 Turmas Recursais; 2.3 Recurso Adesivo; 2.4 Embargos Infringentes e Embargos de Divergência; 3. Fungibilidade no Recurso Ordinário; 4. Efeitos do Recurso Ordinário; Conclusão.

Introdução

Os mandados de segurança, em regra, são impetrados no juízo de primeiro grau. Contudo, em alguns casos, deve o writ ser ajuizado diretamente perante os Tribunais, em virtude da prerrogativa de foro outorgada ao cargo ocupado pela autoridade coatora. Essas hipóteses constituem a chamada competência originária.

As competências originárias do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais Superiores, são determinadas pela Constituição da República. Já as competências originárias dos Tribunais de Justiça locais são fixadas pelas respectivas Constituições Estaduais, conforme previsto no Art. 125, §1º da CF/1988.

O Art. 18 da Lei nº 12.016/2009 disciplina quais os recursos cabíveis contra decisão proferida em mandado de segurança de competência originária dos Tribunais.

De acordo com o referido dispositivo legal, existem duas espécies de Recursos possíveis dependendo do resultado do julgamento do writ. A decisão que concede a ordem de segurança desafia Recurso Especial ou Extraordinário, a depender da espécie da matéria enfrentada (constitucional ou infraconstitucional). A decisão que denega a segurança possibilita a interposição do Recurso Ordinário Constitucional.

Nesse trabalho, pretende-se analisar as características e os aspectos controversos acerca do cabimento e dos efeitos relativos ao Recurso Ordinário Constitucional.

É o que se passa a expor.

1.Definição

Primeiramente, antes de adentrar as peculiaridades que envolvem a interposição do Recurso Ordinário Constitucional, é preciso identificar a sua natureza jurídica, a fim de esclarecer quais parâmetros devem ser levados em consideração para a análise do referido expediente processual.

De acordo com a interpretação dos Art. 539 e 540 do Código de Processo Civil, a interposição do Recurso Ordinário exige a observância dos requisitos de admissibilidade necessários para a Apelação.

O Recurso Ordinário não exige o preenchimento de determinados requisitos especiais de admissibilidade necessários em outros recursos, como o cotejo analítico, no caso do Recurso Especial, ou a demonstração de repercussão geral da matéria, no caso do Recurso Extraordinário.

Satisfeitos os pressupostos recursais intrínsecos – cabimento, interesse recursal (sucumbência) e legitimidade – e extrínsecos – tempestividade, regularidade formal e preparo – nada obsta o conhecimento pelas instâncias Superiores do Recurso Ordinário Constitucional.

Além disso, o Recurso Ordinário possibilita a cognição de matéria fática[1] bem como devolve ao juízo ad quem toda a matéria aduzida durante o julgamento do feito. Logo, não se aplica ao Recurso Ordinário a Súmula 279 do STF e as Súmulas 5 e 7 do STJ.

Assim sendo, a natureza jurídica do Recurso Ordinário Constitucional é de Apelação.

2. Cabimento

Conforme já ressaltado anteriormente, o Recurso Ordinário é o meio processual cabível para rediscutir decisão denegatória de mandado de segurança – decididos em razão de competência originária dos Tribunais (2ª Instância ou Superiores). Contudo, existem situações em que se discute a possibilidade, ou não, de interposição deste recurso.

Seria possível interpor recurso ordinário quando a decisão atacada é terminativa (sem análise do mérito)? Além disso, as decisões denegatórias proferidas pelas Turmas Recursais poderiam ser objeto de Recurso Ordinário Constitucional? É admissível Recurso Adesivo em Recurso Ordinário? Cabem embargos infringentes contra acórdão que indefere por maioria de votos tal expediente? E embargos de divergência?

Pois bem. Essas são algumas questões que cercam o Recurso Ordinário as quais serão tratadas a seguir.

2.1 Decisões Denegatórias

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a decisão denegatória de mandado de segurança deve ser entendida de forma ampla, abrangendo tanto as decisões que extinguem a ação sem resolução de mérito quanto aquelas que o apreciam. Dessa forma, é cabível a interposição de Recurso Ordinário seja de decisão terminativa seja de decisão definitiva. Nesse sentido, decidiu a Corte Superior:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATERIA PENAL. COMPETENCIA. DECISÃO QUE JULGA PREJUDICADO O PEDIDO. SIGNIFICADO. RECURSO ORDINARIO. 1. Compete as turmas da seção criminal julgarem, mediante recurso ordinário, mandado de segurança em matéria penal, decidido em única instancia pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados, do distrito federal territórios. 2. Cabível o recurso ordinário, tanto da decisão denegatória em mandado de segurança, quanto daquela que o considera prejudicado ou indefere o pedido. A prestação jurisdicional, pouco importa o termo empregado, foi negada. 3. Mandado de segurança visando a entrega provisória de aeronave apreendida. Apelação desprovida confirmando a sentença que confiscou o bem (art. 34, da lei 6.368-76). Decisão julgando prejudicado o pedido. 4. Recurso ordinário conhecido e improvido”. (STJ, RMS 163-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJ 21.03.1990).

Cumpre destacar, que apenas a decisão denegatória exarada por órgão colegiado enseja a interposição de Recurso Ordinário. Não é possível utilizar este expediente recursal para questionar decisão monocrática proferida pelo Relator do acórdão. Nessa hipótese, o meio de impugnação cabível é o Agravo interno – ou regimental – previsto no Art. 557, §1º do Código de Processo Civil.

A respeito dessa hipótese, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – DESPACHO DECRETANDO A EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MERITO. I- Do despacho que, de imediato, decreta a extinção do processo, sem exame do mérito, o recurso apropriado é o agravo regimental. II- se o impetrante ao invés de agravar da decisão, suprime do colegiado a apreciação da matéria, e, de logo, oferece o recurso ordinário, impõe o seu não conhecimento”. (STJ, RMS 1.617-CE, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 02.03.1993).

Frise-se que no caso de acolhimento parcial da pretensão deduzida em juízo, caberá o Recurso Ordinário em relação à parte denegada, e Recurso Extraordinário e/ou Especial em relação ao pedido concedido, conforme a matéria.

2.2 Turmas Recursais

Com relação às Turmas Recursais, apontou o Superior Tribunal de Justiça que não é admissível a interposição de Recurso Ordinário Constitucional para atacar decisões denegatórias por elas exaradas. Assim se manifestou o STJ:

“JUIZADO ESPECIAL. TURMA RECURSAL (CONSTITUIÇÃO, ART. 98 – I). MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. DENEGAÇÃO. RECURSO IMPROPRIO. FUNGIBILIDADE INVIAVEL. RECURSO ORDINARIO NÃO CONHECIDO. – Não cabe recurso ordinário constitucional das decisões denegatórias de mandado de segurança proferidas por turmas recursais de juizados especiais”. (STJ, RMS 1.905-6-SC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 20.06.1994)O próprio Superior Tribunal de Justiça também entendeu que não cabe aos Tribunais de Justiça rever decisões proferidas pelas Turmas Recursais pela via mandamental, como uma espécie de sucedâneo recursal. Senão vejamos:

“PROCESSUAL E CONSTITUCIONAL – JUIZADOS ESPECIAIS – COMPETÊNCIA – MANDADO DE SEGURANÇA. I – O Tribunal de Justiça não tem competência para rever as decisões dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, ainda que pela via do Mandado de Segurança. II – Recurso improvido.” (STJ, RMS 10.110, Rel.Min. Waldemar Zveiter, DJ 04.03.1999)

De acordo com a jurisprudência do STJ e da interpretação do Art. 105 da Constituição da República, a Corte Superior não possui competência para julgar mandado de segurança ou qualquer outra ação oriunda dos juizados especiais ou Turmas Recursais.Dessa forma, em sede de Juizados Especiais, a Lei prevê apenas Recurso Inominado, decorrente das decisões do juízo singular e o Recurso Extraordinário decorrente das decisões dos Colégios ou Turmas Recursais, sem qualquer previsão para a interposição de Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias.Acontece que, em virtude da falta de previsão legal em relação ao agravo de instrumento na Lei nº 9.099/1995, as partes interessadas se utilizam do mandado de segurança para questionar as decisões interlocutórias proferidas pelos juízes integrantes dos juizados especiais.De acordo com a jurisprudência[2] pátria, a competência originária para a análise destes mandados de segurança é das Turmas Recursais. Neste caso, o rito procedimental a ser observado é o da Lei nº 12.016/2009.Ocorre que, é bastante possível que as Turmas Recursais, ao analisarem tais mandados de segurança, deneguem a ordem. Desse modo, em razão da aplicação do Art. 18 da Lei nº 12.016, seria o Recurso Ordinário Constitucional o expediente processual cabível para impugnar esta decisão denegatória. Todavia, em vista da jurisprudência supramencionada do STJ, seria o STF o juízo competente para a análise e julgamento de tal expediente?De acordo com o posicionamento do próprio STF, não. Segundo a Corte Suprema, somente lhe incumbe julgar em Recurso Ordinário os mandados de segurança decididos em única ou última instância pelos Tribunais Superiores, na forma do Art. 102, II “a” da Constituição da República.“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…)II – julgar, em recurso ordinário:a) o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;Nesse sentido, assinalou o STF:

“MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO DENEGATÓRIA – TURMA RECURSAL VINCULADA AO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS – RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – “AGRAVO REGIMENTAL” DEDUZIDO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – INTEMPESTIVIDADE – PETIÇÃO RECURSAL TRANSMITIDA MEDIANTE FAX – LEI Nº 9.800/99 – ORIGINAIS APRESENTADOS FORA DO PRAZO LEGAL – EXTEMPORANEIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO

– O Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a norma constitucional inscrita no art. 102, II, a, da Constituição da República, não dispõe de competência para processar e julgar recursos ordinários contra decisões denegatórias de mandado de segurança proferidas por Turmas Recursais vinculadas ao sistema dos Juizados Especiais, pois tais órgãos judiciários não se qualificam nem se subsumem ao conceito de “Tribunais Superiores”. Precedentes. (…) (STF, RMS-AgR 26.259-PR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.10.2007)

Diante dessa situação, quando determinado indivíduo impetrar mandado de segurança, em face de decisão interlocutória proferida por juiz integrante de juizado especial, diretamente perante as Turmas Recursais e esta denegar a ordem, seja por qualquer razão, não poderá o impetrante interpor Recurso Ordinário nem para o STF nem, muito menos, para o STJ. Logo, decisão denegatória de mandado de segurança de competência originária de Turma Recursal, pela interpretação jurisprudencial do STF e do STJ, é irrecorrível.Pensamos, no entanto, que todo ato decisório judicial que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos.Tal entendimento se extrai do princípio do duplo grau de jurisdição, o qual visa assegurar ao litigante vencido, total ou parcialmente, o direito de submeter à matéria decidida a uma nova apreciação jurisdicional, no mesmo processo, desde que atendidos determinados pressupostos. Trata-se, portanto, de uma garantia constitucional inafastável do sistema processual brasileiro.Desse modo, muito embora o STJ já tenha decidido em sentido contrário, deve o Recurso Ordinário Constitucional ser interposto perante a Corte Superior para impugnar decisão denegatória de mandado de segurança exarada por Turma Recursal, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição encartado no Art. 5º, LV da Constituição da República.Entendemos que a competência deve ser do STJ em virtude da interpretação analógica do Art. 105, II “b” da Carta Magna. Explica-se. O referido dispositivo constitucional dispõe que é o STJ o órgão jurisdicional competente para apreciar Recurso Ordinário proveniente de julgamento de mandado de segurança impetrado originariamente perante os Tribunais Estaduais e os Tribunais Regionais Federais. Tais órgãos jurisdicionais caracterizam-se, notoriamente, como juízos de segunda instância dentro das suas esferas de atribuição.Nessa linha, considerando as Turmas Recursais órgãos judiciais de segunda instância, no âmbito dos juizados especiais, pela analogia, equiparam-se estes aos Tribunais Locais e aos Tribunais Regionais Federais.Logo, a interpretação extensiva do Art. 105, II, “b” da Constituição da República, por ser ampliativa do direito de recorrer, permite dizer que é o STJ o órgão competente para analisar o Recurso Ordinário na hipótese ora levantada.Poderia se cogitar de interpor o Recurso Ordinário perante o STF. No entanto, o Art. 102, II “a” da CF é claro ao definir o seu cabimento apenas contra decisões oriundas dos Tribunais Superiores. Assim, não há como fixar a competência da Corte Suprema nesse caso, já que nenhuma Turma Recursal se caracteriza nessa espécie.Em sendo assim, pela interpretação analógica do Art. 105, II, “b” da Constituição da República, cumulado com o Art. 18 da Lei nº 12.016/2009 e pela necessidade do duplo grau de jurisdição, seria o STJ o juízo competente para analisar Recurso Ordinário interposto em face de decisão denegatória de mandado de segurança impetrado originariamente perante as Turmas Recursais.2.3 Recurso AdesivoAssinala o STJ que em razão da natureza jurídica de Apelação do Recurso Ordinário Constitucional, seria razoável admitir a interposição de Recurso Adesivo. Contudo, a adesão não é possível em sede de Recurso Ordinário por conta de uma peculiaridade. Explica a Corte Superior:

“É que o Art. 540 do Código de Processo Civil determina que o recurso ordinário em Mandado de Segurança observe os requisitos de admissibilidade e o procedimento reservados à apelação. No elenco do Art. 500, apelação é o primeiro dos recursos suscetíveis de adesão. Se assim ocorre, é de se admitir recurso ordinário adesivo. Esta linha de raciocínio peca, entretanto, por uma particularidade: o ROMS é um apelo secundum eventus litis. Vale dizer: somente é possível interpor recurso ordinário, se a decisão for denegatória da Segurança. Decisão concessiva pode ser conduzida ao reexame do STJ, por meio de recurso especial – jamais, de recurso ordinário. O recurso, por isso, apenas é acessível ao impetrante. O adversário do impetrante, seja ele o Estado, ou seu litisconsorte passivo, jamais poderá interpor recurso ordinário. Não poderá, em conseqüência, aderir a tal recurso.” (STJ, RMS 10.962-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 20.09.2001)

Conforme assinala o STJ, o cabimento do Recurso Ordinário é restrito à hipótese de denegação de segurança. Caso haja concessão da ordem, o meio processual pertinente é o Recurso Especial. Dessa maneira, o Recurso Ordinário apenas é franqueado ao impetrante, jamais ao impetrado. Logo, o Recurso Adesivo é inviável em sede de Recurso Ordinário.Ressalte-se, novamente, que sendo parcialmente acolhido o pedido, será possível a interposição tanto de recurso ordinário pelo impetrante, em relação ao pedido denegado, quanto recurso extraordinário ou especial pelo impetrado, por conta da concessão parcial da segurança.2.4 Embargos Infringentes e Embargos de DivergênciaQuanto aos embargos infringentes explica Luiz Manoel Gomes Junior[3] que:“Em tese, como a natureza jurídica do recurso ordinário é idêntica a da apelação, poderiam ser interpostos embargos infringentes quando a decisão fosse por maioria, salvo no caso de mandado de segurança- objeto destes comentários – isto em decorrência do teor da Súmula 597 STF: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação”; e da Súmula 169 do STJ: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”. Contudo o art. 530 do Código de Processo limita a admissibilidade de tal meio de impugnação apenas à apelação e à ação rescisória, sendo inviável ampliar as hipóteses de admissibilidade com o uso da interpretação analógica. Assim, incabíveis embargos infringentes contra acórdão que julga recurso ordinário constitucional.”Segundo o doutrinador, muito embora tenha o Recurso Ordinário natureza jurídica de Apelação, não se pode realizar interpretação extensiva para ampliar as hipóteses de cabimento de embargos infringentes contra acórdão que julga Recurso Ordinário.Na verdade, a própria Lei do Mandado de Segurança, em seu Art. 25, veda a oposição de embargos infringentes, seja em acórdão que julgue Apelação ou em Recurso Ordinário.Quanto aos Embargos de Divergência, no entanto, aponta o Ministro Luiz Fux que sua oposição é cabível em sede de acórdão exarado em Recurso Ordinário interposto perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Assinala o Ministro Luiz Fux[4]:“Uma das precípuas funções do Superior Tribunal de Justiça é a uniformização da jurisprudência dos Tribunais nacionais. Ora, se assim o é, não teria sentido inadmitir os embargos de divergência quando a dissidência se opera, exatamente, interna corporis na própria Corte de uniformização jurisprudencial. O mesmo ocorre entre as turmas do e. STF, cabendo ao plenário dissipar a divergência. Consequentemente, impõe-se a aplicação do Art. 546 do CPC também ao recurso ordinário constitucional decidido pelo STF ou pelo STJ no âmbito de suas competências.”Segundo o Ministro, tal expediente recursal é importante para sanar dissidências existentes dentro dos próprios Tribunais Superiores, os quais são responsáveis pela uniformização da jurisprudência.3. Fungibilidade no Recurso OrdinárioRestou demonstrado que a natureza jurídica do Recurso Ordinário Constitucional é de Apelação. No entanto, algumas características aplicáveis à Apelação, como a possibilidade de adesão e o cabimento de embargos infringentes, não o são ao Recurso Ordinário. De todo o modo, quando a parte, por engano, interpor recurso de apelação contra decisão da qual caberia recurso ordinário, seria possível utilizar-se da fungibilidade?Sim, de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. É possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para admitir recurso ordinário denominado erroneamente de apelação. Segundo a Corte Superior, o erro cometido pela parte recorrente não prejudica a análise da matéria impugnada. Além disso, o próprio STJ consolidou no Art. 247 do seu Regimento Interno tal possibilidade. Nessa linha decidiu a Corte Superior:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APELAÇÃO INTERPOSTA CONTRA ACÓRDÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA EM ÚLTIMA INSTÂNCIA. RECEBIDA COMO RECURSO ORDINÁRIO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. APLICÁVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO QUANDO JÁ EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Ante a aplicação do princípio da fungibilidade recursal e nos termos do que dispõe o art. 247 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a apelação interposta contra acórdão que denega segurança em última instância pode ser recebida como recurso ordinário. 2. Não se reveste de falta de interesse a ação intentada quando já expirado o prazo de validade do concurso público, caso o debate não alcance os atos da Administração concernentes à realização do certame, mas aqueles que envolvem a nomeação de candidatos classificados. 3. Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação para os cargos a que concorreram, diante da patente necessidade de nomeação dos aprovados no certame. 4. Recurso conhecido e provido. (STJ, RMS 30.459-PA, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 03.12.2009)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR ESTADUAL. APELAÇÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PROGRESSÃO VERTICAL. INTERSTÍCIO. NÃO-CUMPRIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser cabível, em observância ao princípio da fungibilidade recursal, o recebimento como recurso ordinário de apelação interposta contra acórdão que denega segurança em única instância, ao fundamento de que, na hipótese, se aplicam as regras processuais da apelação ao recurso constitucional, nos termos do art. 247 do RISTJ. Precedentes. […] 4. Recurso ordinário improvido.” (RMS 20.652/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 07/05/2007.)

“PROCESSUAL CIVIL – CONSTRIÇÃO – TERCEIRO PREJUDICADO – NÃO-INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – SÚMULA 202/STJ – MANDADO DE SEGURANÇA – POSSIBILIDADE. 1. O recurso de apelação interposto contra acórdão denegatório da segurança em Segunda Instância pode ser recebido como recurso ordinário diante do princípio da fungibilidade recursal, uma vez que sua denominação errônea em nada prejudica a análise da matéria controvertida.” Nesse sentido: RMS 20615/GO; Rel. Min. Felix Fischer, DJ 20.3.2006.

Este posicionamento, do Superior Tribunal de Justiça, é razoável, haja vista que não se poderia deixar de apreciar a irresignação do recorrente, em relação à decisão proferida pelo juízo a quo, para prestigiar um rigorismo formal, apenas porque trocados os nomes dos expedientes, vez que tal erro em nada prejudica a análise recursal da matéria controvertida.

Dessa forma, interposto recurso de apelação de decisão denegatória de mandado de segurança proferida por Tribunal, em razão de competência originária, deve ser o mesmo conhecido como Recurso Ordinário, em virtude da aplicação do princípio da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas.

Contudo, a mesma inteligência não ocorre quando interposto Recurso Especial ou Extraordinário quando, na verdade, o certo seria o Recurso Ordinário. Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, a interposição de Recurso Especial ou Extraordinário, neste caso, configura erro grosseiro, impossível de ser sanado através da fungibilidade.

Assinala a Corte Superior que a existência de previsão constitucional expressa acerca das hipóteses de cabimento do Recurso Ordinário bem como a necessidade de satisfação de pressupostos processuais diversos para a interposição do Recurso Especial impede a aplicação da fungibilidade.

Aponta o STJ:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL NEGADA PELO JUIZ. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO PELO TRIBUNAL A QUO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL, EM LUGAR DE RECURSO ORDINÁRIO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal decorre não só da interposição do recurso equivocado no mesmo prazo do correto, mas, também, da inexistência de dúvida objetiva acerca do recurso a ser interposto e da não ocorrência de erro grosseiro quanto à escolha do instrumento processual. II. Existindo previsão constitucional expressa no sentido de que o recurso ordinário é o instrumento processual adequado à impugnação de decisão colegiada que denega mandamus, a interposição de recurso especial, que obedece a pressupostos diversos daqueles previstos para o recurso ordinário, em seu lugar caracteriza o erro grosseiro, a impedir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. III. Recurso não conhecido.” (ROMS 16255/SP, Relator Min. GILSON DIPP, DJ de 29/09/2003)

Aduziu o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que muito embora seja corretamente nomeado o Recurso Ordinário, se os seus argumentos trouxerem argumentos próprios de Recurso Especial, também, nessa hipótese, não deverá o Recurso Ordinário ser conhecido.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INTERPOSIÇÃO COM RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. O recurso ordinário é cabível contra decisão denegatória proferida em sede de mandado de segurança decidido em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Inteligência do art. 105, II, “b”, da Constituição da República. 2. No caso em análise, mesmo denominando o recurso como se ordinário fosse, em suas razões o recorrente trouxe argumentações próprias de recurso especial, aduzindo violação aos arts. 458 e 535 do CPC, defendendo o cumprimento de prequestionamento e, ao final, requerendo provimento do respectivo recurso especial. 3. Considera-se erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário constitucionalmente previsto, razão pela qual não há como ser aplicado o princípio da fungibilidade. Precedentes: AgRg no Ag 1.167.840/MS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 16/11/2009; REsp 1.011.423/GO, Rela. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe25/6/2009; AgRg no Ag 826.575/SP, Rela. Ministra Jane Silva, Sexta Turma, DJe 19/5/2008; RMS 20.980/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 12/5/2008. 4. Agravo regimental não provido”. (STJ, AgRg no RMS 32.817-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 28.06.2011)

Em relação ao Recurso Extraordinário a disciplina é a mesma. O Supremo Tribunal Federal já fixou seu posicionamento na Súmula 272. Senão vejamos:

“Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança.”

Assim sendo, a aplicação do princípio da fungibilidade fica restrita a hipótese de erro de nomeação na interposição de Apelação contra decisão denegatória de mandado de segurança de competência originária dos Tribunais (2ª Instância ou Tribunais Superiores) quando o certo seria o recurso Ordinário. Caso interposto Recurso Especial ou Extraordinário da mesma decisão, a fungibilidade é inaplicável, por constituir erro grosseiro, conforme acima explicitado.

4. Efeitos do Recurso Ordinário

A análise acerca dos efeitos do Recurso Ordinário em sede de Mandado de Segurança é importante, tendo em vista a possibilidade de execução provisória, prevista no Art. 14, §3º da Lei nº 12.016/2009, e a eventual manutenção da medida liminar, anteriormente concedida, caso denegatória a decisão final, em cognição exauriente, do Tribunal competente.

Quanto à execução provisória é relevante destacar que somente poderá ocorrer na hipótese de concessão parcial da segurança, de maneira que a interposição do Recurso Ordinário, ainda que com efeito suspensivo, em nada obstará a execução da parte da pretensão concedida.

Entretanto, a questão atinente a manutenção de liminar concedida no caso de posterior denegação da ordem é discutível em sede doutrinária e jurisprudencial, apesar da previsão legal[5] contida no Art. 7º, §3º da Lei nº 12.016/2009, considerando a possibilidade de efeito suspensivo do Recurso Ordinário Constitucional.

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacificado na Súmula 405, cujo teor dispõe:

“Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

Conforme interpretação da supramencionada Súmula, a interposição de Recurso Ordinário contra decisão denegatória de mandado de segurança, mesmo sendo recebido no efeito suspensivo e devolutivo, não tem o condão de manter os efeitos de liminar anteriormente concedida.

Na mesma linha segue Luiz Manoel Gomes Junior[6]:

“Entendemos que, se a liminar for revogada no acórdão que julgar o pedido não em sede de eventual agravo regimental -, a interposição do recurso competente não tem o efeito de manter a eficácia da mesma (Art. 7º, §3º, da Lei nº 12.016/2009), ainda que o recurso ordinário seja recebido em seus efeitos devolutivo e suspensivo. É uma situação diferente do mandado de segurança em primeiro grau, pois nesse o efeito da apelação é meramente devolutivo, não se podendo afirmar que a liminar ficará mantida. Assim, reformulamos nosso anterior entendimento quanto ao tema. (…) A mudança da nossa posição reside no fato de que as tutelas de urgência são proferidas, em regra , com fundamento em juízo precário de cognição, baseadas em uma probabilidade/plausibilidade do direito invocado. Exercido o contraditório e um juízo cognitivo exauriente e chegando o órgão julgador a outro resultado, não há sentido na manutenção da primeira decisão até nova manifestação do órgão para o qual o recurso é endereçado.”

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça[7] já decidiu, em situação similar, no sentido de que a liminar deve ser mantida. Segundo a Corte Superior, o Recurso Ordinário por possuir natureza jurídica de Apelação esta sujeita às mesmas limitações legais impostas a este expediente recursal. Com efeito, como o Art. 520 do Código de Processo Civil não estabelece a recepção de Apelação contra decisão em Mandado de Segurança somente no efeito devolutivo, a liminar concedida pelo Tribunal, e depois cassada em função de decisão denegatória da segurança, deve ser mantida por conta do efeito suspensivo do Recurso Ordinário.

O próprio Supremo Tribunal Federal já admitiu, inclusive, a possibilidade de manutenção da eficácia da liminar quando denegada a segurança e interposto Recurso Ordinário Constitucional. De acordo com o STF:

“EMENTA: Recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Acórdão da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Decisão que negou provimento a agravo regimental contra despacho que, em medida cautelar incidental, extinguiu o processo sem julgamento do mérito. 4. Decisão que cassou liminar que conferia efeito suspensivo a recurso ordinário em ação declaratória. 5. Alegação de que a extinção do processo acessório ou cautelar depende do trânsito em julgado da decisão definitiva do processo principal. 6. Eventual subsistência dos efeitos de decisão liminar em relação à decisão de mérito da ação principal deve ser analisada de acordo com o caso concreto. 7. Não há falar, indistintamente, que a liminar sempre subsiste até o trânsito em julgado da sentença, pois ao juiz cabe conceder ou negar, manter ou revogar a liminar, segundo as peculiaridades do caso ajuizado. Natureza precária do provimento cautelar. 8. Recurso a que se nega provimento.” (STF, RMS 23.147-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 25.02.2003)

Segundo o referido decisum, a manutenção dos efeitos da liminar concedida e posteriormente cassada por decisão denegatória, questionada através de Recurso Ordinário, devem ser avaliados de acordo com o caso concreto.

Explica Hely Lopes Meirelles[8]:

“Muito se tem controvertido sobre a persistência da medida liminar após sentença denegatória do mandado. De início os tribunais sustentaram indiscriminadamente sua subsistência enquanto não transitasse em julgado a rejeição do mandamus, mas a jurisprudência atual do STF considera cessados os seus efeitos com a sentença de denegação (STF, Súmula 405). Todavia, a nosso ver, a matéria exige distinções. Se o juiz cassa expressamente a liminar ao denegar a segurança, não nos parece admissível seu restabelecimento pela só interposição do recurso contra a decisão de mérito; se o juiz silencia na sentença sobre a cassação da liminar, é de entender-se mantida até o julgamento da instância superior; se o juiz expressamente ressalva a subsistência da liminar até a sentença passar em julgado, torna-se manifesta a persistência de seus efeitos enquanto a decisão estiver pendente de recurso. (…) Afirmar-se, indistintamente, que a liminar subsiste sempre até o trânsito em julgado da sentença denegatória é retirar do juiz o poder de revogá-la quando verifique a sua inconveniência ou desnecessidade. É tornar irrevogável uma decisão caracteristicamente precária e provisória. Pelo outro extremo, considerar-se sempre cassada a liminar quando a sentença denegue a segurança é tornar inane uma providência cautelar instituída precisamente para evitar lesões irreparáveis. Impõe-se, pois, distinguir as três hipóteses acima enunciadas, facultando-se ao juiz, que preside o processo, a discrição necessária para conceder ou negar, manter ou revogar a suspensão do ato, segundo as peculiaridades do caso ajuizado.”

Consoante esposado pelo citado doutrinador, cabe ao julgador, no momento de elaborar a sentença, determinar a extensão dos efeitos da medida liminar levando em consideração a sua repercussão fática.

Entendemos, entretanto, que o exame acerca da necessidade de manutenção dos efeitos da liminar deve ser feito quando do recebimento do Recurso Ordinário pelo juízo de primeiro grau e, posteriormente, pelo Relator.

Saliente-se que, não recebido o Recurso Ordinário no efeito suspensivo, pelo Relator no juízo ad quem, pode o recorrente agravar de tal decisão – na forma regimental – e requerer seja determinado, pelo órgão colegiado competente para a análise do recurso ordinário, a suspensão dos efeitos da decisão denegatória até o seu julgamento final, desde que demonstrado o perigo de lesão grave ou de difícil reparação, na forma do Art. 558 do Código de Processo Civil.

Questão interessante é quando a liminar tiver sido deferida por Tribunal Superior (STF ou STJ), através do provimento de agravo de instrumento e, sem alteração da situação fática, o juízo originário, na análise do mandado de segurança, denegar a ordem.

Nessa hipótese, a decisão denegatória proferida pelo juízo a quo não irá revogar a decisão que concedeu a liminar proferida pelo juízo ad quem, já que pelo critério hierárquico, a decisão exarada na origem não tem força para desconstituir a decisão de segunda instância.

Caso haja alteração das circunstâncias fáticas que ensejaram a concessão da medida pelo juízo ad quem, a superveniência de decisão denegatória pelo juízo a quo implicará na revogação da liminar.

Dessa forma, no primeiro caso o recurso ordinário deverá necessariamente ser recebido no seu duplo efeito – devolutivo e suspensivo – e na segunda hipótese, pode o julgador verificar a necessidade ou não de concessão do efeito suspensivo ao recurso ordinário para manter a eficácia da medida liminar até o julgamento final da demanda.

Conclusão

Conforme examinado no presente trabalho, o Recurso Ordinário Constitucional previsto no Art. 18 da Lei nº 12.016/2009 é cabível contra as decisões denegatórias, com ou sem análise do mérito, de mandado de segurança julgados pelos Tribunais no exercício de competência originária.

O Recurso Ordinário possui natureza jurídica de Apelação, por conta do disposto nos Art. 539 e 540 do Código de Processo Civil. Dessa forma, deve seguir o mesmo rito procedimental instituído para a Apelação.

Seu endereçamento é dirigido ao Presidente do Tribunal que proferiu a decisão denegatória. As razões recursais têm de estar anexadas à petição de interposição, sendo encaminhadas ao STF ou STJ, conforme o caso. Além disso, o prazo para a sua interposição é de quinze dias a contar da publicação da decisão.

Admite-se a aplicação do princípio da fungibilidade recursal ao recurso ordinário erroneamente denominado de Apelação. Contudo, não se admite a fungibilidade quando identificado o Recurso Ordinário como Recurso Extraordinário ou Especial.

Além disso, conforme demonstrado, não é possível a interposição de recurso adesivo e a oposição de embargos infringentes contra acórdão que julga o Recurso Ordinário.

Ademais, foi ressaltado que não está definido na ordem jurídica vigente o juízo competente para a análise do recurso ordinário constitucional interposto contra decisão denegatória de mandado de segurança impetrado perante as Turmas Recursais.

Segundo, entendemos tal competência deveria ser atribuída ao STJ por força da interpretação analógica do Art. 105, II, “b” da Constituição da República e pelo princípio do duplo grau de jurisdição.

Quanto aos efeitos do Recurso Ordinário, foi apontado, inclusive, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo. Todavia, a suspensão dos efeitos da decisão denegatória deve ser verificada quando do recebimento do recurso, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Assim sendo, apesar da relativa simplicidade no entendimento acerca do cabimento e dos efeitos do Recurso Ordinário Constitucional, previsto no Art. 18 da Lei do Mandado de Segurança, a sua interposição, no caso concreto, exige a observância de diversos aspectos processuais, os quais se não interpretados corretamente poderão ocasionar o não conhecimento do recurso.

Notas:

[1] Entende Luiz Manoel Gomes Junior que não se sustenta a possibilidade de interposição de Recurso Ordinário Constitucional perante o Supremo Tribunal Federal. Explica o doutrinador “Devemos deixar assentado que não se justifica, a nosso ver, a existência de tal recurso no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Se este tribunal deve atuar como “Guarda da Constituição”, não vemos razão de ordem sistemática, ou mesmo prática, na existência de um recurso, com devolutividade plena (uma apelação de fato), inclusive com a possibilidade de discussões de matérias infraconstitucionais e fáticas, a ser apreciado por um colegiado que deveria ter suas decisões restritas ao âmbito constitucional. (…) Deve ser ressaltado que eventual extinção do recurso ordinário constitucional não impediria que o Supremo Tribunal Federal apreciasse questões constitucionais debatidas na demanda, mas apenas que tal irresignação somente poderia ser apresentada através do competente recurso extraordinário, obedecidos os seus requisitos próprios e seus limites estreitos, especialmente a demonstração da repercussão geral da questão constitucional” GOMES JUNIOR, Luiz Manoel…[et.al] Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. 2009. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. p.144/145.

[2] Ementa: PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO. A competência originária para julgar Mandado de Segurança ajuizado contra decisão singular de Juiz que atua nos Juizados Especiais é das Turmas Recursais, não cabendo por seu turno recurso de apelação da decisão indeferitória da inicial proferida em grau de recurso. Na espécie cabível tão somente embargos de declaração, nos casos previstos no art. 48 da Lei nº 9.099/95. RECURSO NÃO CONHECIDO POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL. UNÂNIME. (Mandado de Segurança Nº 71000800524, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ketlin Carla Pasa Casagrande, Julgado em 27/09/2005).

MANDADO DE SEGURANÇA – JUIZ – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – JUIZADO ESPECIAL – COMPETÊNCIA – TURMAS RECURSAIS. O Mandado de Segurança impetrado contra decisão interlocutória proferida por Juiz de primeiro grau do Juizado Especial deve ser dirigido à Turma Recursal daquele Juizado, órgão competente para dele conhecer e decidir. É inadmissível a impetração de tal mandamus perante o Tribunal de Alçada. (TJMG, MS 2001.000510-9, Rel. Des. Gouvêa Rios, DJ23.04.2002)

[3] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel…[et.al] Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. 2009. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. p. 156.

[4] FUX, Luiz. Mandado de Segurança. 2010. Rio de Janeiro. Forense. p. 125-126.

[5] Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (…)§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

[6] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel…[et.al] Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. 2009. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. p.151/152.

[7] STJ, AgRgMC 1.296-CE, Rel. Min Francisco Peçanha Martins, DJ 25.05.1999

[8] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 2010. São Paulo. 33 ed. Malheiros. p 78/79.