Recursos hídricos: Direito Internacional e legislação pátria

Resumo: Atualmente a realidade hídrica é considerada uma preocupação mundial, principalmente nos aspectos atinentes à oferta e ao uso das águas, todos os seguimentos da sociedade vêm debatendo esta problemática. Decretos e tratados internacionais se reportam a este tema, bem como a Constituição Federal de 1988, inaugurando um posicionamento diverso das normas que a antecederam historicamente, voltando-se mais para o desenvolvimento sustentável. As normas infraconstitucionais se reportam ao envolvimento do individuo – cidadão, na defesa deste patrimônio natural que é considerado um bem coletivo, de uso comum do povo, o qual deve ser utilizado corretamente, para que possamos garantir um meio ambiente equilibrado às presentes e futuras gerações, visto que a água é um direito fundamental, e o seu descumprimento seria uma violação, por ser ela um sustentáculo do primeiro e mais importante direito que é a vida. Além do direito a vida a CF/88 ainda assegura o direito a saúde (art. 196 CF) e à dignidade da pessoa humana (art. 5º CF). É portando dever do Estado garanti-los “erga omnes”, pois são normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Palavras-chaves: Direito Constitucional; Direito Ambiental; Direito das Águas.

ÁGUA E O DIREITO INTERNACIONAL

Por ser uma preocupação mundial, a preservação dos recursos naturais foi incorporada pela Comunidade Internacional na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada na Suíça, em 1972 a partir dessa Conferência, se tornou ponto de pauta imprescindível nas agendas dos Organismos Internacionais.

 Vários órgão, dos mais diversos seguimentos da sociedade discutem e promovem debates internacionais enfatizado a importância do reconhecimento do acesso a água como direito humano, uma vez que água é precondição indispensável para alcançar os demais direitos humanos. Sem o acesso equitativo a uma quantidade mínima de água potável, os outros direitos estabelecidos tornam-se inalcançáveis, como por exemplo, o direito a um nível de vida adequado à saúde e ao bem estar, assim como os direitos civis e políticos.

A Conferência de Mar Del Plata foi a primeira conferência específica a versar sobre a temática da água. O aumento das demandas de água em escala planetária, as ações antrópicas degradantes e os modelos de desenvolvimento excludente, apontavam o aparecimento de uma crise que deveria ser debelada por meio de programas de gerenciamento integrado dos recursos hídricos. (ÂMBITO JURÍDICO, 2007).

Em seguida a ONU organizou a Conferência Internacional sobre a Água e Meio Ambiente na Irlanda na cidade de Dublin (1992), antes da ECO-92. Nessa discussão, após os estudiosos da questão hídrica concluíram que as águas doces há décadas vêm se deteriorando, sugere-se que os governos, a sociedade civil e os organismos internacionais implementem pactos que garantam adoções de gestão dos recursos hídricos. A Conferência propôs aos países participantes um Programa cognominado de “A Água e o Desenvolvimento Sustentável”, e ao mesmo tempo, inscreveu um princípio que contribuiu com a mudança de paradigma sobre as questões hídricas, qual seja: a água doce como um recurso finito e vulnerável, essencial para garantir a vida, o desenvolvimento e o meio ambiente.  Uma vez que a Água ainda não é positivada como Direito Fundamental da Pessoa Humana nos Documentos Internacionais de Direito Humanos e/ou Fundamentais, no art. 2º, afirma que:

A água é a seiva do nosso planeta. Ela é a condição essencial de vida de todo ser vegetal, animal, ou humano. Sem ela, não poderíamos conceber como são a atmosfera, o clima, a vegetação, a cultura ou a agricultura. O direito a água é um dos direitos fundamentais do ser humano: o direito a vida, tal qual é estipulado do Art. 3º da Declaração dos Direitos do Homem. (ONU- Declaração dos Direitos Humanos).

Em 1992 houve a realização de Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, celebrada no Rio de Janeiro, produziu a Agenda 21, uma importante “cartilha” de propostas consensuais de âmbito internacional, que propõe uma integração entre a espécie humana e a natureza, este documento foi adotado por 178 países.

O Capítulo 18, trata da Proteção da Qualidade e do Abastecimento dos Recursos Hídricos: Aplicação de Critérios Integrados no Desenvolvimento, Manejo e Uso dos Recursos Hídricos afirma-se:

“A água é necessária em todos os aspectos da vida. O objetivo geral é assegurar que se mantenha uma oferta adequada de água de boa qualidade para toda a população do planeta, ao mesmo tempo em que se preserve as funções hidrológicas, biológicas e químicas dos ecossistemas, adaptando as atividades humanas aos limites da capacidade da natureza e combatendo vetores de moléstias relacionadas com a água. Tecnologias inovadoras, inclusive o aperfeiçoamento de tecnologias nativas, são necessárias para aproveitar plenamente os recursos hídricos limitados e protegê-los da poluição”. (AGENDA 21, 1992).

E no item 18.5, propõe as seguintes áreas de programas para o setor de água doce:

“A)Desenvolvimento e manejo integrado dos recursos hídricos; B) Avaliação dos recursos hídricos; C) Proteção dos recursos hídricos, da qualidade da água e dos ecossistemas aquáticos; D) Abastecimento de água potável e saneamento; E) Água e desenvolvimento urbano sustentável; F) Água para produção sustentável de alimentos e desenvolvimento rural sustentável; G) Impactos da mudança do clima sobre os recursos hídricos.” (AGENDA 21, 1992).

Depois foi promovido pelo Conselho Mundial da Água o Fórum Mundial da Água, em vários países tendo por objetivo despertar a consciência sobre os problemas diretamente relacionados com a água. Conforme atestam seus coordenadores busca o diálogo, o consenso entre os diversos atores sociais envolvidos, com o fito de contribuir na elaboração de políticas públicas em dimensão global e regional. (GLEICK, 1999, p. 491)

 Em 2002 na Declaração de Johanesburgo, foram propostas as “Metas do Milênio”, as quais tentam reduzir pela metade a população sem acesso à água potável (aproximadamente 1,4 bilhões de pessoas) e sem sistema básico de saneamento (2,3 bilhões de pessoas) até o ano de 2015. E em seu artigo 26, ratifica todo o exposto a cerca da participação pública na gestão ambiental e hídrica. Assim dispondo: Reconhecemos que o desenvolvimento sustentável requer uma perspectiva a longo prazo e uma ampla base de participação na formulação de políticas, tomadas de decisões e a implementação em todos os níveis […].(ÂMBITO JURÍDICO, 2007).

A ÁGUA E O DIREITO PÁTRIO

Todas as Constituições brasileiras versaram sobre água, embora que algumas de forma superficial. considerando que as constituições anteriores e demais normas infraconstitucionais normatizaram sobre outros aspectos, tais como: domínio, propriedade e competências legislativas.

A Constituição Federal de 1988,apresentou importantes inovações no setor hídrico, demarcando as competências para legislar, conferindo a União Legislar sobre águas e energia (artigo 22); no entanto, Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre a matéria (artigo 22, parágrafo único). Aos Estados foi instituída a competência para legislar sobre o aproveitamento e utilização dos recursos hídricos de seu domínio (artigo 26, I e II), ou seja, a União cabe legislar sobre o Direito de Águas, enquanto aos Estados e o Distrito Federal cabe legislar sobre as normas meramente administrativas destinadas à gestão dos recursos hídricos de seu domínio sendo-lhes vedado: criar, alterar ou extinguir direitos. (POMPEU, 2002, p. 58).

Ainda no tocante aos Estados, outro ganho foi a concessão do domínio das águas subterrâneas, as quais anteriormente não tinham titular definido (FREITAS, 2000, p.24). Portanto, é de domínio estadual: “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em deposito, ressalvadas neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União” (artigo 26, I). Define o artigo 20, III, que São bens da União:

“Os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhe mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais.”

Dispõe ainda o artigo 22, caput, combinado com o inciso IV “compete privativamente à União legislar sobre água”, já o artigo 21, XIX, outorgou a União “instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direito de seu uso”, o qual foi regulamentado pela Lei 9.433/97.

O arranjo constitucional visa três, objetivos básicos:

“1- Que o gerenciamento dos recursos hídricos respeitasse a autonomia dos Estados ignorando o conceito geográfico de bacias hidrográficas em favor do político territorial, preservando dessa maneira, a competências dos Estados na gestão dos próprios territórios;

2- Que o gerenciamento e o uso dos corpos de água que banham mais de um Estado pudesse ser feito pela União, em proveito de toda sociedade brasileira, evitando, por exemplo, que Estados de jusante fossem prejudicados por ações de Estados de montante;

3- Que a União pudesse utilizar os corpos de água de maior caudal, justamente aqueles sob seu domínio, em prol do interesse nacional e não só das populações dos Estados com territórios nas respectivas bacias hidrográficas.” (RELATÓRIO 2000).

Portanto, a intenção dos Constituintes, é de garantir que os benefícios decorrentes da utilização dos recursos hídricos brasileiros recaiam sobre todas as nossas cidades, independente da localização. O campo de domínio sobre os recursos hídricos reservados a União constitui, pois um instrumento de promoção do desenvolvimento e da redução das desigualdades regionais. (RELATÓRIO 2000).

No tocante à questão ambiental a CF/88 foi a primeira Constituição brasileira na qual se denota uma postura de vanguarda em relação a preservação ao meio ambiente, assim dispõe o artigo 225 “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

AS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

Além das normas constitucionais, o nosso ordenamento jurídico instituiu Leis especificas sobre meio ambiente e consequentemente sobre água, como o Código de Águas de 1934 que é o marco legal do gerenciamento dos recursos hídricos no Brasil, nele está assegurado “o uso gratuito de qualquer corrente ou nascente de água, para as primeiras necessidades de vida” (art.34) e “permite a todos usar de quaisquer águas públicas conformando-se com os regulamentos administrativos” (art.36). Dispõe que: “as águas públicas não podem ser derivadas para as aplicações da agricultura, da indústria e da higiene, sem a existência de concessão administrativa, que será dispensada, todavia, na hipótese de derivações insignificantes” (art.43, “caput”). Determina que, quando o uso depender de derivação, terá “em qualquer hipótese preferência a derivação para o abastecimento de populações” (art.36§1º).

Em 1981 veio a Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA, a qual é considerada uma das regulamentações ambientais brasileiras mais importante. Ela objetiva compatibilizar o desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente; estabelecer critérios e padrões da qualidade. Especificamente em relação ao setor hídrico, delegou ao CONAMA “estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos”, de acordo com o artigo 8º, VII. Não obstante, os demais instrumentos, princípios e objetivos definidos pela PNMA são inteiramente aplicáveis ao setor hídrico, desde que não haja previsão legal específica em sentido contrário. (FREITAS, 2000, p.109).

A “Lei das Águas” de 1997, veio a completar o Código de Águas no que se refere a gestão dos recursos hídricos, considerando seus múltiplos usos. Ela institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

A Política Nacional de Recursos Hídricos tem como Fundamento que: a água é um bem de domínio público; a água é um recurso natural escasso, dotado de valor econômico; em situação de escassez, os usos prioritários da água são o consumo humano e a dessedentação de animais; a bacia hidrográfica é a unidade territorial para a implantação da Política Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; e a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades. Em seus princípios, essa Lei reforça o Código de Águas, quanto a universalização do acesso aos recursos hídricos (RELATÓRIO, 2000).

De acordo com a Lei 9.433/97, estão sujeitos à outorga pelo Poder Público: a derivação ou captação de parcela de água existentes em qualquer corpo d’água ou aquífero subterrâneo para consumo final, inclusive abastecimento público ou para insumo do processo produtivo (uso industrial, agrícola, geração de vapor, etc.); o lançamento em corpos de água de esgoto ou outros  resíduos líquidos ou gasosos, mesmo que tratados;  o aproveitamento dos potenciais hidrelétricos; e quaisquer outros usos da água que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente na natureza. Independem de outorga os pequenos aproveitamentos da água, principalmente aqueles destinados ao atendimento das necessidades fundamentais de populações difusas. (BEZERRA, P.T.C, HOLANDA, R.M, e ABREU, B.S.,2008, P 22).

A lei dos Crimes Ambientais 1998 foi instituída no intuito de proteger o meio ambiente, esta lei considera crimes ambientais; “toda e qualquer ação que causar poluição de qualquer natureza que resulte ou possa resultar em danos à saúde ou que provoque a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora”. (AJUDA BRASIL, 2009). A lei em comento dispõe em relação à água, não se tem grandes inovações, pois ela já encontra amparo tanto na Constituição Federal, quanto na Política Nacional do Meio Ambiente, esta lei trás o princípio do poluidor pagador a qual impõe ao poluidor o dever de arcar com o custo ambiental que sua atividade gera, seja de forma preventiva, por meio de investimentos em tecnologia, seja por meio de medidas reparadoras quando o dano ambiental já ocorreu. Possui natureza reparatória e punitiva (art. 225, §3º da CF).

Mesmo diante dos vários embates jurídicos o Governo Federal obteve a licenciamento ambiental o qual é decorrente do exercício estatal do Poder de Polícia que pode ser expedida na fase de planejamento (LAP- Licença Ambiental Prévia), na fase de instalação do empreendimento (LAI- Licença Ambiental de Instalação) e na fase operação da atividade (LAO- Licença Ambiental de Operação). (art. 8º I, II e III da Resolução CONAMA 237/97).

No azo de respeitar o Princípio da Precaução, após a análise do EPIA- Estudo Prévio de Impacto Ambiental, realização de vistorias e de varias audiências públicas nos estados envolvidos, o IBAMA concedeu a licencia prévia (em anexo) ao Ministério da Integração Nacional para dar inicio ao projeto de integração do Rio São Francisco com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional. (BEZERRA, P.T.C, HOLANDA, R.M, e ABREU, B.S., 2008, p 20).

No tocante a Outorga, a Resolução 411 da ANA dispõe;

“Art. 1º Outorga ao Ministério da Integração Nacional o direito de uso de Recursos Hídricos do Rio São Francisco, para a execução do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacia Hidrográficas do Nordeste Setentrional, nas Seguintes condições: […]

III- Vazão firme disponível para bombeamento, nos dois eixos, a qualquer tempo, de 26,4 m³/s, correspondente a demanda projetada para o ano de 2025, para o consumo interno e dessedentação animal da região; e

IV- excepcionalmente será permitida a captação da vazão máxima diária de 114 m³/s e instantânea de 127 m³/s, quando o nível diário do Reservatório de Sobradinho estiver acima do menor valor entre:

a) Nível correspondente ao armazenamento de 94% do volume útil;

b) Nível correspondente ao volume de espera para o controle de cheias.

Parágrafo único. Enquanto a demanda real for inferior a 26,4 m³/s o empreendimento poderá atender, com essa vazão, o uso múltiplo dos recursos hídricos na região receptora.” (grifo nosso). (ANA).

Ou seja, a ANA (Agência Nacional das Águas), em consonância com a Resolução nº 029/2005 que dispõe da outorga preventiva que reserva 26,4 metros cúbicos por vazão firme, é responsável pela emissão do Certificado de Avaliação da Sustentabilidade da Obra e a Outorga de Direitos de Uso dos Recursos Hídricos. Será exigida também a apresentação do prognóstico da qualidade da água nos futuros reservatórios; mapeamento e zoneamento da área de 2,5 km nas margens dos canais; indicando as áreas apropriadas para reassentamento e reforma agrária; detalhamento da proposta de construção de passagens de pedestres e veículos.

Informações Sobre os Autores

Tercio De Sousa Mota

Erivaldo Moreira Barbosa

Doutor em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB. Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB. Professor Adjunto II da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, no Curso de Bacharelado em Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais. Professor e Orientador do Mestrado e Doutorado em Recursos Naturais da UFCG/PPGRN e de Especialização em Direito do CCJS/UFCG. Autor dos livros: Direito Constitucional: uma abordagem histórico-crítica; Direito Ambiental: em busca da sustentabilidade. Introdução ao Direito Ambiental. Introdução ao Estudo do Direito. História Ambiental e Direito Ambiental: diálogos possíveis. Direito Ambiental e dos Recursos Naturais: biodiversidade, petróleo e águas (no prelo). Capítulo do livro – Trabalhador Rural, intitulado: O Trabalhador Rural na Região Nordeste. Capítulo do livro – Água Doce: Direito Fundamental da Pessoa Humana. Experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, Direito Ambiental, Direito Econômico, Direito de Águas.

Gabriela Brasileiro Campos Mota

Fisoterapêuta, Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela UFPB, professora da UEPB e da UNESC Faculdades, Doutoranda em Engenharia de Processos pela UFCG