Seguridade social: desnecessidade de histograma para reconhecimento de atividade especial

Resumo: O objetivo do presente artigo é tratar sobre o tema da desnecessidade de apresentação do histograma junto ao PPP, para comprovação de período laborado em atividade especial, com fator de risco físico ruído nos requerimentos administrativos, demonstrando conflitos entre a legislação vigente e as Instruções Normativas do INSS, no que tange ao Histograma, para o reconhecimento do período especial. Finalmente, através do entendimento dos tribunais, bem como, do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social, demonstrará que a apresentação do Histograma, juntamente com o P.P.P. é desnecessária e que a falta deste não pode ser usada para negativa do reconhecimento do período.

Palavras-chave: Histograma, Previdenciário, Especial, Reconhecimento, Desnecessidade.

Abstract: The objective of this article is to discuss the need to present the histogram with the PPP, to prove the period of work in a special activity, with a physical risk factor of noise in the administrative requirements, demonstrating conflicts between the current legislation and the Normative Instructions of the INSS, regarding the Histogram, for the recognition of the special period. Finally, through the understanding of the courts, as well as the Social Security Council itself, it will demonstrate that the presentation of the Histogram, together with P.P.P. Is unnecessary and that the lack of it cannot be used to deny recognition of the period.

Keywords: Histogram, Social Security, Special, Recognition, Unnecessary.

Sumário: Introdução, Processo Administrativo, Comprovação da Atividade Especial no Requerimento, Histograma, A Falta de Histograma como negativa, Entendimento da Jurisprudencia, Reconhecimento de atividade Especial, Ruído, Enunciad nº 21CRPS, Enunciado AGU nº 29, Sumula 9 – TNU, Are 664.335/stf – Tema 555, Memorando Circular nº 02/DIRSAT/DIRBEN/INSS, Conclusão, Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende abordar a desnecessidade de apresentação do Histograma juntamente com o PPP ao INSS quando do requerimento de Aposentadoria, sem e tratando de reconhecimento de período especial exposto ao fator de risco ruído acima dos Limites de tolerância.

Serão abordados a evolução história da legislação previdenciária no que tange aos períodos especiais, bem como, uma breve analise sobre o processo administrativo de concessão de benefício com períodos especiais, expostos a fatores de risco, físico, químico e biológico.

Os trabalhadores brasileiros que exercem atividade especial sujeita algum fator de risco, acima dos limites de tolerância, devidamente comprovada , tem o direito de ver reconhecido esse período como especial, para concessão de Aposentadoria Especial, ou, se o caso, com sua respectiva conversão em comum para somatória com os demais períodos para a concessão de Aposentadoria por tempo de Contribuição B42, sendo que, esses períodos não necessitam ser laborados de forma continua, para seu reconhecimento.

Por mais que o tema ruído, acima dos Limites de Tolerância, já tenha se esgotado com o ARE664.335, tema 555 do STF o entendimento, quanto ao tema, continua bastante equivocado, segundo BRAMANTE (2016) explica: “Decisões equivocadas tem provocado enormes prejuízos aos segurados que buscam obter na justiça o reconhecimento do tempo especial quando o PP não vem anexado ao laudo. ”

Um exemplo disso é a solicitação, por parte do INSS, de apresentação juntamente com o Perfil Profissiografico Previdenciário do Histograma ou memória de cálculo* para os períodos laborados entre 11/10/2001, data da publicação da IN57 de 2001 até 18/11/2003, véspera da publicação do Decreto 4882/03.

Tal atitude não ocorre de forma isolada e traz insegurança jurídica aos segurados o que demonstra a tempestividade do presente estudo e sua importância de comprovar a desnecessidade do Histograma para toda a militância previdenciária.

Por fim será apresentado o caminho para a solução deste problema.

2. PROCESSO ADMINISTRATIVO.

A lei que estabelece as normas básicas sobre o processo Administrativo no âmbito da Administração direta e indireta é a Lei 9.784/99, e já em seu Art. 2º determina os princípios que regem a administração pública, bem como em seu parágrafo único determina os critérios a serem observados no processo administrativo, em especial: I – atuação conforme a lei e o Direito;

Aliás, embora o disposto na Lei a Instrução Normativa de 77/2015 do INSS é dever do servidor resguardar os direitos subjetivos dos segurados, conforme o que determina o Art. 659, VI da IN 77/15*, bem como, conforme preceitua o Art. 297, II*

Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Por isso, detêm-se aos princípios previstos na lei, os quais terão ou não correspondência constitucional explícita. (DALL’ALBA, Lex Magister, p. 1)

Nesse contexto, espera-se do servidor que busque a melhor forma de conduzir o segurado ao benefício mais vantajoso, não criando óbices para que o mesmo alcance seus direitos, saneando o processo de forma a resguardar os direitos subjetivos dos segurados, utilizando-se dos meios que a autarquia possui para dirimir quaisquer dúvidas, quando o caso, solicitando através de exigências documentos que possam contribuir para sanar as possíveis duvidas que possam existir.

2.1. Comprovação da atividade especial no requerimento.

O § 7º do artigo 68 do Decreto nº 3.048/99, delegou ao INSS a competência para definir os procedimentos para fins de concessão de aposentadoria especial, nestes termos, o INSS definiu que a análise e enquadramento de períodos de atividade especial será realizada pelo Perito Médico Previdenciário, conforme art. 297 da Instrução normativa INSS/PRES nº 77 de 21/01/2015*

Para tanto deverão ser apresentados documentos que comprovem o exercício de atividade especial, este rol de documentos necessário para a comprovação da atividade especial, seja por categoria profissional, ou por agente nocivo pode ser facilmente encontrado no sitio do INSS.*

Em que pese o rol de documentos constantes no site do INSS, vários outros documentos podem ser utilizados par a comprovação de atividade especial.

BRAMANTE (2016, p. 263) elenca várias outras formas de comprovação da atividade especial, como Requerimento de inspeção pelo INSS à empresa, ação trabalhista, ação probatória autônoma, prova emprestada, laudos emitidos pela Fundacentro, prova testemunhal, depoimento pessoal do autor e justificação administrativa.

É sadiço que uma empresa ativa se torna mais fácil de se conseguir provar o exercício de atividade especial, já uma empresa a tarefa de se conseguir comprovar a especialidade de um período se torna mais árdua.

Após apresentados estes documentos, todo o processo é enviado ao Médico Perito Previdenciário, par analisar os documentos juntados e ver quais comprovam efetivamente o exercício de atividade especial, e quais os períodos que foram comprovados, e quais documentos não contém elementos de comprovação de exercício de atividade especial.

Após a análise, conclui-se para a concessão do benefício requerido ou sua negativa, sendo que, esta deve ser fundamentada

“[…] em se tratando de decisão administrativa, é inegável que a fundamentação está diretamente relacionada com o direito do interessado de influir na formação do convencimento, seja da autoridade administrativa superior, competente para apreciar o recurso cabível no caso, seja do Juiz, ao qual for submetida a pretensão de controle de validade daquela decisão administrativa”. (MOURA, 2002, P. 1)

3. HISTOGRAMA

“O histograma foi desenvolvido por Guerry em 1833 para descrever sua análise de dados sobre crime. Desde então, o histograma tem sido aplicado para descrever os dados nas mais diversas áreas.

É uma ferramenta que nos possibilita conhecer as características de um processo ou um lote de produto permitindo uma visão geral da variação de um conjunto de dados.

A maneira como esses dados se distribuem contribui de uma forma decisiva na identificação dos dados. Eles descrevem a frequência com que variam os processos e a forma de distribuição dos dados como um todo.” (marketingfuturo, 2016, p.1)

Segundo Blog da Qualidade (2012, p. 1) “Os histogramas são usados para mostrar a frequência com que algo acontece

O INSS, através da Instrução normativa n º 27 de 30/04/2008, determinou a apresentação do histograma para a comprovação efetiva de exposição entre o período de 11/10/2001 a 18/11/2003.

Segundo MARCELO (2013, P.90) “Tal documento é conhecido como gráfico de distribuição de frequências onde se identificam as variações de intensidade de exposição ao ruído. ” Não existe base legal para obrigação de apresentação desse documento.

Este documento é usado para elaboração do LTCAT e este posteriormente utilizado para confecção do Perfil Profissiografico, tal como se observa no Art. 58, §1, da Lei 8.213/1991, com redação trazida pela Lei 9.732/1998.*

“O preenchimento do Perfil Profissiográfico será expedido tomando-se por base as informações técnicas constantes no laudo. Ao segurado é entregue apenas e tão somente o formulário que, destaca-se, é preenchido espelhando as informações constantes do laudo, confeccionado por engenheiro de segurança ou médico do trabalho” (BRAMANTE, 2016, p.257)

Perfeitamente definido por TEIXEIRA (2014): “Infelizmente é invenção nova do Ministério da Previdência que não tem previsão legal e somente serve para procrastinar a concessão dos direitos de seus segurados. ”

Exigir de um empregado um documento cuja obrigatoriedade se exige do empregador é no mínimo falta de bom senso.

4. A FALTA DE HISTOGRAMA COMO NEGATIVA.

Tem se tornado cada vez mais comum a negativa do reconhecimento do período especial laborado com fator de risco físico ruído, por parte do INSS quando dos requerimentos administrativos de Aposentadoria por Tempo de Contribuição B42, quando da conversão do período especial em Comum, como nos requerimentos de Aposentadoria Especial B46 onde o período especial é computado sem conversão como requisito para aposentadoria com 15, 20 ou 25 anos.

Nas referidas decisões, argumenta o INSS que, não é feito o enquadramento uma vez que os períodos posteriores a 11/10/2001, data da publicação da IN57 de 2001 até 18/11/2003, véspera da publicação do Decreto 4882/03, não foi anexado o histograma ou memória de cálculo para análise técnica de exposição ao agente ruído, conf. Disposto no Art. 280 da IN 77/15, item III.

Muito embora este seja o argumento do INSS para negativa do reconhecimento da atividade especial, tal obrigação não cabe ao segurado e sim ao empregador.

Ensina BRAMANTE (2016. P. 257) “A instrução normativa IN 77/2015, art. 258, retrata bem a inexigibilidade do laudo a partir de 01.01.2004 quando passou a valer o Perfil”

[…] nesse sentido a Instrução Normativa vigente, em seu art. 264, §4º, ratifica a dispensa do LTCAT desde que haja informações de quem são (ou foram) os responsáveis técnicos pelas informações constantes indicadas no formulário[…] ora, o INSS não exige laudo junto com o PPP, nem tão pouco que o PPP seja assinado por engenheiro de segurança ou médico do trabalho, já que estes assinam o LTCAT e suas informações técnicas são indicadas no PPP[…] (BRAMANTE, 2016, P. 258)

Neste sentido, tanto a Lei, como a IN concordam na desnecessidade de apresentação de laudos e outros documentos quando apresentado o Perfil Profissiográfico, uma vez, que, tais obrigatoriedades, de informar a memória de cálculo, histograma ou metodologias aplicadas na medição do ruído, se impõem aos empregadores e não aos empregados, é o empregador o responsável pela emissão e conteúdo dos formulários, incumbindo-lhe, portanto, suprir as eventuais falhas de preenchimento, complementá-los ou prestar os necessários esclarecimentos, em caso de dúvida.

5. ENTENDIMENTO DA JURISPRUDENCIA.

Por certo, não existe previsão legal para que o segurado comprove a forma de cálculo, ou que anexe histograma ao PPP.

Conforme entendimento da TNU:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXIGIBILIDADE DO LAUDO TÉCNICO. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. APRESENTAÇÃO DO PPP PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DA AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. ORIENTAÇÃO DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS DO INSS. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA EFICIÊNCIA. […]A própria Administração Pública, consubstanciada na autarquia previdenciária, a partir de 2003, por intermédio de seus atos normativos internos, prevê a desnecessidade de apresentação do laudo técnico, para comprovação da exposição a quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, desde que seja apresentado o PPP, por considerar que o documento sob exame é emitido com base no próprio laudo técnico[…]” (TNU – PEDILEF: 200651630001741 RJ, Relator: JUIZ FEDERAL OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, Data de Julgamento: 03/08/2009, Turma Nacional de Uniformização, Data de Publicação: DJ 15/09/2009)[1]

Neste sentido tem julgado o próprio Conselho de Recursos, reconhecendo que não cabe tal exigência ao segurado:

“EMENTA: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A RUÍDO ACIMA DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. CONVERSÃO PARCIAL DE PERÍODO ESPECIAL. ATINGIDO O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EXIGIDO PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. REFORMA PARCIAL DO ATO RECORRIDO. BASE LEGAL: ART. 201, § 1º DA CRFB, ART. 58, §§ 1º E 2º DA LEI 8.213/91, ARTS. 56 E 188, INCISO I DO DECRETO 3.048/99 E ENUNCIADO N. 21 DA JR/CRPS. RECURSO CONHECIDO E NEGADO AO INSS […] com relação à exigência de apresentação histograma ou memória de cálculo constante em Instrução Normativa, esta não pode ser óbice para reconhecimento da exposição ao agente ruído uma vez que nem sempre houve disponibilidade de equipamentos de medição passíveis de gerar essa apresentação de resultados. Inclusive, as Instruções Normativas, enquanto atos normativos secundários auxiliares à lei, buscam seu fundamento de validade na lei, prestando-se a dar exequibilidade aos ditames legais, nunca inovando o Direito, apenas exercitando condições para a sua concretização, portanto, não podem extrapolar o que está disposto na norma. Isto exposto, não vemos como negar a manutenção do enquadramento deferido pela Junta de Recursos, implementando o segurado o tempo de contribuição necessário a concessão da aposentadoria especial pretendida, conforme artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99. CONCLUSÃO: Pelo exposto, VOTO no sentido de, preliminarmente, CONHECER DO RECURSO ESPECIAL do INSS para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.” (Ministério da Previdência Social Conselho de Recursos da Previdência Social 1ª Composição Adjunta da 1ª Câmara de Julgamento Número do Processo: 44232.772066/2016-12, julgamento em 11/01/2017)

Importante salientar que o INSS não orienta o segurado a verificar se exerceu atividade insalubre ou periculosa e pedir junto a empresa o documento comprobatório para tal, que hoje seria o PPP, tão pouco, converte a maioria dos períodos quando o segurado apresenta o PPP, razão pela qual a esmagadora maioria dos requerimentos de aposentadoria acabam no CRPS (CRSS) ou mesmo na Justiça Federal.

Ao se verificar o próprio sitio da Previdência, nota-se que na listagem de documentos para comprovação de atividade especial, por fator de risco, não é mencionado em nenhum momento a necessidade de apresentação do Histograma.

Ainda, entende a jurisprudência do próprio Conselho de Recursos que a simples negativa, por parte do INSS, com o argumento da Falta de Histograma, sem nenhuma atitude concreta para sanar esta eventual falha que argumenta, inverte para sí o ônus da prova.

EMENTA: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. RECURSO ORDINÁRIO. CABE A CONVERSÃO DO PERÍODO PLEITEADO COMO ESPECIAL. IMPLEMENTOU OS REQUISITOS EXIGIDOS NOS ARTIGOS 187, 188 E 56 DO DECRETO Nº 3.048/99. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE […] o INSS, quer através de sua área administrativa, quer da perícia médica, deve formular as exigências necessárias para sanear as incongruências, oportunizando, dessa forma, que os requerentes provem os fatos constitutivos de seu direito. Vale ressaltar que as provas devem ser produzidas pelas partes até o início dos trabalhos na sessão de julgamento. O Código de Processo Civil, cujas regras aqui se aplicam de forma subsidiária (artigo 71, da Portaria MPS 323/07), preceitua, em seu artigo 333, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele. Com efeito, ao suscitar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do segurado ao enquadramento da atividade como especial, a autarquia atraiu para si o ônus da prova e dele não se desincumbiu. […] assim, a ausência de qualquer iniciativa ou providência concreta do INSS, no sentido de buscar a regularização dos documentos apresentados pelo interessado, implica em aceitar a veracidade das informações da empresa.( Ministério da Previdência Social Conselho de Recursos da Previdência Social 14ª Junta de Recursos Número do Processo: 44232.772066/2016-12)

5. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL, RUÍDO.

O direito do segurado reconhecimento dos períodos laborados em atividade exercida com exposição a ruído superior aos Limites de Tolerância encontra farto amparo jurídico, diferentemente da necessidade de Histograma.

Nota-se que a matéria, ruído acima dos Limites de Tolerância, já tem reconhecimento, nas diversas esferas da justiça, bem como, na própria administração o tema já está superado, sendo ainda, que o próprio Supremo Tribunal Federal saneou o tema.

5.1. Enunciado nº 21 – CRPS

Simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. Consideração de todo o ambiente de trabalho.

5.2. Enunciado AGU Nº 29.

Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.

5.3. Súmula 9 – TNU.

O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

5.4. ARE 664.335/STF – TEMA 555 –

 O próprio Supremo Tribunal Federal detalhou a questão e não mencionou em momento algum a necessidade de apresentação de Histograma, fixou, sim, seu entendimento segundo o qual o ruído deve ser considerado insalubre na seara previdenciária, desde que ultrapasse os limites legais, independente de utilização de EPI, ou de qualquer outro fator, decisão esta que ganhou repercussão geral, através do ARE 664.335/STF, frise-se a parte independente de qualquer outro fator.[2]

5.5. Memorando Circular nº2/DIRSAT/DIRBEN/INSS.

Após a decisão do STF sobre o tema foi elaborado o referido Memorando, onde a partir de 12/02/2015 passava esta decisão a ser OBRIGATÓRIA ao INSS a todos os P.A.s pendentes de decisão e os que a partir dali fossem requeridos. (MC 02º, 3, a, b, c, d.)

“3. Observada a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335, a qual apresentou novo entendimento para a análise do tempo especial de segurados expostos ao agente nocivo ruído e a Nota nº 00006/2015/CGPL/PFE/AGU (Anexo II), solicitamos que sejam observadas as orientações a seguir:

a) os casos de exposição do segurado ao agente nocivo ruído, acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sobre a eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o enquadramento como atividade especial para fins de aposentadoria;

b) a decisão passa a ter obrigatoriedade para o INSS a contar de 12/02/2015, data da publicação na Ata de Julgamento no Diário da Justiça;

c) aplica-se o novo entendimento aos processos pendentes de decisão em 12/02/2015 e requerimentos posteriores, inclusive para o período de atividade laboral anterior a essa data;”

CONCLUSÃO

Deste singelo artigo cientifico, baseado na legislação vigente e em casos reais, nota-se a clara intenção do INSS em legiferar em nome próprio, criando regras, que vão de encontro a Decretos, Leis e até a Carta Magna, o que nós chamamos de inversão da hierarquia das leis,* extrapolando suas competências em claro desobedecimento aos princípios legais que o regem.

A intenção é claramente de negar os benefícios, neste caso, o claro descumprimento das leis, comprova o descaso por parte do INSS com o segurado uma vez que não cumpre sua obrigação de conduzir o processo com a finalidade de resguardar os direitos subjetivos dos segurados.

Em que pese o entendimento dos tribunais, no sentido contrário, bem como de seu próprio Conselho de Recursos, o INSS continua em sua saga de se utilizar do argumento da falta de histograma para a negativa dos reconhecimentos de atividade especial com fator de risco ruído, baseando-se em sua Instrução Normativa.

Para solucionar este problema deve-se atentar ao fato de que o INSS nunca formula carta de exigência, quando se depara com essa situação, de histograma, via de regra, ele sempre nega o reconhecimento do período, dessa forma, impossibilita, se o caso, que o segurado provar os fatos constitutivos de seu direito, bem como, de que as empresas possam sanar possíveis dúvidas quanto aos documentos.

Neste caso, o Código de Processo Civil, cujas regras se aplicam, de forma subsidiária no CRPS (artigo 71, da Portaria MPS 323/07), preceitua, em seu artigo 333, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.

Com efeito, ao suscitar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do segurado ao enquadramento da atividade como especial, a autarquia atrai para si o ônus da prova. De tal sorte, que a ausência de qualquer iniciativa do INSS, implica em aceitar a veracidade das informações prestadas.

Não se pode esquecer que o colegiado do Conselho de Recursos não condiciona suas decisões ao entendimento do Instituto, mas analisa, por dever de ofício, os formulários e laudos acostados aos autos à luz das normas legais aplicáveis à espécie, a fim de que o decisório esteja revestido de elementos geradores de convicção.

Importante destacar que o Conselheiro, no exercício de sua atividade, não está vinculado à manifestação da Perícia Médica e sim aos princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional do julgador, como estabelece o Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária aos seus julgamentos, por determinação do art. 72 do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social. A Instrução Normativa nº 01 do CRPS em seu art. 3º dispõe que: “Os Órgãos Julgadores não estão adstritos ao pronunciamento técnico da assessoria médica ou jurídica, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, desde que fundamentada a decisão, sob pena de nulidade”.