Resolução 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina – uma reflexão sobre a seleção embrionária e a terapia gênica sob a perspetiva do direito brasileiro

Resumo: O presente artigo científico tem como objetivo elucidar os dispositivos da Resolução no 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina, que traz regras deontológicas acerca da realização da reprodução assistida no Brasil, propondo uma análise crítico-reflexiva sobre a mesma especificamente no que diz respeito à seleção embrionária e à terapia gênica. Seriam tais procedimentos desdobramentos do direito à saúde? Como fruto da pesquisa serão apresentados argumentos favoráveis e desfavoráveis à realização de tais procedimentos à luz do Direito Brasileiro e dos princípios que norteiam a Bioética.

Palavras-chave: Resolução 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina. Seleção embrionária. Terapia Gênica. Direito à Saúde. Eugenia.

Resumen: Este artículo científico tiene por objeto aclarar las disposiciones de la Resolución 2121/2015 del Consejo Federal de Medicina, que establece normas éticas relativas a la ejecución de la reproducción asistida en Brasil, proponiendo un análisis crítico y reflexivo de la misma específicamente con respecto a la selección de embriones y la terapia génica. Tales procedimientos serían inherentes al derecho a la salud? Como resultado de la investigación será presentado argumentos favorables y desfavorables a la consecución de dichos procedimientos a la luz de la legislación brasileña y los principios que guían la Bioética.

Palabras-clave: Resolución 2121/2015 del Consejo Federal de Medicina. Selección de embriones. Terapia génica. Derecho a la Salud. Eugenia.

Sumário: Introdução. 1. A Resolução 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina: da reprodução assistida no Brasil. 2. Terapia gênica e seleção embrionária – conceituação e efeitos. 3. Análise crítico-reflexiva da seleção embrionária e da terapia gênica sob a perspectiva do direito brasileiro. 3.1. Dos peincípios fundamentais que regem a Bioética e o Biodireito. 3.2. Limites e possibilidades do uso da terapia Gênica – há limites para o direito à saúde?. Conclusão. Referências.

Introdução

A Resolução 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina prevê regras deontológicas relativas à realização da reprodução humana assistida (RHA) no Brasil, tendo sido precedida por outras que trataram da mesma temática. Tal normativa é destinada a médicos e clínicas que realizam RHA, não podendo ser considerada lei, já que não cumpriu o devido processo legislativo e nem tem eficácia erga omnes.

Frise-se que embora o ordenamento jurídico brasileiro ainda não tenha se debruçado sobre a temática, um relativamente novo ramo do Direito – o Biodireito – fundado nos princípios norteadores da Bioética, tem se desenvolvido a partir da reflexão sobre o intercruzamento dos temas vida, ética e Direito.

Uma das polêmicas geradas pelo Conselho Federal de Medicina quando trata das técnicas de RHA é o fato de permitir a seleção embrionárias e a terapia gênica, colocando em voga a discussão sobre a legitimidade da eugenia nos dias atuais, dividindo opiniões.

O termo eugenia, por si só, tem o significado de gerar bem, mas indica, também, a ciência que estuda as melhores condições para a reprodução e o aprimoramento da espécie humana.

Criado em 1883 por Francis Galton, foi um termo definido como estudo dos agentes sob o controle social que podem melhorar ou empobrecer as qualidades das futuras gerações seja física ou mentalmente. Durante toda a história da humanidade diversos povos eliminavam pessoas que nasciam com deficiência, com má-formação e, também, pessoas doentes.

Os grandes avanços tecnológicos na área da Medicina propiciam a potencialização do direito à saúde, elevando-o a outro patamar de discussão. A terapia gênica proporciona uma análise revolucionária do direito à saúde, uma vez que possibilita o direito de uma pessoa nascer sem vários tipos de doenças, como diabetes, miopia, hemofilia, dentre outras.

Assim, o desenvolvimento deste trabalho vai tratar do progresso científico que permite a detecção, prevenção e tratamentos de numerosas enfermidades até o momento sem solução, vislumbrando o direito de nascer saudável, ou seja, o direito de não nascer deficiente diante do elevado patamar de desenvolvimento em que se encontram as técnicas de engenharia genética.

Contudo, pergunta-se: existe limites para o direito à saúde? Pode-se afirmar a existência do direito de não nascer com certas doenças considerando o atual estágio de desenvolvimento da genética? A seleção embrionária e a terapia gênica geram risco de discriminação genética? Se se afirmar a existência do direito de não nascer com doenças passíveis de serem extirpadas do embrião através de tais procedimentos, como se daria a logística para que estes, ainda muito caros no Brasil, pudessem ser ofertados no Sistema Único de Saúde? E, por fim, tudo que é medicamente possível é desejável sob o ponto de vista ético e jurídico?

Por meio dessas questões, a eugenia deixa de ser um assunto apenas de saúde individual e torna-se uma questão social.

O presente trabalho foi construído com base em uma pesquisa qualitativa, essencialmente bibliográfica e documental, feita a partir do diálogo entre Biodireito e Direito Constitucional.

1 A Resolução 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina: da reprodução assistida no Brasil

Primeiramente, é importante conceituar reprodução assistida, bem como elucidar as técnicas mais utilizadas para a realização da mesma.

De forma bem objetiva, reprodução humana assistida pode ser definida como um conjunto de operações para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano. Segundo Moreira Filho, “é indicada para casos de infertilidade, que atinge 20% da população. O casal deverá optar pelas técnicas de reprodução assistida quando o motivo da infertilidade não puder ser sanada pelos métodos médicos, ou seja, a saúde reprodutiva do casal não for propícia para a procriação, assim, as técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar nos problemas de infertilidade, quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes (…)” (2005, p. 217).

Neste mesmo sentido, Pessini e Barchifontaine explicam a importância do diagnóstico de infertilidade, já que para eles, “(…) é possível tratar as causas de infertilidade sem precisar da fertilização assistida. Assim, se opta pela reprodução assistida nos casos mais complicados: contagem baixa de espermatozoides, no homem; obstrução das duas trompas e problemas graves de ovulação, na mulher” (2008, p. 398).

A reprodução humana assistida poderá dar-se pelos métodos ZIFT e do GIFT. Segundo Diniz, “a ectogênese ou fertilização in vitro concretiza-se pelo método ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer), que consiste na retirada de óvulo da mulher para fecundá-lo na proveta, com sêmen do marido ou de outro homem, para depois introduzir o embrião no seu útero ou no de outra. Como se vê, difere da inseminação artificial, que se processa mediante o método GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), referindo-se à fecundação in vivo, ou seja, à inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa de óvulo ou de embrião” (2009, p. 543). 

Ambos procedimentos podem ser classificados em homólogos – quando envolver material genéticos apenas dos autores do projeto parental – ou heterólogos – quando houver necessidade de utilização de gametas, óvulos ou espermatozóides, de doadores. 

No Brasil não há legislação específica a respeito da reprodução humana assistida. Não obstante a lacuna legislativa, o Conselho Federal de Medicina regula o assunto através de Resoluções emanadas deste órgão, as quais possuem caráter deontológico e são destinadas a médicos e clínicas que realizam este tipo de atividade.

Antes da Resolução atual, de número 2.121/2015, já estiveram em vigor as Resoluções 1.358/1992, 1.957/2010 e 2.013/2013 – todas tratando da mesma temática.

Em seus Considerandos, a Resolução 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina destaca que a infertilidade humana é um problema de saúde com implicações médicas e psicológicas e que é legítimo o anseio de superá-la; que o avanço do conhecimento científico permite solucionar vários casos de problemas de reprodução humana; que o Supremo Tribunal Federal reconhece como entidade familiar as uniões homoafetivas, as quais poderão recorrer às técnicas de RHA para realizarem seu projeto parental; e que há necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica.

Em sua primeira parte, a Resolução traz princípios gerais, dentre os quais devem ser destacados os seguintes:

As técnicas de RHA possuem o papel de auxiliar na resolução de problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação, e poderão ser usadas desde que exista probabilidade de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para o/a paciente ou o possível descendente.

A regra geral é que a idade máxima das candidatas à gestação é 50 anos, podendo ser aberta exceção mediante fundamentação técnica e científica pelo médico responsável após os devidos esclarecimentos às pacientes quanto aos riscos envolvidos.

O consentimento livre e esclarecido não é exigido apenas nesta situação, mas para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida, devendo o mesmo ser objeto de formulário especial.

A Resolução sob comento fixou alguns limites e proibições para o uso daquelas técnicas, como a proibição da sexagem, ou seja, a aplicação da técnica de Reprodução Assistida para selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, bem como a proibição da fecundação de óvulos com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana.

Outro limite imposto pela Resolução é que o número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz as seguintes recomendações: mulheres com até 35 anos, até 2 embriões; mulheres entre 36 e 39 anos, até 3 embriões; mulheres entre 40 e 50 anos, até 4 embriões; nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos.

Com relação aos possíveis pacientes das técnicas de reprodução assistida, a Resolução determina que o são todas as pessoas capazes que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites da atual Resolução. É expressa no sentido de que pares homoafetivos poderão recorrer à RHA, bem como as pessoas solteiras, reservado ao médico o direito de objeção de consciência nestes casos. No caso de união homoafetiva feminina, uma mulher poderá gerar o embrião obtido a partir da utilização dos óvulos da outra.

Ressalta, mais uma vez, a necessidade de que os participantes estejam devidamente esclarecidos para que se possa falar em consentimento livre e informado.

Com relação à doação de gametas, nunca poderá ter caráter lucrativo ou comercial, como ocorre em outros países. Os doadores de gametas não deverão conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, sendo garantido sigilo relativamente a este aspecto, exceto em situações especiais, por motivação médica, ficando a informação adstrita ao meio médico.

Médicos e funcionários das clínicas de reprodução assistida não poderão ser doadores de gametas.

A escolha do doador de gametas leva em consideração a semelhança fenotípica deste com os autores do projeto parental.

Óvulos, espermatozóides e embriões já formados podem ser armazenados em clínicas através da técnica da criopreservação (congelamento). No momento da criopreservação os pacientes devem deixar expresso em documento escrito, qual o destino do material em caso de morte, divórcio ou se estiverem em alguma situação em que não será possível a manifestação do consentimento para sua utilização.

Permite-se a reprodução assistida post mortem, ou seja, após a morte do titular do material genético criopreservado, desde que haja consentimento expresso neste sentido dado em vida.

Permite-se a gestação de substituição, que só poderá ocorrer se existir um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva. Em ambos os casos a geratriz não poderá cobrar para gerar o filho de outrem. As doadoras temporárias de útero precisam ser parentes consangüíneas até o quarto grau de um dos envolvidos na concepção do projeto parental, sendo que casos excepcionais deverão ser analisados pelo Conselho Regional de Medicina.

Por fim, a Resolução dispõe sobre a possibilidade de diagnóstico genético pré-implantatório de embriões, situação que é o foco de estudo do presente trabalho. Segundo estabelece referida normativa, “1 – As técnicas de RA podem ser utilizadas aplicadas à seleção de embriões submetidos a diagnósticos de alterações genéticas causadoras de doenças – podendo nesses casos serem doados para pesquisa ou descartados. 2 – As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA do embrião, no intuito de selecionar embriões HLA-compatíveis com algum(a) filho(a) do casal já afetado pela doença cujo tratamento efetivo seja o transplante de células-tronco, de acordo com a legislação vigente” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA).

Feitas tais considerações iniciais para contextualizar a seleção embrionária e a terapia gênica, passar-se-á ao estudo das mesmas para, ao final, propor uma reflexão crítico-jurídica sobre sua realização no Brasil.      

2 Terapia gênica e seleção embrionária – conceituação e efeitos

Antes de explicar o que vem a ser terapia gênica e seleção embrionária, é essencial destacar que ambos procedimentos foram possibilitados e potencializados a partir do desenvolvimento do Projeto Genoma Humano (PGH), um dos mais importantes empreendimentos científicos dos séculos XX e XXI em virtude de seu potencial para alterar, com profundidade, as bases da Biologia, por ser uma revolucionária tecnologia de sequenciamento genético baseada em marcadores de DNA que permitem a localização fácil e rápida dos genes. Com isso o genoma humano, que é propriedade inalienável da pessoa e patrimônio comum da humanidade (art. 1º da Declaração Universal sobre o Genoma e Direitos humanos), passou a ser a base de toda pesquisa genética humana. Esse projeto, ao descobrir e catalogar o código genético da espécie humana, efetuando um mapeamento completo do genoma humano, possibilitou e ainda possibilitará a cura de graves enfermidades, explorando as diferenças entre uma célula maligna e uma normal para obter diagnósticos e terapias melhores (SIMPSON apud DINIZ, 2009, p. 440).

Os avanços da investigação genética permitem antecipar em menor ou maior medida a probabilidade de que uma pessoa desenvolva determinada enfermidade. O uso que a sociedade pode fazer da referida informação abre muitas portas, as quais, em sua maioria, são positivas, como é a possibilidade de identificação, prevenção e cura de enfermidades hereditárias. Porém, outras são de caráter negativo, com a possível discriminação por motivos genéticos. Conforme destaca Araújo, “a fusão das descobertas atuais sobre o genoma humano ao avanço das técnicas de reprodução assistida abriu novas possibilidades à concretização do pensamento eugênico. O valor preventivo das análises genéticas em torno do processo de reprodução, hoje, é o fator responsável por tal abertura. Aconselhamentos genéticos, diagnósticos em gametas, embriões e fetos e a engenharia genética são as técnicas novas que fizeram ressurgir a admissibilidade do pensamento eugênico, traduzido, como neoeugenia. Tal denominação tem por finalidade enfatizar as diferenças entre o pensamento eugênico atual e o pensamento eugênico do século XX” (2014, p. 105),

O termo eugenia, por si só, tem o significado de gerar bem, mas indica, também, a ciência que estuda as melhores condições para a reprodução e o aprimoramento da espécie humana.

Criado em 1883 por Francis Galton, o termo eugenia foi definido como o estudo dos agentes sob o controle social que podem melhorar ou empobrecer as qualidades das futuras gerações seja física ou mental. Durante toda a história da humanidade, diversos povos eliminaram pessoas que nasciam com deficiência, com má-formação e, também, pessoas doentes.

Conforme Mai e Angerami existem duas formas de intervenção desse saber-fazer biotecnocientífico, resultante da junção entre o conhecimento racional da biologia molecular e o saber operacional da engenharia genética,“eugenia negativa, que se ocuparia da prevenção e cura dedoenças e malformações consideradas de origem genética, com ações de caráter restritivo, diretamente sobre o patrimônio genético do indivíduo e que têm sido aceitas sem grandes questionamentos morais, e a eugenia positiva, socialmente mais polêmica, a qual buscaria a melhoria ou a criação de competências humanas como inteligência, memória, criatividade artística, traços do caráter e várias outras características psicofísicas, no sentido de potencializá-las nos diversos contextos do convívio social” (2006).

A eugenia negativa, técnica defendida pelo presente trabalho, tem por objetivo não só prevenir o nascimento de pessoa com patologia congênita, mas, também, evitar a transmissão do gene defeituoso, ou seja, de moléstias hereditárias.

Já a eugenia positiva pode acabar fomentando preconceitos ao atender caprichos individuais ou selecionar um determinado estereótipo social, defini-lo como melhor do que os demais, e aplicar técnicas para “padronagem” de embriões com essas determinadas características tidas como melhores ou superiores. Neste sentido, Féo explica que “as técnicas de reprodução assistida devem ser utilizadas em prol do ser humano. Selecionar embriões visando afastar transmissão de doença genética ou cromossômica grave, interrompendo a linha de transmissão para as futuras gerações é um grande passo da medicina. A eugenia negativa é benéfica ao homem. A contrário sensu, eugenia positiva deve ser afastada” (2005, p. 256)

Os diagnósticos decorrentes das análises genômicas podem ter a simples finalidade de aconselhamento – pessoal ou familiar – ou de procriação, no sentido de avaliar determinadas condições da prole eventual. “Os profissionais aconselhadores devem repassar a informação genética isenta de valores pessoais ou julgamentos que possam direcionar sua compreensão. O reconhecimento da neutralidade moral do aconselhador em face da informação genética confirma o fato de que “o aconselhamento genético não é mais um instrumento de higiene social servindo a ideais eugênicos, mas uma peça educativa fundamental à promoção da saúde pública e dos direitos humanos” (ARAÚJO, 2014, p. 133).

Segundo explica Araújo, “o aconselhamento genético com o objetivo de planejamento reprodutivo tem a finalidade de saber sobre a probabilidade de manifestação de doenças no filho pretendido. O ato está associado à decisão reprodutiva do casal que buscou o estudo. Sobre o propósito do aconselhamento, Carlos Maria Romeu Casabona afirma que é um processo de informação sobre as conseqüências e riscos de uma doença que pode ser transmitida hereditariamente com o intuito de evitá-la. A par do resultado do aconselhamento, os indivíduos passarão à tomada de decisão reprodutiva, podendo-se vislumbrar distintas possibilidades” (2014, p. 134).

A mesma autora acrescenta que “a medicina preventiva é uma conseqüência direta da medicina preditiva, posto que, primeiro se prediz ou se anuncia o que pode se suceder no futuro de um indivíduo, para que, posteriormente, se possa promover a prevenção, antecipando a preparação de uma resposta ou um tratamento àquilo que se anunciou. A análise de natureza preditiva pode ser instaurada em diferentes grupos, como em pessoas, embriões, mulheres grávidas, nascituros ou em determinado grupo étnico. Podem ser também realizadas em determinados grupos de parentes ou individualmente com vistas a fins de reprodução. Em sede procriativa, é Possível realizar exames genéticos em diferentes estágios, antes da fecundação de gametas, apos a fecundação, estando o embrião em estado de pré-implantação tendo em vista ter sido concebido em laboratório, ou antes do nascimento, diretamente no feto” (ARAÚJO, 2014, p. 132).

A presente pesquisa se restringiu aos dois primeiros casos acima mencionados.

Neste contexto, a Engenharia Genética constitui um ramo da ciência que utiliza procedimentos técnicos idôneos para a transferência de certas informações genéticas para as células de um organismo. Tais informações advêm de fonte diversa da carga genética da célula onde foram introduzidas e são responsáveis pelas novas características nesta incutidas ou no individuo receptor (ESPINOSA apud DINIZ, 2009, p. 434).

Tais técnicas de Engenharia Genética, segundo Diniz, “(…) permitem identificar pessoas portadoras de genes patológicos e retirar genes defeituosos para serem reparados e rejeitados no organismo, possibilitando a correção do mal pela substituição do gene avariado por outro normal, impedindo-se que aquele seja transmitido aos filhos, através da pesquisa, por exemplo, de embriões para detectar doenças antes do nascimento, dando assim origem à terapia gênica ou geneterapia” (2009, p. 435).

Assim, conforme elucida Diniz, a terapia gênica ou geneterapia “(…) visa à transferência de informação genética, ou melhor, de genes de um  organismo para outro para curar ou diminuir distúrbios, moléstias genéticas ou não genéticas. Com a terapia gênica utilizam-se vírus, que transportam genes, em lugar de medicamentos para tratamento de doenças. Tal terapia é considerada por muitos cientistas como uma possível solução para corrigir males advindos de moléstias hereditárias ou das provocadas por falhas no DNA” (2009, p. 457).

 Essa terapia por transferência de informação genética é, em regra, usada para correção de moléstias hereditárias, mediante a escolha de um vírus que, “aleijado” pelo geneticista, ataque certas células do corpo humano, para que as invada sem sua carga viral, não podendo atingir o organismo. Em seguida inserem-se genes nesse vírus, que, assim modificado, será injetado no organismo do paciente, que não receberá a carga viral, mas os novos genes, os quais, então, funcionarão como se fizessem parte do material genético do paciente, corrigindo sua enfermidade. Tal terapêutica atingirá determinada célula do corpo humano encarregada da produção da proteína ou do hormônio ausente, modificando sua estrutura genética, para que possa cumprir adequadamente a função a que está destinada e que por uma falha na informação hereditária não pode desenvolver (MARTINEZ apud DINIZ, 2009, p. 461).

Contudo, é importante ressaltar que a terapia gênica pode ocorrer tanto em células germinativas, na fase pré-embrionária, o que é oportunizado pelas técnicas de reprodução assistida, quanto nas células somáticas humanas, nas demais etapas do desenvolvimento humano.

A terapia genética de células germinativas (TGCG) realiza-se na fase pré-implantatória, quando o zigoto apresenta algumas células, ou antes da fertilização, atuando sobre o espermatozóide, o óvulo ou o pré-embrião (célula totipotente), que ainda não alcançou uma fase de desenvolvimento celular diferenciado, com o objetivo de corrigir a anomalia genética que neles esteja configurada, mudando em definitivo o genoma (ESPINOSA apud DINIZ, 2009, p. 462).

A terapia gênica de células somáticas humanas (TGCS) do paciente em qualquer etapa de seu desenvolvimento, menos na fase pré-embrionária, é utilizada para curá-lo de uma enfermidade, sendo admissível ética e juridicamente, desde que se tomem precauções para não prejudicar a sua integridade física ou aumentar seu sofrimento, piorando suas condições de vida, ou, ainda, para não afetar a sua descendência. Essa terapia opera-se por meio de duas técnicas: a ex vivo, mediante a retirada de células do paciente, por exemplo, as da medula óssea, para efetivação de uma cultura, usando-se vetores virais para nelas inserir o gene previamente isolado, levando se depois, por infusão, tais células tratadas de volta ao paciente; a in vivo, em que o gene “engenheirado” é levado diretamente ao organismo do paciente, pelo emprego de vetores, mas dispensando-se a retirada de células e sua subsequente reintrodução no paciente (AZEVEDO apud DINIZ, 2009, p. 458).

Além da terapia gênica de células germinativas, no contexto da reprodução assistida pode ocorrer, ainda, a seleção embrionária ou seleção de embriões que serão implantados no útero da geratriz.

Féo explica que a seleção embrionária ou seleção de embriões “(…) é realizada através do Diagnóstico Pré-implantatório (DPI), que permite detectar alterações genéticas ou cromossômicas em pré-embriões fecundados in vitro, antes da sua transferência ao útero materno. Através desta técnica, doenças hereditárias graves ligadas ou não ao sexo, assim como alterações cromossômicas (aneuploidias) podem ser afastadas” (2005, p. 250).

De uma forma mais didática, pode-se dizer que para este procedimento é necessário o processo de fertilização in vitro para a obtenção dos ovócitos necessários à fertilização. Para tanto, a mulher se submete a uma indução hormonal para estimulação folicular e os ovócitos são capturados mediante punção transvaginal guiada por ecografia. Estes ovócitos serão inseminados com o fim de se obter embriões. Os embriões originados desta reprodução assistida serão biopsados. Na biópsia, são retiradas, através de um micro-manipulador, uma ou duas células de cada um dos embriões originados. Realizada a biópsia, os embriões livres de alterações genéticas e cromossômicas, considerados “normais”, estarão prontos para a transferência ao útero da mulher (FÉO, 2005, p. 250-251). 

3 Análise crítico-reflexiva da seleção embrionária e da terapia gênica sob a perspectiva do direito brasileiro

Demonstradas as possibilidades que as técnicas de reprodução assistida possibilitam no sentido de potencialização da qualidade genética dos indivíduos que dela advirão através do diagnóstico pré-implantatório, da terapia gênica e da seleção embrionária, importante refletir juridicamente sobre as mesmas, principalmente num terreno em que o Legislativo ainda não se manifestou.

Ainda que tais procedimentos potencializem o direito à saúde, deve-se partir do pressuposto de que nem tudo o que é possível é aceitável sob o ponto de vista ético e/ou jurídico.

Para tanto, partir-se-á dos princípios que, por nortearem a Bioética, norteiam, também, o Biodireito e, portanto, devem influenciar a reflexão jurídica sobre a temática.

3.1 Dos princípios fundamentais que regem a Bioética e o Biodireito

Conforme dito anteriormente, no Brasil não há legislação que regulamente a reprodução assistida, bem como a terapia gênica e a seleção embrionária, o que não quer dizer que tudo deve ser permitido nesta seara.

Os princípios básicos que regem a Bioética devem, consequentemente, nortear o Biodireito, contexto em que tais procedimentos estão inseridos.

De forma bem resumida, a Bioética iniciou-se por volta dos anos 60, como dimensão moral da Medicina, ampliando seus conceitos a todas as áreas correlacionadas com os avanços científico-biológicos. Em 1971, Van Renssealer Potter, médico oncologista, propôs a primeira formulação da Bioética sob a argumentação de que a humanidade necessitava desenvolver um saber ético[1] frente às inovações tecnológicas para não correr riscos futuros.

Por tratar do estudo da conduta humana na área das ciências da vida e dos cuidados da saúde, a Bioética fez surgir princípios e regras jurídicas que deveriam ser observados pelos cientistas sendo a base para a prática da Bioética moderna. Esta observação por parte dos cientistas de princípios e regras jurídicas, por conseguinte, levou a necessidade de estudo do Biodireito.

Segundo Magno e Guerra, “(…) o estudo da bioética não se restringe à área médica, abrange também psicologia, biologia, antropologia, sociologia, ecologia, teologia, filosofia e, in casu, Direito. Não bastasse essa interdisciplinaridade, os princípios éticos esgotam sua operatividade no plano interno da consciência pessoal, o que acarreta na iminente necessidade de um instrumento de controle social e institucional. Um novo âmbito do dever-ser em que se regulem as relações inter-subjetivas à luz dos princípios da Bioética, qual seja o biodireito” (2005, p. 5).

Assim, portanto, se fez necessário o surgimento do Biodireito, norteando questões, repensando constantemente as práticas científicas de cada caso concreto.

Os princípios orientadores da Bioética e, portanto, do Biodireito tiveram sua formulação basilar com a publicação do Relatório de Belmont, em 1978.

O Princípio da Beneficência traduz a ideia de fazer o bem, maximizando os benefícios e minimizando danos e prejuízos. Seu conteúdo deve ser conjugado ao do Princípio da Não-Maleficência, segundo o qual não se deve cometer o mal intencionalmente. Nesse diapasão, a doutrina imputa ao médico a total atenção e cuidado na utilização das práticas biomédicas em seres humanos, buscando sempre o bem-estar dos mesmos.

O Princípio da Autonomia incorporou duas convicções éticas: que os indivíduos devem ser tratados como seres autônomos e que devem as pessoas de autonomia diminuída serem protegidas. Pessoa autônoma é aquela capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e de agir conforme suas próprias decisões.

Segundo Magno e Guerra, “o princípio da autonomia significa, no âmbito médico, necessidade de manter o paciente bem informado, respeitando o consentimento da pessoa. Veio para se contrapor ao “paternalismo médico”, numa tradição de que o médico era o “grande pai” e o enfermo um incapaz, carente de zelo extremo, amor e carinho. Este corolário “requer que o profissional da saúde respeite a vontade do paciente, ou de seu representante, levando em conta, em certa medida, seus valores morais e crenças religiosas”” (2005, p. 9).

Portanto, tal princípio considera o paciente capaz de autogovernar-se, ou seja, de fazer suas opções e agir sob a orientação dessas deliberações tomadas, devendo sua vontade ser respeitada.

O Princípio da Justiça tem como ideologia a distribuição equitativa quer dos ônus, quer dos benefícios decorrentes dos serviços de saúde.

Assim, garante a relação equânime, justa e universal dos benefícios dos serviços de saúde, significando equidade no tratamento, naquilo que concerne à organização e recursos á saúde. Segundo Magno e Guerra “(…) deve haver uma distribuição justa e equitativa dos recursos técnicos e financeiros da atividade cientifica e dos serviços de saúde; mas ao que se deve somar uma necessária retidão na difusão de benesses e riscos, dentro das praticas cientificas, sob justificativa de que “os iguais deverão ser tratados igualmente”. Decorre do direito à vida mesmo, inerente a toda pessoa humana, no sentido de a sociedade lhe assegurar todos os recursos médico-científicos ou tecnológicos disponíveis no âmbito do conhecimento, a fim de lhe preservar ou resguardar” (2005, p. 10).

3.2 Limites e possibilidades do uso da terapia gênica – há limites para o direito à saúde?

Ligada à tutela da pessoa humana, a saúde no Brasil apenas começou a receber tratamento diferenciado com a Constituição Federal de 1988. Surgindo uma visão mais democrática da saúde. A preocupação passou a não ser apenas com a ausência de doenças, e sim, uma preocupação com o bem-estar físico, mental e social, com o intuito de maior efetivação da garantia da Dignidade da Pessoa Humana.

A saúde também é protegida como parte da seguridade social. A Constituição Federal lhe atribui um acentuado viés prestacional: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Segundo Teixeira “(…) saúde é um direito individual, de todo cidadão, que objetiva o completo bem-estar físico e mental, em que seja aplicado, ao mesmo tempo, um modelo de promoção e prevenção da saúde, englobando os avanços tecnológicos da engenharia genética, dando condições de igualdade às pessoas no intuito de elevar a expectativa e também a qualidade de vida” (2010, p. 23).

Conforme esclarece a autora, o acesso aos avanços da Engenharia Genética compõe o direito à saúde na atualidade. O século em curso é considerado o Século da Biotecnologia. Segundo Pessini e Barchifontaine, “(…) está em ascensão a chamada medicina genômica ou preditiva, estreitamente ligada aos progressos e pesquisas do genoma, e que, mais do intervir a partir de sintomas de doenças já instaladas no corpo, vai atuar na raiz das predisposições genéticas, será possível alterar o estilo de vida da pessoa para evitar o aparecimento de uma determinada doença, por exemplo” (2008, p. 384).

Contudo, ainda que a Resolução 2121/2015 coloque à serviço da população o diagnóstico pré-implantatório, a terapia gênica e a seleção embrionária, há que se ter muita cautela na realização de tais procedimentos.

     Como já exposto no segundo capítulo deste trabalho, diversas são as formas de terapia genética humana que se distinguem entre a transferência de ácidos nucleicos e células germinativas ou de células adultas, já diferenciadas do organismo humano, tratando-se de terapia genética somática.

     Segundo Baracho “a terapia com modificações de células germinativas com alterações das células reprodutoras são transferidas as células germinativas, que são aquelas em cuja função no organismo é perpetuar a espécie como óvulo e o espermatozoide e seus precursores. Uma terapia genética implica a reprogramação das células germinativas, alterando o genoma dos descendentes da pessoa que está submetida à essa terapia. A terapia genética somática, em humanos, transfere o ácido nucleico para as células somáticas” (2005, p. 43).

Portanto, a terapia somática afeta apenas a pessoa que está sendo tratada, já a terapia germinal, implicam mudanças que podem passar às gerações futuras, por isso, ocorre uma maior resistência da doutrina em seu uso, além de existir proibição legal, conforme analisaremos a seguir.

O uso da terapia gênica em células somáticas tem como intuito atingir tais células, modificando sua estrutura genética, fazendo com que as mesmas exerçam seu adequado funcionamento.

Nesse intuito, a terapia gênica em células somáticas humanas é permitida ética e juridicamente para a cura de enfermidades, desde que não seja usada na fase pré-embrionária e não prejudique a integridade física ou piore as condições de vida da pessoa a ela submetida e nem afete a sua descendência.

Segundo Pessini e Barchifontaine, “(…) as intervenções genéticas em células somáticas, e que portanto não são transmitidas aos descendentes, representam a medicina do futuro. Por exemplo, em vez de administrar insulina a uma pessoa diabética, não seria muito melhor se seu corpo voltasse a produzi-la? A expectativa é que isso seja possível no futuro, quer pela técnica de terapia celular com células-tronco (promovendo a substituição de tecidos defeituosos), quer pela terapia gênica (a correção ou substituição de genes defeituosos” (2008).

Por outro lado, a terapia gênica em células germinativas levanta um maior questionamento por parte da doutrina, possuindo, inclusive, proibição legal. Essa resistência doutrinária e legal decorre do fato de tal técnica poder afetar o embrião ou aquele que advier dessas células, bem como sua descendência, pois haverá risco de se criar nova anomalia hereditária.

Nesse sentido Diniz explicita que “(…) terapia gênica em células germinativas não tem sido recomendada pela Associação Médica Mundial, nem aceita pela legislação de alguns países, mesmo porque a intervenção técnico-genética sobre o óvulo fecundado constitui alteração em sua identidade e eliminação radical da pessoa humana em potencial” (2009, p. 463).

Em conformidade com os seguintes dispositivos legais: Lei n° 11.105/2005, art. 6º, II, III, e Decreto nº 5.591/2005, art. 69, X e XI, no Brasil somente é lícita a terapia gênica para corrigir defeitos físicos graves, vedando-se a manipulação genética de células germinais humanas, a intervenção de material genético humano in vivo e o manejo in vitro de DNA/RNA natural ou recombinante, salvo para fins terapêuticos.

Nesse diapasão, temos as lições de Pessini e Barchifontaine de que “(…) até o momento, todos os esforços na terapia genética em seres humanos se concentram nas células somáticas. O grande receio é que, se a terapia genética somática em seres humanos for aceita pela medicina, haverá fortes motivos para estender a terapia genética também às células germinativas. Embora as terapias de células germinativas e de zigotos sejam muito promissoras para o futuro, as incertezas técnicas, o abuso da tecnologia do DNA para fins não-terapêuticos levantam serias questões éticas acerca de nossa relação com a posteridade” (2008, p. 361).

Em todas as áreas, é de suma importância discutir sua utilização e respectivas limitações da mesma. Segundo Rocha, “(…) dependendo da forma como sejam utilizadas as informações advindas do estudo do genoma, os resultados podem ser extremamente benéficos ou, por outro lado, se mal utilizados podem gerar sérios danos à sociedade. É essencial e urgente definir limites, pois o avanço científico já quase atinge proporções geométricas. Assim é necessária uma sólida reflexão ética, jurídica e científica, que indique caminhos para a garantia da proteção da saúde e da integridade física e moral dos seres humanos” (2005, p. 309).

Fácil perceber que os avanços das tecnologias biomédicas, podem ser usadas para o bem ou para o mal, nesse sentido, encontra-se a importância da existência de comitês de ética para que se estabeleçam limites para o uso de tais tecnologias, de forma a evitar lesões a um preceito protegido constitucionalmente: a dignidade da pessoa humana.

Clara se torna a necessidade – perante o grande passo de acesso ao genoma humano – de se definir os limites aceitáveis de interferência no mesmo, até aonde se pode ir, os limites aceitáveis para o desenvolvimento da ciência e da utilização dos resultados de pesquisas em seres humanos. Cabendo ao Direito intervir, proibindo práticas nocivas aos seres humanos, e zelar pela boa utilização das técnicas de pesquisa disponíveis.

O uso e o acesso ao Genoma Humano envolvem diversas questões de natureza ética, que não podem ficar apenas restritas à análise de profissionais da área genética, mas também do ponto de vista econômico, jurídico, político, bem como nos diversos segmentos existentes na sociedade.

A terapia gênica em embriões com o intuito de excluir doenças, em tese, é excepcional. Contudo, há um risco muito grande de escolha de um padrão genético e fenotípico a ser seguido. Além disso, a interferência sobre o padrão genético da prole é um direito dos pais? Atualmente, percebe-se que a saúde está muito atrelada à ideia de autonomia do paciente, manifestada através de seu consentimento livre e esclarecido, autonomia esta que o embrião ainda não possui.

Assim, a pessoa tem o direito a decidir sobre a própria saúde e a se submeter à terapia gênica caso seja indicada para seu caso, o que é muito diferente de ter direito a optar pela melhora genética de seus descendentes.

Enquanto não houver regras claras e severas sobre a utilização de terapia em embriões em estágio pré-implantatório o que se verá é uma restrição ao direito à saúde proporcionada pela Engenharia Genética.  

     Para uma maior efetivação do direito à saúde, é preciso pensar o Direito no mesmo patamar de desenvolvimento das tecnologias na área médica. A saúde não pode ser limitada frente aos grandes avanços tecnológicos na área médica por causa da inércia do Direito.

O presente estudo foi realizado com o intuito de divulgar esta problemática e forçar o posicionamento do Direito sobre a mesma, já que o Direito à saúde pode ser potencializado, em benefício de todos e das futuras gerações.

No momento, conta-se com o bom senso daqueles responsáveis pela realização das técnicas de reprodução assistida, que possuem um enorme poder nas mãos…

Conclusão

O direito de não nascer com deficiência é idealizado por muitos, mas é condenável por um grande grupo social, e fere diretamente os princípios defendidos pelo Direito.

Neste contexto a eugenia visa favorecer ou desfavorecer a transmissão de um determinado gene. O perigo, portanto, encontra-se no eugenismo visto como movimento sociopolítico e ideológico desvirtuado.

O progresso científico que permite a detecção, prevenção e tratamentos de numerosas enfermidades genéticas, deve ser interpretado pelo Direito como forma de efetiva proteção ao direito fundamental à saúde, frente ao elevado patamar de desenvolvimento que se encontram as técnicas de engenharia genética.

No uso de tais técnicas devem ser observados limites ético-jurídicos para a sua utilização em seres humanos. Deve-se buscar os benefícios que tais técnicas proporcionam e, ao mesmo tempo, proteger a integridade física e moral da pessoa a ela submetida, visando sempre a sua saúde, bem como a das futuras gerações.

A seleção embrionária deve ser tratada de forma cautelosa, buscando sempre evitar o seu uso nocivo, proporcionando à medicina o cumprimento de seu papel, qual seja, ofertar ao ser humano uma melhor qualidade de vida.

Quando fala-se em qualidade de vida, necessariamente, há que se pensar na vida das futuras gerações. A criação e reprodução de um padrão genético desejável poderia acarretar danos irreversíveis ao curso da humanidade.

Frente à possibilidade da Neoeugenia, cabe ao Estado intervir, regulamentando, primeiramente, a realização da reprodução assistida e seus limites, já que estas são a porta de entrara da a Engenharia Genética realizada na fase embrionária que antecede o desenvolvimento do embrião no útero da geratriz.