Relação homoafetiva e a concessão do benefício previdenciário pensão por morte

Resumo: O presente artigo irá abordar sobre a possibilidade de parceiros homoafetivos adquirirem o benefício da pensão por morte. Primeiramente, far-se-á um estudo da evolução histórica da seguridade social no Brasil e, em seguida, uma análise da estrutura acerca dos benefícios previdenciários do RGPS e, posteriormente, adentrar-se-á na pensão por morte, verificando a legislação e as exigências para o recebimento deste benefício. Após, será feita uma análise no que tange à união estável homoafetiva verificando a possibilidade de essa união ser reconhecida como entidade familiar, bem como analisar os direitos adquiridos ao longo dos anos, dentre eles a concessão do benefício previdenciário em análise. Por fim, será demonstrado o posicionamento dos Tribunais Superiores quanto ao assunto.

Palavras-chave: Seguridade Social. Previdência Social. Pensão por Morte. Relação Homoafetiva.

Abstract: This article will address the possibility of homosexual partners acquiring the death benefit. Firstly, a study will be made of the historical evolution of social security in Brazil and then an analysis of the structure on the social security benefits of the RGPS and, later, it will enter into the death pension, verifying legislation and the requirements for receiving this benefit. Afterwards, an approach will be made regarding stable homoaffective union by verifying the possibility of this union being recognized as a family entity, as well as analyzing the rights acquired over the years, among them the granting of the social security benefit under analysis. Finally, the position of the higher courts on the subject will be demonstrated.

Keywords: Social Security. Social Security Law. Death Pension. Homoaffective Relationship.

Sumário: Introdução. 1. Sistema de seguridade social brasileiro. 1.1 Histórico da seguridade social no Brasil. 1.2 Conceito de seguridade social. 1.3 Estrutura da seguridade social. 1.4 Princípios constitucionais. 1.5 Saúde. 1.6 Assistência social. 1.7 Previdência social. 2. Pensão por morte. 2.1 Análise legal. 2.2 Dependentes. 3. União homoafetiva e a possibilidade de adquirir a pensão por morte. 3.1 Origem da família. 3.2 União homoafetiva. 3.3 Posicionamento da jurisprudência. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Os relacionamentos homoafetivos estão cada vez mais inseridos na sociedade brasileira. Esse tipo de relacionamento é caracterizado por pessoas do mesmo sexo, fruto das mudanças no padrão de estrutura familiar. Dessa forma, a sociedade e o Direito não podem ficar alheios a essas transformações, cabendo ao Direito acompanhar as modificações nas relações sociais.

Partindo dos princípios constitucionais, todos os brasileiros são iguais perante a lei, e a Previdência Social é um seguro coletivo, segundo o qual, qualquer aqueles que ostentam a posição de segurados devem contribuir para a seguridade social para obter seus benefícios junto ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).

 Não obstante, muitos integrantes de casais homoafetivos ao perder seus companheiros (as) não conseguem obter o benefício de pensão por morte, em virtude do não reconhecimento do referido direito previdenciário.

A pensão por morte está prevista na Constituição Federal e é regulamentada pela Lei nº 8.213 de 1991, nos artigos 74 e 79, que dispõem sobre o benefício a ser pago aos seus dependentes em consequência da morte do segurado.

Este artigo pretende analisar o benefício previdenciário de pensão por morte, com foco nos segurados que vivem em relação estável homoafetiva, perquirindo a trajetória de reconhecimento do referido direito aos dependentes dos segurados que optaram em constituir união estável com pessoas do mesmo sexo.

No Brasil, apesar de estar ocorrendo um grande avanço na sociedade e no Estado de Democrático de Direito, ainda existe um grande empecilho, que é a falta de dispositivos legais específicos regulamentando o assunto em comento.

O tema tem grande importância, uma vez que traz à baila um assunto de grande importância para definir os novos rumos da sociedade brasileira, já que tem por objetivo tratar dos direitos de um grupo social considerado oustsider na sociedade brasileira, ou seja, deixado à margem da tutela estatal, uma vez que requer um tratamento pautado pela isonomia material, necessitando, assim, de previsões legais específicas, bem como de ações afirmativas por parte dos demais poderes constituídos.

O primeiro capítulo do presente artigo tratará sobre o sistema de seguridade social brasileiro, abordando seus aspectos históricos, conceituais e jurídicos, bem como analisará o tripé securitário social nacional. Já o segundo capítulo versará sobre o benefício previdenciário objeto do artigo, qual seja, o benefício pensão por morte, focando na análise legal acerca referido instituto do Direito Previdenciário. Por fim, o terceiro capítulo trará a construção realizada no ordenamento jurídico brasileiro para buscar o reconhecimento do direito à pensão por morte aos dependentes dos segurados da previdência social que optaram por constituir união estável homoafetiva.

1 SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRO

1.1. Histórico da Seguridade Social no Brasil

A origem e a evolução da seguridade teve início em 1919 com o seguro de acidente do trabalho (SAT), que era um benefício privado, ou seja, custeado pelo empregado. Na época o Brasil ainda estava como Estado liberal.

O marco inicial da previdência social no Brasil foi em 1923, com a Lei ELOY CHAVES (LEC), que previa que cada empresa de estradas de ferro deveria criar e custear parcialmente a sua caixa de aposentadoria e pensão (CAP), com o tempo a LEC foi expandida para outras empresas criando-se assim inúmeras CAP no Brasil(CASTRO; LAZZARI, 2014).

Por questões estruturais e financeiras em 1930, o Governo de Getúlio Vargas unificou as CAPS em institutos de aposentadoria e pensões (IAP), sendo um IAP para cada categoria profissional (ferroviários, bancários, comerciários e etc.)

Em 1960 foi criada a lei nº 3.807, chamada Orgânica da Previdência Social (LOPS), que unificou toda a legislação previdenciária das IAP. Em 1966, foi criado o Instituto Nacional da Previdência Social (INPS) que unificou todas as IAP, em 1967 o SAT se torna um benefício público (ZUBA, 2013).

Em 1977 de forma pretensiosa, foi criado o sistema nacional de previdência social (SINPAS), com sete entidades (INPS, INAMPS, LBA, FUNABEM, DATAPREV, IAPAS e CEME) que nunca funcionou de maneira efetiva e exemplar sendo extinto em 1988, sob a égide da Constituição Federal de 1988.

No início da década de 1990, houve uma reforma na estrutura previdenciária com a extinção de algumas entidades e fusão de outras, nessa década o Instituto nacional social passou a ser a entidade responsável pelo custeio da seguridade, bem como pela concessão de benefícios previdenciários.

Portanto, em 2004 foi criada a Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), que ficou responsável pelo custeio da seguridade social. Nesse momento, o INSS ficou responsável apenas pela concessão dos benefícios.

Mais adiante, em 2007 ocorreu uma fusão entre (SRP), e a secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que ficou responsável, desde então, pelo custeio da seguridade social.

1.2. Conceito de Seguridade Social

A Seguridade Social é um conjunto de princípios, normas e instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrando por iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinadas a garantir os direitos relativos à saúde, previdência e assistência social.

A seguridade social vem prevista na Constituição Federal no artigo 194, caput, como: “Conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, a previdência e a assistência social” (BRASIL, 2017).

Ibrahim (2014, p.5), utiliza da seguinte argumentação:

“A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna”.

1.3 Estrutura da Seguridade Social

A seguridade é um conjunto de ações integradas contra os riscos sociais. O conceito de seguridade social vem expresso na Constituição Federal no art. 194: “Compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

Em sentido amplo, a seguridade é abrangente e universal, atribuído a todos que dela necessitem, desde que, haja hipótese na lei sobre determinado acontecimento a ser coberto. (GOES, 2014).

1.4 Princípios Constitucionais

Com o objetivo de regular a matéria específica em questão a seguridade social possui um conjunto de princípios basilares que são eles proposto na CF/88 no artigo 194, incisos de I à VII:

“I – Universalidade da cobertura e do atendimento;

Deve abranger todas as contingências sociais que necessitam de proteção. Já o atendimento (universalidade subjetiva) significa que todas as pessoas serão acolhidas pela seguridade social.

II – Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços as populações urbanas e rurais;

Devem ser iguais (uniformes) e ter a mesma qualidade.

III – Seletividade e distributividade na proteção dos benefícios e serviços;

Entende-se a escolha de um plano básico compatível com a força econômico-financeira do sistema e as reais necessidades dos protegidos. A distributividade fala das prestações pecuniárias (benefícios).

IV – Irredutibilidade do valor dos benefícios;

O cálculo dos benefícios previdenciários levam em consideração os salários de contribuição do trabalhador.

V – Equidade na forma de participação no custeio;

Por meio de reajustes anuais, em regra, em regra, é garantindo a preservação do valor real dos benefícios previdenciários.

VI – Diversidade da base de financiamento;

Todo benefício que substituir a renda mensal do trabalhador não terá valor inferior ao do salário mínimo, auxílio acidente e salário família, por não substituir a renda do trabalhador, podem apresentar um valor inferior ao salário mínimo.

VII – Caráter democrático e descentralizado da administração mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados;

 A gestão da previdência social será descentralizada, com a participação de todas as partes interessadas, visando dar segurança e moralidade na administração do sistema”.

1.5 Saúde

A saúde é direito de todos e dever do Estado (art.196), com o cuidado de direcionar e minimizar de forma democrática a atenuação das atividades para promoção, proteção e recuperação (TAVARES, 2011).

Do ponto de vista de Goes (2014, p.15):

“O Poder Público prestará os serviços de saúde à população de forma direta ou através de convênios ou contratos com instituições privadas. Esses contratos e convênios serão celebrados, preferencialmente, com entidades filantrópicas e as sem fim lucrativos”.

Conforme a lei nº 8.080/90, art. 2º, “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

1.6. Assistência Social

Tavares (2011, p.17) define assistência social como:

“A assistência social é um plano de prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para promover pessoas necessitadas de condições dignas de vida. É um direito social fundamental e, para o Estado, um dever a ser realizado através de ações diversas que visem atender as necessidades básicas do indivíduo, em situações críticas da existência humana, tais como maternidade, infância, adolescência, velhice e para pessoas portadoras de limitações físicas”.

A assistência social é um benefício que não necessita de contribuição para o recebimento, apenas a quem necessitar para sua subsistência.

O benefício é regido pela lei 8.742/93, que traz no seu art.1° “A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”. 

1.7. Previdência Social

Com relação à previdência social o primeiro entendimento encontra-se na Constituição em seu art. 201:

“O regime de previdência social será organizado sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatório, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I-     Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II-   Proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III- Proteção do trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV- Salário-família e auxílio-reclusão para seus dependentes dos segurados de baixa renda;

V-    Pensão por morte do segurado, homem ou mulher, a o cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”.

O vínculo é obrigatório para os regimes básicos, RGPS (Regime geral de previdência) e RPPS (Regime Próprio de previdência social), contributivo e coletivo para auxiliar a coletividade dos riscos sociais (IBRAHIM, 2014). 

Como podemos observar a previdência é contributiva, ou seja, só tem direito a receber os benefícios, quem contribui. Essa é a regra.

A cobertura dos eventos é realizada por meio dos seguintes benefícios:

Aposentadoria por invalidez será devida ao segurado, quando estiver incapaz para o retorno ao trabalho, não pode exercer nenhuma atividade laboral (KERTZMAN, 2015).

Aposentadoria por idade é concedida ao segurado quando chegar na idade estabelecida pela atual legislação que é de 65 anos para homens e 60 anos para mulheres, tendo um período de carência de 180 contribuições e em alguns casos específicos a redução de 5 anos (KERTZMAN, 2015).

Aposentadoria por tempo de contribuição é o benefício que é concedido ao segurado ao completar 35 anos para homens e 20 para mulheres e para professores da educação infantil ao ensino médio serão reduzidos em 5 anos (KERTZMAN, 2015).

Aposentadoria Especial é uma espécie de aposentadoria, que é permitida em razão da atividade laboral classificada como lesiva a saúde e a integridade física, ou seja, ambiente de condições de atividade inapropriada (CASTRO, LAZZARI, 2016).

Auxílio-doença benefício esse disponibilizado ao segurado impossibilitado de trabalhar por doença ou acidente, por indicação médica, com nível de exigência superior como sendo obrigação do empregador (CASTRO, LAZZARI, 2016).

Salário-família é uma quantia paga mensalmente proporcionalmente a quantidade de filhos menores de 14 anos, não se estendendo aos empregados domésticos.

Para Ibrahim (2014, p.666):

“O salário maternidade, em uma acepção estrita do seguro social, não teria natureza previdenciária, pois não há necessariamente incapacidade a ser coberta. Entretanto, na visão mais abrangente das necessidades sociais cobertas, com eventos não necessariamente ligados à incapacidade laborativa – como os encargos familiares – deve-se incluir o salário-maternidade como benefício, hoje, tipicamente previdenciário”.

Auxílio-acidente é uma espécie de benefício pago mensalmente ao segurado acidentado sem característica de substituir o salário e, pode acumular com o salário, após a firmamento sinistros decorrente de acidente de qualquer condição (CASTRO, LAZZARI, 2016).

Auxílio-reclusão benefício concedido aos dependentes do segurado preso que esteja no fechado e semiaberto, quantia paga enquanto durar a reclusão do contribuinte.

2 PENSÃO POR MORTE

2.1 Análise Legal

A pensão por morte é um benefício pago aos dependentes do segurado falecido, garantindo que a família do segurado não fique em situação econômica inadequada, é um dos benefícios mais antigos.

Conforme Ibrahim (2014, p. 679):

“A pensão por morte é um benefício direcionado aos dependentes dos segurados, visando à manutenção da família, no caso da morte do responsável pelo sustento. O tema é tratado na Lei 8.213/91, arts. 74 a 79 e no RPS, arts. 105 a 115. Este benefício será devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I-     Do óbito, quando requerido até trinta dias depois deste;

II-    Do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no item I; ou

III- Da decisão judicial, no caso de morte presumida.

IV- Do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no item I; ou

V-    Da decisão judicial, no caso de morte presumida”.

 A pensão por morte foi legalizada pela primeira vez em 1919, no decreto n º 3.724 (Lei de acidentes do trabalho) certificava-se ao empregador o  compromisso concreto de compensar o empregado pelos danos causados resultante de acidente de trabalho, o contrato era privado, e se resultasse a morte, a empresase responsabilizava pela compensação ao companheiro sobrevivente e aos descendentes, que condizia a uma soma de 3 anos de salário do falecido, e não podia ser acima de 2400 $ (contos de reis) (LENZA, 2013).

Logo após, com o decreto legislativo nº 4.682 de 1923 (Lei Eloy Chaves) que criou as caixas de aposentadoria e pensões, nas empresas de estrada de ferro, beneficiando os empregados. Foi prevista a concessão de pensão aos dependentes em caso de morte (LENZA, 2013).

Aconteceu uma transformação, com o decreto nº 26.778/49, foram inseridas outras classes de trabalhadores nas caixas de aposentadorias, e modificados para institutos de aposentadoria e, com a unificação resultou na concessão de benefícios de pensão por morte e presumida, desde que o segurado tivesse 12 contribuições.

Em seguida, foi editada a lei nº 3.807/60, (Lei orgânica da previdência social- LOPS), “que unificou toda legislação previdenciária, e previu proteção previdenciária para os riscos de idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, prisão ou morte, e, ainda, prestação de serviços com vista à proteção de saúde e bem-estar do segurado e beneficiários”. (LENZA, 2013, p. 526).

Posteriormente, veio a primeira consolidação das leis da previdência social (CLPS), Decreto nº 77.077/76 que previa a proteção aos dependentes do segurado falecido a concessão de pensão e auxílio funerário, aposentado ou não que tivesse 12 contribuições mensais.

Em 1984, com o decreto nº 89.312houve a substituição da CLPS, que resultou a proteção previdenciária de pensão por morte, auxílio funeral e pecúlio para os dependentes do segurado.

Na atualidade, a pensão por morte está regulamentada pela lei 8.213/91, nos arts. 74 à 79 que tiveram alterações por legislação posterior.

2.2 Dependentes

Conforme a Lei 8.213/ 91, o segurado tem um conjunto de dependentes, em ordem de classe, de acordo com o art.16 estabelece que:

“São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; 

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”. 

Para Ibrahim (2014, p. 679):

“Caso se tratasse de companheiro ou cônjuge ou, ainda, de outro filho, nada mudaria neles. De acordo com a constituição, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e, portanto, tanto um como o outro fazem jus a pensão por morte deixada por seus respectivos parceiros, ainda que em uma união estável homoafetiva”.

Dependente é a pessoa economicamente subordinada ao segurado. Com relação a ele é mais próprio falar em estar ou não inscrito ou situação de quem mantém relação de dependência ao segurado (MARTINEZ, 2009).

A dependência econômica do cônjuge, do companheiro ou da companheira e filhos é presumida, quanto das demais classes devem ser comprovadas.

No que se refere a vitaliciedade do cônjuge, companheiro ou companheira, deverá observar a seguinte regra: 44 anos de idade ou mais: pensão vitalícia; 30 a 43 anos de idade: 20 anos; 30 a 40 anos de idade: 15 anos; 27 a 29 anos de idade: 10 anos; 21 a 26 anos de idade: 6anos; Menor de 21 anos de idade: 3 anos.

Cessará o pagamento do benefício com a morte do beneficiário, com a emancipação ou maioridade (21 anos) do beneficiário menor de idade ou com a cessação da invalidez no caso do inválido.

3 UNIÃO HOMOAFETIVA E A POSSIBILIDADE DE ADQUIRIR A PENSÃO POR MORTE

3.1 Origem da família

Preservar vínculos afetivos não é um privilégio da espécie humana. O ato sexual sempre existiu entre os seres, em virtude do instinto humano, seja pela repulsão que as pessoas têm da solidão. As pessoas só são felizes quando amam (DIAS, 2013).

Segundo, Dias Berenice (2013, p.48):

“O princípio norteador da constituição, que serve de norte ao sistema jurídico, é o que consagra o respeito à dignidade da pessoa humana. O compromisso do Estado com o cidadão sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade, estampado já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, cor, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, à liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito. Mais: ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama (CF 5º): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. Fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do Estado de direito”. 

3.2 União homoafetiva

A união homoafetiva é aquela relação caracterizada com envolvimento de duas pessoas do mesmo sexo.  

De acordo com Macedo (2008, p. 425):

“Famílias homoafetivas são famílias formadas por pessoas do mesmo sexo. Esses casais têm muito das necessidades e dos conflitos dos casais heterossexuais, embora se defrontem com uma gama enorme de problemas gerados pelo preconceito e pelas dificuldades e pelas dificuldades vivenciadas por todos aqueles que fazem parte de uma minoria social”.

No ponto de vista de Dias (2013, p.205):

“O fato é que a homossexualidade acompanha a história do homem. Sabe-se da sua existência desde os primórdios dos tempos dos gregos. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas tem em conviver com homossexuais. É simplesmente uma outras forma de viver. A origem não se conhece. Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal. E tanto a orientação homossexual não é uma doença que, na classificação internacional das doenças – CID, está inserida no capítulo dos sintomas decorrentes de circunstâncias Psicossociais. O termo foi “homossexualismo” foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo “ismo” significa doença, enquanto o sufixo “dade” quer modo de ser”.

Desta forma, apesar da ausência de lei regulamentando, diante dos direitos e garantias constitucionais, o Estado democrático de Direito assegura a inclusão de todos os cidadãos à tutela jurídica, positivando e garantindo proteção ao indivíduo em seu convívio independente de sua orientação sexual.

3.3 Posicionamento da Jurisprudência

Em 2005, o INSS regulamentou através da Instrução Normativa nº 25, com vistas para a concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. Foi com base no princípio da dignidade da pessoa humana e com intuito de atender a determinação da juíza Simone Barbasin Fortes, da 3ª vara Previdenciária de Porto Alegre, que deferiu a liminar na Ação Pública nº 2000.71.00.009347-0.

Em razão da falta de normas jurídicas positivando o assunto relacionado, os tribunais vêm julgando e deferindo alguns casos, conforme trecho abaixo:

“Ementa: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

5. O princípio da dignidade humana veicula parâmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os órgãos estatais em suas respectivas esferas de atuação, atuando como elemento estrutural dos próprios direitos fundamentais assegurados na Constituição. 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da Constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n.º 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão”.

No entanto, diante do exposto da normativa, julgou procedente o direito do dependente companheiro (a) homossexual, garantindo assim o recebimento do benefício de pensão por morte junto a previdência social.

Em 2011 os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram por unanimidade a união estável entre casais do mesmo sexo, ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, representando um marco na luta de juristas, doutrinadores e movimentos sociais que há muito tempo batalhavam pelo reconhecimento. Foram usados como base os artigos da Constituição Federal, para que todos os ministros aprovassem.

Foi estabelecida a interpretação que a união homoafetiva deve ser considerada como uma entidade familiar, conforme o art. 1.723 do código civil.

Em 2013, o Conselho Nacional da Justiça aprovou a Resolução nº 175 que determina aos cartórios de todo o País que convertam a união estável homoafetiva em casamento civil.

Outra decisão que também reconhece a união homoafetiva, defendendo a interpretação e analogia em relação às uniões homoafetivas, dessa vez em Tribunal Regional Federal da 2ª região, oitava vara Federal do Rio de Janeiro, 2012:

“Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE.COMPANHEIRA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVACABIMENTO.

1. A norma prevista no artigo 226, § 3º, da Constituição da República, regulamentada pela Lei nº 9.278 /96, que assegura o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, como entidade familiar, deve ser interpretada extensivamente às hipóteses de relação homoafetiva, em consonância com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e da não discriminação. 2. Para a caracterização do vínculo de companheirismo homoafetivo, há que se demonstrar os mesmos requisitos exigidos para a configuração de união estável entre homem e mulher, quais sejam: convivência duradoura, pública, contínua e reconhecida como tal pela comunidade na qual convivem os companheiros, além da presunção de dependência econômica. 3. Cabível a concessão de pensão por morte à companheira de ex-servidora pública federal, se as provas dos autos apontam, indubitavelmente, para a existência de união estável entre ambas, decorrente de relação afetiva, como entidade familiar, até o óbito da falecida servidora. 4. Apelação cível desprovida. Sentença confirmada”.

Em 2013, o Conselho Nacional da Justiça aprovou a Resolução nº 175 que determina aos cartórios de todo o País que convertam a união estável homoafetiva em casamento civil.

Mais à frente, o TRF da 5ª Região confirmou a decisão que, não existe configuração da família por orientação sexual e, sim afeto existente, que não existe diferença entre união estável e relação homoafetiva, e a previdência social deveria conceder os benefícios ao segurado.

TRF 5ª Região, REOAC 0005629-06.2012.4.05.8100, 4ª T., Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, p. 29/07/2013:

“Ementa: ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MILITAR. COMPANHEIRO. UNIÃO HOMOAFETIVA COMPROVADA. DESIGNAÇÃO COMO BENEFICIÁRIO. DESNECESSIDADE. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. I. Em face dos julgamentos da ADI 4277 e da ADPF 132, o Supremo Tribunal Federal equiparou a união homoafetiva à união estável, de modo que devem ser estendidos àqueles todos os benefícios concedidos a estes, desde que preenchidos os demais requisitos legais para a sua concessão. II. A Lei nº 6880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, inclui o companheiro(a) como dependente do militar. III. A ausência de designação do companheiro pelo falecido militar como seu beneficiário não constitui óbice à concessão da pensão por morte, desde que comprovada a existência da união estável e de dependência econômica. lV. No caso, as provas documentais acostadas. Contracheque do militar falecido tendo como endereço residencial o mesmo do autor. E os depoimentos das testemunhas, em especial dos genitores do de cujus, comprovam a existência de união homoafetiva entre o demandante e o militar falecido, a qual perdurou até o óbito deste. Direito ao benefício de pensão por morte. V. Quanto ao termo inicial do benefício, inexistindo prova de requerimento administrativo, o mesmo será devido a partir da citação. VI. Juros de mora de acordo com o disposto na Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a qual determinou que para a atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. VII. Remessa oficial parcialmente provida, apenas para estabelecer a data da citação como o termo inicial do benefício de pensão por morte. (TRF 5ª Região, REOAC 0005629-06.2012.4.05.8100, 4ª T., Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, p. 29/07/2013)”.

 É importante expor outra decisão, do mesmo sentido do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS, resultado de recurso cível 71004870556 RS, relator(a) Thais Coutinho de Oliveira. Data: 27 de agosto de 2015:

“Ementa: RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA DE SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL FALECIDA. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. APLICAÇÃO ANALÕGICA DAS REGRAS UTILIZADAS PARA A UNIÃO ESTÁVEL DE CASAIS HETEROSEXUAIS.

1) Os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo e atendem necessidades de caráter alimentar, somente prescrevem as prestações, uma a uma, não reclamadas no lapso de cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação. 2) O Egrégio Supremo Tribunal Federal dilatou o conceito de família previsto do artigo 226, § 3º da Constituição Federal, bem como no artigo 1.723 do Código Civil, para inserir a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo, de forma a afastar qualquer tratamento diferenciado em razão da preferência sexual. Às relações homoafetivas devem ser aplicadas, por analogia, as mesmas normas aplicadas a união estável entre homem e mulher, com o objetivo de evitar sejam supridos direitos fundamentais daquelas pessoas que compõem a nova entidade familiar. 3) Embora a Lei Estadual nº 7.672/1982 estabeleça, à concessão de pensão por morte, relativamente à companheira, a necessidade de comprovação de união por mais de cinco anos (Art. 9º, Inc. II) e a dependência econômica (Art. 9º, § 5º), a Constituição Federal já reconheceu, em seu artigo 226 , § 3º , a união estável como entidade familiar, igualando-a ao casamento, desde que haja convivência pública, duradoura e contínua estabelecida com o objetivo de… constituição de família, sem imposição de qualquer exigência temporal mínima, sendo presumida, ademais, a dependência econômica da companheira. 4) No caso dos autos, os documentos de folhas 14/16 demonstram que a união estável entre a autora e a servidora instituidora da pensãorestou reconhecida judicialmente, através da ação de reconhecimento de uniãoestável, nos autos do processo tombado sob o nº 023/1120010563-4. Desse modo, a manutenção da sentença que julgou procedente a ação é a medida”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A previdência social foi criada para atender as necessidades básicas de todo contribuinte, é um seguro onde o trabalhador, mediante suas contribuições, adquire os benefícios para usufruir quando precisar ou ser pago ao dependente do segurado falecido.

O assunto tratado no artigo teve por foco o direito que o dependente que se encontre em união homoafetiva adquiriu em relação ao benefício previdenciário pensão por morte. Assim, buscou-se expor como os atos normativos (Constituição Federal, leis e atos administrativos), jurisprudência e doutrina pátrios tratam do tema, analisando a construção e reconhecimento do referido direito previdenciário.

A aceitação social e o reconhecimento jurídico, como já supracitado, desse fato são parcialmente recentes e, como resultado, existem incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar com o tema. Logo, faz-se necessário que o legislador deva ter um cuidado maior com tema, dedicando, se possível, atenção e atuação legislativa, uma vez que faltam normas expressas para tratar do tema.

Houve um grande avanço, sobretudo em relação à jurisprudência dos Tribunais Superiores, pois o Judiciário está vem se posiciando em favor dessas relações, utilizando a analogia para legitimar a possibilidade da concessão do direito à pensão por morte àqueles que vivem em uniões homoafetivas de caráter estável.

Infere-se, que no Brasil, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias, contínuas e duradouras, reconhecida pelo afeto e pelo projeto de vida em comum, essa classe necessita de uma legislação positivando seus direitos, para que possam beneficiar-se, já que também são contribuintes para a Previdência Social e, consequentemente, devem ser tutelados pelo sistema social previdenciário, podendo gozar dos benefícios previstos em lei, independentemente da opção sexual do contribuinte, desde que cumpridos os requisitos legais.

Assim, podemos concluir que o benefício pensão por morte deve ser assegurado aos dependentes de segurados que constituam união estável homoafetiva, em razão de dois motivos. A um, a concessão de benefícios previdenciários não deve levar em consideração a opção sexual do contribuinte ou do segurado, visto que não levou o fato em consideração no momento de recolher as contribuições e a dois, o Supremo Tribunal Federal considerou a união entre pessoas do mesmo sexo como espécie de família.

Por fim, vale ressaltar que o reconhecimento do direito em questão pode conduzir a futuras mudanças legislativas e no posicionamento dos Tribunais Superiores e da doutrina pátria, o que poderá culminar no reconhecimento de novos direitos à comunidade LGBT.