Responsabilidade civil no abandono afetivo

Resumo: A Constituição de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002, trouxeram inúmeros direitos para prole, dentre os quais se destaca o afeto e a convivência familiar, não sendo uma faculdade para os genitores, mas sim uma obrigação. A não observância destes direitos é considerada abandono afetivo, dependendo dos danos psicológicos sofridos pela criança e/ou adolescente é possível questionar uma responsabilidade civil do pai/mãe que tenha cometido o abandono. Contudo, essa responsabilidade ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo Brasileiro, tendo em vista a complexidade do tema, pois, os genitores tem direito a liberdade de amar e de criar, porém, esta liberdade é limitada pelos direitos da criança e adolescente, tendo em vista serem pessoas em formação e devem ter proteção integral. Assim, o Poder Judiciário quando deparado com conflitos sobre o assunto deve avaliar os prejuízos causados em cada situação e a partir disso valorar a indenização cabível para amenizar o sofrimento ocasionado.

Palavras-chave: Família. Afeto. Abandono afetivo. Responsabilidade civil.

Abstract: The Constitution of 1988, the Statute of the Child and Adolescent and the Brazilian Civil Code from 2002 brought many rights to the descendants, being affection and family life among them, not by faculty but for obligation. The non compliance to those rights is considered to be emotional abandonment and depending on the psychological damages caused to the child and/or the adolescent is possible to question civil responsability from the father that committed the abandonment. All in all, this responsibility hasn't been regulated by the Legislative Brazilian Power yet considering the complexity of its subject, given the fact that the parents have the right and liberty of loving and creating their children, even though this liberty finds it's limits on the rights of children and adolescents, since they are people in formation and deserve protection in it's full. The Judiciary when faced with conflicts about the abandonment subject must assess the damages caused in each situation and, from there on out, quantify the indemnification to ease the suffering of the child and the adolescent.

Key words: Family. Affection. Emotional abandonment. Civil responsibility.

Sumário: Introdução. 1. Da caracterização do abandono afetivo. 2. Da legislação.  3. Do conceito de dano moral. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A norma jurídica sempre buscou acompanhar as evoluções da sociedade, porém, a legislação sempre será retardatária aos fatos e as mudanças. Desse modo, sempre existirão lacunas na lei e essas omissões não retiram o direito à tutela, devendo nesses casos o juiz valer-se dos princípios constitucionais e norteadores do direito brasileiro, não é diferente com o Direito de Família, existindo inúmeras lacunas sobre o abandono afetivo.

Na atualidade o conceito de família é atrelado aos laços afetivos, não restando dúvidas sobre a importância da família no desenvolvimento da criança, tendo em vista ser uma pessoa em formação.

A prole não carece apenas de recursos financeiros, mas também de suporte emocional. A falta de afeto é catastrófica na vida de um indivíduo, mesmo com os prejuízos visíveis à vida da criança, a legislação é deficitária nesse sentido, a única previsão existente é sobre o direito da criança ao convívio familiar e este convívio é formado por afeto, além disso, há previsão da perda do poder familiar em casos de abandono afetivo. Porém, tais previsões não são suficientes para resolver o problema atual, pois, em algumas situações os prejuízos já se fazem presentes na vida da criança, surgindo o questionamento quanto a responsabilização civil do pai ou mãe que abandonarem afetivamente o filho.

1. DA CARACTERIZAÇÃO DO ABANDONO AFETIVO

A Constituição de 1988 trouxe inúmeros progressos para o Direito Brasileiro, entre esses avanços está a família, que passou a ser reconhecida pelas suas relações afetivas, não mais se limitando ao matrimônio ou as origens biológicas.

A família é o primeiro contato social que qualquer criança irá presenciar. As relações presentes no seio familiar, em muitas vezes, definem o futuro da criança, principalmente afetivamente. A família é o grande referencial da criança, aprendendo com as pessoas integrantes desta instituição os valores essenciais para a sua formação.

A prole tem necessidade de afeto para o seu desenvolvimento, conforme pesquisas presentes no livro de Shinyashiki (1985), a criança só se desenvolve a partir de estímulos, sejam eles positivos ou negativos. Aquela que tem estímulos se desenvolve, às vezes mais violenta por conta de estímulos negativos e às vezes mais equilibrada, tendo em vista os estímulos positivos. Porém, a criança sem qualquer tipo de estímulo, ou seja, aquela que é ignorada (recebe apenas indiferença), não se desenvolve normalmente, tendo consequências desastrosas, muito maiores que as geradas pelos afetos negativos.

O abandono afetivo é a falta desses estímulos, anulando qualquer tipo de vínculo com a criança. É a ausência de um ambiente agradável e propício ao desenvolvimento saudável (saúde mental) da prole.

A busca pela medida certa do afeto é algo muito superior aos entendimentos medianos da sociedade, o que se busca é a demonstração de que o afeto é importante e é um direito da criança. Vale ressaltar que isso não é tornar a criança o centro de todas as coisas, mas sim conscientizar de que cuidar e educar é o suficiente para um bom desenvolvimento.

A convivência dos genitores, mesmo que esporádica, é direito da criança sendo posto em prática, pois, decorre do direito de visitação e a dignidade da pessoa humana. De acordo com Nader (2011, v. 5, p. 362), “o abandono, todavia, não é apenas de natureza física, mas também moral, quando o genitor não se liga emocionalmente ao filho, deixando de considerá-lo afetivamente, embora a assistência material que proporciona”.

O abandono se faz mais presente nas famílias monoparentais, pois, estas decorrem na maioria das vezes de separações, divórcios e relacionamentos mal acabados, dependendo da forma como o relacionamento se rompe, a prole passa por grandes dificuldades, pois, na maioria das vezes os genitores confundem os filhos com o próprio relacionamento, ou seja, os papéis paternais são confundidos com os conjugais, fazendo com que os genitores se afastem da sua prole.

É importante ressaltar que as visitas do genitor com a prole é poder-dever, uma vez que, tais visitas servem para atender as necessidades morais e psicológicas dos filhos. Pouco importa se a prole adveio de uma noite passageira, de um casamento não planejado, de amor  mal acabado, se o pai tem conhecimento da prole, é obrigado a dar toda a assistência necessária, seja material ou psicológica.

Com isso, o abandono se caracteriza quando não existe qualquer forma de tentativa por parte do genitor de convívio e afeto com a prole, o genitor neste caso, abarca tanto os pais biológicos quanto os por adoção.

2 DA LEGISLAÇÃO

O Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente deixaram muitas lacunas no direito das famílias, mesmo sendo legislações recentes, não conseguem sanar as questões atuais sobre o abandono afetivo.

Os princípios são de extrema importância no Direito de Família, entre eles alguns merecem ser citados. 

O princípio da responsabilidade parental faz com que os pais, no interesse dos filhos, até atingirem a maioridade ou emancipação, velem pela segurança e saúde destes, promovam o seu sustento, norteiem a sua educação, representem-nos, ainda que nascituros, e administrem os seus bens. Tal responsabilidade compete a ambos os genitores.

O princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio basilar de todo o ordenamento jurídico, a partir dele que se constituíram muitos outros princípios.

A dignidade não é cedida à pessoa, é um atributo natural decorrente da essência do indivíduo e não pode ser renunciada, tendo em vista que é inerente a pessoa humana. A presença de tal princípio no Título I, da Constituição Federal, demonstra a sua importância, não apenas estrutural, mas interpretativa, sobre todos os capítulos que ainda viriam.

“A dignidade da pessoa humana é, simultaneamente, direito objetivo e subjetivo. Isto é, longe de apenas propiciar à pessoa o direito ao respeito e imunidade em face de qualquer atentado à sua personalidade, a dignidade reclama por patamares mínimos de existência, de acordo com a exigência de justiça social como fim da ordem econômica”. (ROSENVALD, 2005, p. 38)

Para que o princípio da dignidade da pessoa humana tenha efetividade, é necessário proporcionar o mínimo existencial no seu sentido mais amplo. Sem o mínimo necessário não há que se falar em dignidade.

O princípio da afetividade mesmo não estando expressamente na Constituição, está diretamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, a base das relações familiares é o afeto e decorre da constante valorização da pessoa humana. O referido princípio está amparado na Lei Maior de forma indireta quando trata da igualdade dos filhos no artigo 227, § 6º; da adoção, com igualdade de direitos no art. 227, §5º e §6º; da comunidade formada por qualquer dos pais e sua prole, incluindo os adotivos, com igual dignidade da família no artigo 226, §4º; e, o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente no artigo 227, caput.

“O direito converteu a afetividade em um princípio jurídico, conferindo-o, assim, força normativa, cominando deveres e obrigações aos membros da família, ainda que na realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto. Sendo assim, pode haver desafeto entre pai e filho, mas o direito impõe o dever de afetividade; além dos fundamentos contidos nos artigos 226 e seguintes da Constituição, lembra o dever de solidariedade entre os membros da família (art. 3º, I, CF), reciprocamente entre pais e filho (art. 229) e todos em relação aos idosos (art. 230)”. (VESENTINI, 2014, p.2).

É importante ressaltar que o Estatuto da Criança e Adolescente, em seu artigo 16, consagra como direito fundamental a liberdade de participar da vida familiar e comunitária sem discriminação.

Dessa forma, os integrantes tem liberdade no planejamento, constituição e disposição da família, porém, a criança tem proteção integral, fazendo com que a família tenha a sua liberdade limitada, em prol do desenvolvimento saudável da prole.

O princípio da igualdade entre os filhos está consagrado no artigo 227, §6º, Constituição Federal de 1988, e no Código Civil, em seu artigo 1.596. Demonstrando uma igualdade absoluta entre todos os filhos, independentemente de sua origem, não existindo mais filiação legitima e ilegítima, todos são iguais e deverão ser tratados assim. “A relação de igualdade nas relações familiares deve ser pautada não pela pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre seus membros, caracterizada da mesma forma pelo afeto e amor.” (ESTROUGO, 2004, p. 335).

É preciso que a lei seja aplicada de forma a proporcionar igualdade e não ser aplicada igualmente para todos.

Mesmo não sendo possível a distinção de filhos no nosso ordenamento jurídico, esta é uma prática muito comum, seja dos filhos que vieram em momentos não apropriados ou advindos de relações extraconjugais, entre outras inúmeras opções de rejeição, existindo um grande número de abandonos morais e afetivos, ressaltando a importância do princípio do planejamento familiar e responsabilidade parental.

O Estado, a sociedade e a família precisam oferecer total prioridade aos direitos fundamentais e bem estar das crianças, devendo, sempre avaliar o melhor para eles, nos termos da dignidade da pessoa humana, caracterizando o princípio do melhor interesse do menor. Este princípio está previsto no artigo 3º da Convenção sobre Direitos da Criança, in verbis:

“Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.” [1]

Este princípio também está presente no texto constitucional, ao tempo que é assegurada a criança com absoluta prioridade, os direitos elencados no artigo 227, in verbis:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”[2]

Levando-se em consideração a fragilidade e vulnerabilidade dos menores, é necessária a proteção integral, tendo em vista a pessoa em formação. Por meio do artigo 227 da CF, foi incorporando a doutrina o princípio da proteção integral a criança e adolescente. Não sendo considerada uma recomendação, mas sim uma diretriz determinante na vida da criança e adolescente, tendo em vista a maior fragilidade das pessoas em desenvolvimento, devendo sim, serem tratados de forma especial.

Esta proteção engloba todos os princípios vistos anteriormente, garantindo ainda a convivência familiar, tendo em vista, a atual tendência da busca do fortalecimento das relações familiares.

Quando os genitores não respeitam estes valores, há necessidade da intervenção do Estado, muitas vezes sendo necessário que os pais percam a guarda da prole, pois, não oferecem o mínimo necessário para o desenvolvimento das crianças.

O Estado é obrigado a dar efetividade ao princípio da dignidade de cada um dos integrantes da família. Além da proteção a família, a Constituição de 1988 investe na proteção à criança e ao adolescente, constituindo diversos direitos fundamentais. Esta proteção é reforçada pela Convenção sobre os Direitos da Criança e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (lei n. 8.069/90).

As atualizações do Código Civil são posteriores ao Estatuto da Criança e do Adolescente, mas isso não retira a autonomia deste, prevalecendo por possuir caráter especializado. O Estatuto constitui-se em um microssistema, conforme afirma Dias (2007), tendo como objetivo a proteção integral à criança e ao adolescente, tendo em vista que, ainda são pessoas em formação.

O artigo 7º prevê o direito a efetivas politicas públicas que permitam ao menor o seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

A dignidade da pessoa humana, é citada em inúmeros artigos, demonstrando a sua importância na proteção da criança e do adolescente, entre eles o artigo 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

“Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis”.[3]

O direito a convivência familiar é bastante protegido no referido Estatuto, inclusive dentro do direito à liberdade do menor, in verbis:

“Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação”; [4]

A criança tem direito a inviolabilidade da integridade psíquica e moral, tendo também à sua dignidade, nos termos dos artigos 17 e 18 do referido Estatuto. Ou seja, “a lei protege a criança e o adolescente contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral” (MATTIA, 2013, p. 95)

“Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.[5]

A convivência familiar é de tamanha importância para este Estatuto, tendo até um capítulo especifico – Capítulo III, em seu artigo 19 afirma que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família”, inclusive a mãe ou pai privado de liberdade, não podem se eximir do dever de convivência, in verbis:

“Art. 19.  § 4o  Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial”.[6]

Desse modo, por mais difícil que possa parecer a aplicação de tais dispositivos, os mesmos não devem ser ignorados, tendo em vista a condição da criança de ser humano em formação e com necessidades para o seu desenvolvimento.

O afeto se faz presente na entidade familiar por meio do poder familiar, logo, o poder familiar é muito mais que um poder, mas sim um dever, convertendo-se em um múnus, estando presente nos artigos 1.630 à 1.638 do Código Civil.

O poder familiar e os laços de afetividade estão diretamente ligados, posto que, é por meio do poder-dever dos pais de proteger e agir sempre no interesse do filho, que a afetividade aparece como dever dos mesmos.

O dever de guarda, que é inerente ao poder familiar, em regra, é incumbido aos pais ou genitores. O exercício dos deveres dos pais não é condicionado à convivência entre os cônjuges ou companheiros, “todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando da separação ou divórcio dos genitores, o que não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”. (DIAS, 2007, p. 380).

Sendo assim, a criança tem direito a receber cuidados, na justa medida, para que no seio familiar, consiga desenvolver noções de autoridade, respeito, afeto, entre outros.

“Cuidar portanto, é dar atenção. O apoio familiar traduz-se na prestação, de serviços domésticos e financeiros ou instrumentais, afetivos e emocionais ou expressivos e informativos ou estratégicos. Estes colocam em prática, a relação com o outro, medeiam a relação entre a vida e o individuo.

Considerando que a afetividade é uma necessidade humana, todos tem o dever jurídico de atendê-la dentro do conjunto familiar.”[7]

O abandono afetivo se configura pela omissão dos pais, ou de um deles no dever de educar, no conceito mais amplo, englobando o afeto, carinho, atenção, etc.

O poder familiar não é inerente apenas à paternidade natural, sendo dever, também da filiação legal, e tendo como característica a irrenunciabilidade, intransmissibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

O direito-dever de visita está previsto no artigo 1.589 do Código Civil, e dá direito ao genitor que não tiver a guarda do filho, de visitar e fiscalizar sua educação e manutenção. Seria melhor se fosse utilizada a expressão “direito de convivência”, sendo um direito inerente à personalidade.

Neste sentido já se manifestou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“O direito de visitas, mais que um direito dos pais, constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome de alienação parental, revela-se adequada a realização de visitas a ambiente terapêutico”.[8]

Desse modo, o direito de visita alcança não somente o genitor de visitar, mas também o filho de ser visitado, o não cumprimento deste direito-dever pode trazer graves consequências na vida do filho desamparado.

O dever de prestar alimentos e assistência psicológica estão baseados no princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista a satisfação de necessidades vitais. Corroborando com o mesmo entendimento:

“o dever de dirigir a criação e educação dos filhos menores é o mais importante de todos. Incumbe aos pais velar não só pelo sustento dos filhos, como pela sua formação, a fim de torná-los úteis a si, à família e à sociedade. O encargo envolve, pois, além do zelo material, para que o filho fisicamente sobreviva, também o moral, para que, por meio da educação, forma seu espírito e seu caráter”. (GONÇALVES, 2010, p.418).

O afeto não está previsto expressamente no Código Civil como dever dos pais, mas é possível perceber a sua importância quando utilizado para a escolha do genitor que ficará com a guarda unilateral, in verbis:

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. 

§ 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; 

II – saúde e segurança;

III – educação”.[9]

3 DO CONCEITO DE DANO MORAL

Conforme entende Gonçalves (2008), o dano moral é o que atinge o cidadão como ofendido, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, etc., e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

“O dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois, esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano”. (GONÇALVES, 2008, p. 359)

Cavalieri Filho (2012) entende que é considerado como dano moral, a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que foge da normalidade, ou seja, interfere intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Ou seja, um mero dissabor, aborrecimento ou mágoa, não são suficientes para adentrar na esfera do dano moral, pois, não são intensos o bastante para romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Existe grande divergência sobre a possibilidade de crianças serem vítimas de dano moral. Porém, alguns doutrinadores entendem que a criança tem direito ao dano moral, tendo em vista que, como qualquer outro ser humano pode passar por situações em que haverá dor imensurável ao ponto de gerar prejuízos psicológicos, como é no caso do abandono afetivo.

Corroborando com o entendimento, Diniz (2002, p. 252):

“Apresentar-se, por meio de seus representantes legais, na qualidade de lesados diretos de dano moral, os menores impúberes, os loucos, os portadores de arteriosclerose, porque, apesar de carecerem de discernimento, o ressarcimento do dano não é considerado como a reparação do sentimento, mas como uma indenização objetiva de um bem jurídico violado”.

Os casos de dano moral não devem ser taxados como possíveis ou não, cada caso é um caso, ou seja, cada um deve ser analisado para que se tenha o reconhecimento da lesão ou ofensa, sendo totalmente possível uma criança pequena sentir os prejuízos causados por uma omissão do seu genitor, como da mesma forma, é possível que outra criança reaja de forma completamente diferente, por esse motivo o direito é relativo, e deve ser analisado em cada situação.

Conforme entende Gonçalves (2008), o dano moral em regra não necessita de comprovação da perturbação psicológica da pessoa, cabendo ao juiz analisar se necessita de realização de perícia psicológica para constatação da ocorrência de dano moral.

É muito importante se frisar que não se trata de dar valor monetário a dor, até porque tal atitude seria imoral. A dor é imensurável e isso não se tem dúvidas, o que se busca é compensar, mesmo que de forma mínima, a tristeza imposta injustamente a outrem.

“Não se trata de uma indenização de sua dor, da perda de sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender as satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte seu sofrimento”. (DINIZ, 2010, p. 39)

A reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter, compensatório para a vítima, pois, é uma espécie de consolo, e punitivo para o ofensor, como fator de desestimulo.

“A sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente dita, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa”. (DINIZ, 2010, p. 42)

Indenizar significa reparar o dano causado à vitima, integralmente, porém, nem sempre é possível restaurar ao statu quo ante, isto é, ao estado que se encontrava antes do ato ilícito. Quando não é possível alcançar objetivo inicial (statu quo ante), como no abandono afetivo, deve-se nestes casos, buscar uma compensação da dor sofrida, retirando-se a vingança pessoal, e transformando em uma indenização monetária. 

Na atualidade existe uma resistência por parte de alguns doutrinadores com relação à violação dos deveres familiares, acreditando-se que estes devem permanecer apenas no direito de família e não se misturar no direito civil, conforme entende Diniz (2009):

 “o descumprimento do dever de convivência familiar deve ser analisado na seara do direito de família, sendo a sanção máxima a perda do poder familiar, pois um pai ou mãe que não convivem com o seu filho não devem ter qualquer direito sobre ele, defendendo-se, portanto, o melhor interesse do menor”.[10]

Porém, deve-se levar em consideração que não existe qualquer vedação com relação à aplicação do instituto da responsabilidade civil nas relações familiares, e tal vedação seria uma grande injustiça, tendo em vista que todas as outras relações podem se utilizar de tal instituto, menos as familiares, corroborando com o entendimento, Farias (2011, p.115):

“A possibilidade de caracterização de um ato ilícito (conforme as regras gerais dos arts. 186 e 187 do Código Civil) em uma relação familiar é certa e incontroversa, impondo, por conseguinte, a incidência da responsabilidade civil no Direito das Famílias, como o consequente dever de reparar danos, além da possibilidade de adoção de medidas para eliminação do dano”.

A responsabilidade civil tem como elementos o ato ilícito, o dano, o nexo causal e a culpa. No caso em tela, o abandono afetivo preenche estes requisitos, conforme exposto a seguir.

Ficou claro anteriormente que o convívio familiar está amplamente previsto na legislação, seja por meio de princípios ou expressamente na lei. Desse modo, o abandono afetivo é considerado como ilícito civil, tendo em vista que, o ilícito civil é configurado quando alguém fere direito alheio, no caso em tela a omissão dos pais retira os direitos da criança e do adolescente, ferindo assim a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

“É necessário atender a que o fato pode ser ilícito absoluto, ou apenas infração a dever familiar; pode estar tipificado na lei, ou não; a lei definidora da conduta pode ser civil ou criminal; o dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; o dano pode ser especifico, por atingir direito regulado no Livro da Família ou das Sucessões, ou constituir-se em dano a direito assegurado genericamente às pessoas (CC 186) […]”. (AGUIAR JÚNIOR, 2004, p. 360)

Não há que falar em liberdade afetiva do pai, ou seja, não é uma opção estar presente na vida da criança, pois, é direito inerente a criança ter o seu desenvolvimento sadio e harmônico no seio de sua família (artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente), atraindo o dever dos pais de proporcionar esse desenvolvimento.

Desse modo, o ilícito civil ocorre quando a omissão do genitor faz com que a criança perca o seu direito a convivência familiar, pois, é direito da prole e dever dos pais. Corroborando com o entendimento:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.  COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. […]

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.” (grifo nosso)[11]

O dano é gerado quando à criança não tem os cuidados necessários e passa a ter uma qualidade de vida inferior ao mínimo necessário para o seu bom desenvolvimento, o dano é o não desenvolvimento, o sentimento de rejeição, porém, não é um dano material, mas sim, moral, pois, fere a dignidade da pessoa humana.

Não é dúvida para ninguém que amar é algo subjetivo, que não se pode valorar, porém, o cuidado se encontra inserido no contexto de assistência moral (Artigo 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente), este sim, possível de ser valorado e quando descumprido gera um dano moral.

O nexo causal é comprovado no momento em que se prova que o pouco desenvolvimento, distúrbios emocionais enfrentados pela criança, são decorrentes da falta de cuidados por parte de um dos pais ou de ambos, pois, sustentar financeiramente a criança não supre todas as suas necessidades.

Por último, há a necessidade de culpa por parte do pai ausente, não é possível requerer uma indenização de uma pessoa que se quer sabia que era genitor. Não é necessário que exista o dolo, mas sim a culpa, ou seja, não é preciso que o pai tenha a intenção que seu filho fique “prejudicado”, basta que esse pai saiba que a sua presença é essencial para aquela criança e mesmo assim não dá a devida atenção a sua prole.

Por mais que não seja possível valorar o afeto, não significa que não é possível quantificar os reflexos da falta deste. Ou seja, a dificuldade de se valorar a assistência moral, não pode ser motivo para deixar de se tutelar e muito menos para não se responsabilizar os pais que não cumpriram com o essencial para o bom desenvolvimento de seu filho. Além do que, nenhum dano moral é passível de valoração, o que se pretende é a compensação de alguma forma.

Conclui-se que o afeto não pode ser monetarizado, contudo, a falta dele ocasiona danos psicológicos à criança ou adolescente, que se sente rejeitado, humilhado, dentre outros sentimentos. A indenização tem como objetivo proporcionar uma assistência psicológica para tratar das consequências oriundas da falta de visitação, do descaso, da falta de orientação ética, moral e intelectual e até mesmo como uma forma de compensação. Neste sentido, ensina Dias (2007, p. 462):

“Claro que o relacionamento mantido sob pena de prejuízo financeiro não é a forma mais correta de se estabelecer um vínculo afetivo. Ainda assim, mesmo que o pai só visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização, isso é melhor do que gerar no filho o sentimento de abandono. Ora, se os pais não conseguem dimensionar a necessidade de amar e conviver com os filhos que não pediram pra nascer, imperioso que a justiça imponha coactamente essa obrigação”.

A reparação do dano moral decorrente do abandono afetivo, visa tutelar a dignidade da pessoa humana, designadamente para apartar atos que sejam contrários a integridade psíquica e moral de crianças e adolescentes, vítimas de injusto repúdio do pai ou mãe, ocasionando traumas e ofensas morais que prejudicarão seu desenvolvimento de vida.

Não é uma opção do pai visitar o filho, e sim uma obrigação de estar presente para o bom desenvolvimento da criança, devendo o julgador buscar suporte na doutrina, na jurisprudência, bom senso e considerar a capacidade de percepção do homem médio, para aferir a configuração ou não do dano moral e analisar a configuração de lesão à dignidade da pessoa humana. Conforme decisão inédita transcrita, proferida em 24 de abril de 2012, a relatora Andrighi, do Recurso Especial nº 1.159.242-SP, afirmou que “amar é faculdade, mas cuidar é dever”.

Ao reconhecer a responsabilidade civil pelo abandono afetivo, o Superior Tribunal de Justiça, trouxe inovações ao ordenamento jurídico brasileiro, adotou entendimento no sentido de valorar juridicamente o afeto e conferir o direito à indenização à filha proveniente do abandono afetivo pelo pai, in verbis:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.  COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à  responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido.”[12]

Recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo teve uma inusitada, porém, extremamente esperada decisão, na qual reconhece o abandono afetivo e a sua reparação, in verbis:

“DANO MORAL. Ação de indenização por danos morais ajuizada por filho em face de genitor, com alegação de abandono afetivo e material, eis que fruto de relacionamento extraconjugal, havendo o reconhecimento da paternidade tardio, com diluição de bens. Comprovação do relacionamento do réu com a genitora do autor. A responsabilidade da paternidade vai além do meramente material, implicando em procurar moldar no caráter dos filhos os valores e princípios que lhes farão enveredar pela vida, cônscios da necessidade da prática do bem, que norteará sua busca pela felicidade e pautará a conduta dos mesmos nos anos vindouros, seja no lado emocional, seja no lado profissional e igualmente no lado espiritual, vez que a religião corrobora para aprimorar o caráter. Abandono afetivo e material configurados. Dano moral comprovado. Assédio moral é espécie de dano moral, não cabendo indenizações distintas. Custas, despesas processuais e honorários advocatícios devidos pelo réu, eis que a definição da indenização é critério subjetivo, não importando a sua redução em decaimento do pedido. Sentença reformada nesse ponto. Apelo do réu Improvido, apelo do autor parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 005780-54.2010.8.26.0103, da Comarca de Caconde, em que é apelante/apelado MARCOS EVANGELISTA, é apelado/apelante MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA EVANGELISTA.”[13]

Desse modo, é possível perceber que a jurisprudência já tem se inclinado para a responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo, sendo um grande progresso para o Direito de família brasileiro e corroborando a tese aventada no presente trabalho.

Conclusão

Em linhas gerais, o afeto não é apenas importante, mas essencial, pois, sem este o menor poderá ter inúmeras consequências psicológicas negativas. Por isso, é importante tutelar o abandono afetivo, que é justamente a omissão dos pais ou um deles, com relação a esse afeto, independentemente se este mora com sua prole.

Constatou-se ainda, que a legislação brasileira atual não trata do afeto de forma objetiva, porém, de forma indireta demonstra a sua preocupação com a afetividade, a partir do momento em que protege as crianças de forma integral e assegura o convívio familiar.

Ademais, restou demonstrado que os princípios norteadores do Direito de Família são de extrema importância, confirmando a magnitude da proteção integral à criança e adolescente.

Verificou-se ainda que, cada criança age de maneira diferente com a rejeição dos pais, em alguns casos a prole não sente uma perda considerável, porém, em algumas ocasiões o menor tem prejuízos psicológicos tão drásticos que merecem reparação e, embora o afeto não seja valorado, os prejuízos que decorrem desta, podem e devem ser sopesados para efeitos de reparação pelo dano moral.

Assim, seria cabível a responsabilidade civil quando for configurado ilícito civil pelo abandono afetivo, ou seja, quando os pais deixarem de propiciar o convívio familiar, bem como os cuidados necessários e inerentes ao bom desenvolvimento da criança, estabelecendo o nexo de causalidade entre o fato (abandono afetivo) e o dano efetivamente sofrido (distúrbios emocionais e psicológicos) enfrentado pela criança. Para tanto, verifica-se a necessidade de culpa por parte do pai ausente, que não se confunde com o dolo, bastando que o homem médio tenha capacidade de perceber que tais omissões podem ser prejudiciais ao desenvolvimento da prole.

Além disso, para se caracterizar a responsabilidade civil, leva-se em consideração a dignidade da pessoa humana, haja vista que o dano moral nem sempre trás prejuízos externos, mas geralmente internos, afetando sobremaneira os direitos de personalidade da criança, pontos estes que devem ser sopesados e valorados pelo magistrado no caso concreto.

 Nesse diapasão, conclui-se que a responsabilização civil pelo abandono afetivo, nos casos em que ficar comprovado os prejuízos psicológicos experimentados pela criança, é medida que se impõe, pois não se trata de um mero dissabor da vida, mas de perdas consideráveis para o desenvolvimento do menor, que irão refletir no seu crescimento.

O Poder Judiciário brasileiro tem demonstrado pequena aceitação quanto à responsabilidade civil no abandono afetivo, sendo de grande importância, pois tem sido reconhecida a magnitude do afeto na vida de uma criança.