Tratados e convenções internacionais no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: Análise dos principais aspectos de formação e constituição dos Tratados e Convenções Internacionais à luz do Direito Brasileiro, bem como a solução para eventuais conflitos.

Palavras chave: Tratado internacional. Convenções. Direito brasileiro. Conflitos.

Sumário: 1. Introdução 2. Conceito e Denominações 3. Elementos 4. Efeitos 5. Classificação 6. Estrutura e Validade dos Trados 7. Vigência e Extinção 8. Conflitos entre Tratados 9. Conclusão. Referências

1. INTRODUÇÃO

Segundo o professor e ex-ministro do STF José Francisco Rezek, o primeiro registro seguro da celebração de um tratado é o que se refere à paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faro egípcio da XIX dinastia[1]. Ensina o ilustre autor que aquele tratado, que pôs fim às guerras sírias entre 1280 e 1272 a.C., parece ter sido cumprido à risca, marcando décadas de paz e efetiva colaboração entre os dois povos, diferentemente do que acontece com alguns dos pactos celebrados pelas nações ao longo da história.

Antes de adentrar no estudo do tema propriamente, é imprescindível ressaltar a necessidade da existência dos Tratados Internacionais e sua importância nos últimos séculos. O Tratado, da mesma forma que o contrato, surge da necessidade dos homens de relacionarem-se uns com os outros, mediante garantias que possam ser aplicáveis no âmbito dessa relação. Durante muito tempo, a maior parte dos Tratados celebrados entre os povos dizia respeito a paz, ou a períodos de trégua, na guerra. Essas celebrações, muitas vezes, levavam em conta mais o interesse do monarca do que da nação.

Ocorre que, durante o século XIX, com o surgimento de mais regimes republicanos e a progressiva constitucionalização das monarquias, os Tratados foram ganhando outro tratamento e passaram a ser analisados sob duas óticas: no quadro do Direito Internacional Público e no contexto do Direito Constitucional. Chegou, então, o século XX e incluiu mais dois fatores para o estudo da matéria: a intervenção das organizações internacionais nos interesses pactuantes e a codificação do direito dos tratados, transformando o entendimento de que era necessário o registro as regras costumeiras para sua eficaz aplicação.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 já trazia dispositivos acerca do assunto, como por exemplo o inciso IX do art. 4º, que dispõe que um dos princípios da República Federativa do Brasil é a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Além desse, está no rol constitucional das competências do Supremo Tribunal Federal julgar mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (CF, art. 102, III, b) e no rol das competências do Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência (CF, art. 105, III, a).

O estudo do tema ganhou maior destaque após a Emenda Constitucional nº. 45, de dezembro de 2004, que acrescento ao art. 5º da Constituição Federal, dentre outro, o § 3°, que diz que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

2. CONCEITO E DENOMINAÇÕES

Tratado é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Direito Internacional Público – Estados, organismos internacionais e outras coletividades – destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional[2]. É um ato jurídico complexo que envolve pelo menos duas vontades. Os Estados, sujeitos primários da ordem internacional, são, em geral, os que concluem tratados. Eventualmente, os tratados poderão ser concluídos pela Santa Sé (Cúpula da Igreja Católica), por um organismo, como o Fundo Monetário Internacional – FMI, ou como a OIT – Organização Internacional do Trabalho (eles próprios, produtos de tratados), ou por uma associação regional de Estados, como o Mercosul ou a União Européia.

Embora seja crescente a idéia de que os sujeitos do Direito Internacional, portanto entes aptos à formalizar Tratados, são os Estados, os organismos internacionais e outras coletividades, a doutrina clássica ainda defende a tese de que são sujeitos desse ramo da ciência jurídica somente os Estados soberanos[3].

Não há no Direito Internacional um ponto que seja mais importante que o outro, todavia, o estudo dos tratados deve ser feito com cuidado especial, porque essa matéria apresenta, sem dúvida, o pano de fundo, o tecido básico dos problemas e das soluções jurídicas internacionais. É certo que os Tratados – mesmo quando dispõe acerca de temas aparentemente banais como a classificação de marcas de origem de vinho – são peças fundamentais ao estudo do Direito das Gentes, ou Direito Internacional.

O nome consagrado na doutrina para esse importante instituto é Tratado, mas o assunto também é abordado como Convenção, Acordo, Pacto, Protocolo, Regulamento, Declaração, Carta, Concordata, Convênio, Compromisso, Estatuto, Ata, Memorandum, dentre outros. Embora aparentemente sinônimos, a doutrina já destaca algumas distinções entre essas denominações:

a) Convenção – refere-se a tratado multilateral que estabelece normas gerais a todos os partícipes, por exemplo, Convenção de Viena sobre Tratados, Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, Convenção sobre o Direito do Mar, Convenções da OIT (organização Internacional do Trabalho) etc.

b) Acordo – é empregado para os tratados mais simples, quase sempre de natureza econômica. Tem características técnicas, administrativas. É normalmente temporário, por exemplo, acordos que o Brasil fez com o FMI (Fundo Monetário Internacional) pedindo empréstimo de dinheiro. Há também o Acordo de Sede, aquele que um organismo internacional faz com um Estado para se estabelecer em seu território.

c) Protocolo – é um tratado secundário, atrelado a um tratado principal. Vem para complementar o tratado principal, implementar algumas de suas cláusulas, corrigir os rumos do tratado original para alcançar o objetivo proposto pelos países envolvidos, por exemplo, Protocolo de Brasília de 1991, estabelecendo formas de solução de controvérsia, sem matérias comerciais, e consolidando a estrutura do Mercosul, e também o Protocolo de Las Leñas, sobre matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, envolvendo os mesmos Estados-partes.

d) Carta, estatuto – tais nomes são utilizados para representar o tratado constitutivo das entidades internacionais, por exemplo, a Carta da ONU (Organização das Nações Unidas), a Carta da OEA (Organização dos Estados Americanos), a Carta da OIT (Organização Internacional do Trabalho), etc.

e) Concordata – é nome usado exclusivamente para tratado de que participe a Santa Sé (Cúpula da Igreja Católica).

3. ELEMENTOS

Levando-se em conta que o tratado é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Direito Internacional Público – Estados, organismos internacionais e outras coletividades – destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional, pode-se extrair três elementos desse instituto:

a) existência de pessoas internacionais;

b) atos de vontade de tais pessoas concretizados num acordo escrito;

c) produção de efeitos além da esfera dos envolvidos.

Os tratados devem produzir certezas e não podem ser fontes de novas e infindáveis disputas, ainda que a possibilidade de assim acontecer esteja longe da prática. Dessa forma é que acordos não escritos, embora admitidos no passado, tiveram vida curta, não são mais admitidos. É uma questão de prova. A vida internacional gera contendas e pontos de relevância ímpar para os Estados e para a sobrevivência da humanidade.

Os Estados resolvem problemas por meio de tratados e, por vezes, criam outros. Os fatos sociais e econômicos são, todavia, melhores controlados, nos dias atuais, com esse instrumento internacional denominado tratado. A forma escrita já era prevista na Convenção de Havana, de 1928, e nas Convenções de Viena, de 1969 e de 1986 (Convenções sobre tratados). As duas últimas são consideradas os tratados dos tratados, principalmente a de 1969, que regulamenta toda matéria; é um Código dos tratados. Para se saber como se faz um tratado, a consulta a essa convenção é inevitável.

As partes, em todo tratado, são necessariamente pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, isto é, Estados soberanos, organismos internacionais e outras coletividades aptas a pactuar a nível global.

O último elemento a ser analisado, a produção de efeitos jurídicos, é a conseqüência lógica de toda a sistemática do instituto. A produção de efeitos é essencial ao tratado, que não pode ser visto senão na sua dupla qualidade de ato jurídico e norma. O acordo que explicita mera sintonia entre pontos de vista, embora celebrado com as demais formalidades, não podem ser considerados tratados em seu sentido estrito, ante a ausência de vínculos obrigacionais entre as partes concordantes.

4. EFEITOS

Conforme já analisado no item anterior, a produção de efeitos é elemento essencial à caracterização dos tratados. O tratado, como um ato jurídico internacional advindo da combinação de vontades daqueles que têm personalidade jurídica internacional, deve produzir efeitos.

Sob esse último ponto, produção de efeitos, a discussão está no fato de saber se uma simples declaração internacional feita por diversos países pode ser considerada um tratado. Existem opiniões a favor e contra. A doutrina majoritária entende que não[4]. O tratado obriga, e a obrigação pode ser cobrada normalmente pelas vias conhecidas da solução judiciária, acionar a Corte Internacional de Justiça e/ou Tribunais Regionais, ou pela arbitragem, que inclui, também, a Corte Permanente de Arbitragem, ou, ainda, por outros meios internacionalmente aceitos.

Motivações políticas, discursos, acontecimentos internacionais podem ser relevantes e podem influir jurídica, política e economicamente, mas não são tratados stricto sensu. Tornou-se usual, quase que inevitável na contemporaneidade das relações internacionais, a expedição de declarações ou comunicados comuns sempre que se encontram, ao ensejo de visita oficial ou de outro evento, dois ou mais chefes de Estado ou de Governo. O produto dessas declarações não vincula as partes envolvidas. Se não há vínculo, não há produção de efeitos e conseqüentemente não há que se falar em tratados propriamente ditos.

5. CLASSIFICAÇÃO

Dentre as várias formas possíveis de classificação dos Tratados, merecem destaque os que levam em consideração os critérios formais (dizem respeito à forma de apresentação dos tratados) e os critérios materiais (dizem respeito à substância dos tratados). Assim, os tratados podem ser classificados:

a) Quanto à forma

De acordo com esse critério, os tratados podem ser classificados de duas maneiras, quanto ao número de partes e com relação ao procedimento.

a.1. em relação ao número de partes, os tratados podem ser:

– bilaterais (duas partes);

– multilaterais (mais de duas partes).

a.2. em relação ao procedimento, classificam-se os tratados em:

– tratados simplificados (não necessitam de ratificação);

– tratados solenes (necessitam de ratificação).

b) Quanto à matéria

Por esse critério, os tratados podem ser de seis tipos:

b.1. tratados-contratos (os Estados têm objetivos desiguais, por exemplo, um tratado comercial é um contrato);

b.2. tratado-normativo/lei (os pactuantes estabelecem regras gerais para nortear o comportamento de todos, mas possuem objetivos iguais);

b.3. tratados de categorias especiais (têm conteúdo normativo, mas adquirem importância específica, como é o caso das Convenções Internacionais de Trabalho);

b.4. tratados institucionais (também de conteúdo normativo, criam instituições, como o que criou a ONU (Organização das Nações Unidas);

b.5. tratados que criam organismos não dotados de personalidade jurídica (como os que criam tribunais arbitrais, comissões mistas etc);

b.6. tratados que criam empresas (como aquele que criou a Binacional de Itaipu, envolvendo Brasil e Paraguai).

6. ESTRUTURA E VALIDADE DOS TRATADOS

A validade do tratado depende da capacidade das partes, da habilitação de seus agentes, do consentimento e de objeto lícito.

a) Consentimento: o tratado só é válido quando consentido sem vícios. Como acontece no direito interno, o ato jurídico não pode ter vícios, erro, dolo, coação etc.

b) Capacidade das partes: significa que o tratado somente pode ser concluído por Estados soberanos, organismos internacionais que tenham essa capacidade (Estatuto do Organismo) e Associações de Estados.

c) Habilitação dos agentes signatários: são agentes signatários aqueles que negociam e assinam o tratado em nome do Estado. A habilitação se faz com a apresentação de carta de plenos poderes. O Chefe do Estado e o Ministro das Relações Exteriores não necessitam de carta de plenos poderes porque são representantes naturais do Estado.

d) Objeto lícito: o tratado não pode ter por objetivo coisa materialmente impossível e/ou contrária aos princípios e regras internacionais e ao que se considere moralmente aceitável.

Normalmente os acordos devem ser registrados no secretariado da ONU (Organização das Nações Unidas) e por este publicado – artigo 102 da Carta das Nações Unidas.

O tratado, em geral, tem uma estrutura relativamente simples: preâmbulo, parte dispositiva e, eventualmente, anexos.

a) preâmbulo: conforma a descrição e qualificação das partes e as considerações que o ensejaram;

b) parte dispositiva: é a parte essencialmente jurídica, ordenada em artigos;

c) anexos: podem existir ou não, dependendo do teor do Tratado. São fórmulas, gráficos, lista de produtos em documentos que complementam e esclarecem cláusulas contratuais.

7. VIGÊNCIA E EXTINÇÃO

A vigência do tratado se inicia quase sempre com o ato de ratificação. Cada tratado dispõe sobre sua própria duração. O silêncio sobre sua duração caracteriza a possibilidade de mudar o tratado por nova convenção ou que o tratado é por tempo indeterminado. A vigência pode ainda ser contemporânea do consentimento: neste caso, o tratado passa a atuar como norma jurídica no exato momento em que se perfaz como ato jurídico convencional. É mais comum, contudo, que sua vigência seja diferida por razões de ordem operacional. Neste último caso, o ato jurídico se consuma e algum tempo transcorre antes que a norma jurídica comece a valer entre as partes, tal qual acontece na vacatio legis.

É possível a chamada retroação, isto é, que o tratado opere em relação a fatos preexistentes, desde que assim convencionado. Outro fenômeno é o da ultratividade, pelo qual o tratado continua a reger situações constituídas. A partir de sua vigência o cumprimento dos tratados é natural, de acordo com suas cláusulas, e apenas têm efeito entre as partes (pacta sun servanda), embora se reconheçam que possam eles, em conseqüência da execução, prejudicar ou favorecer terceiros.

Desde o momento próprio, isto é, aquele em que coincidam a entrada em vigor no plano internacional e idêntico fenômeno nas ordens jurídicas interiores às partes, o tratado passa a integrar cada uma dessas ordens. Terá ele a estatura hierárquica de uma lei nacional, ou mais que isso, conforme o Estado em que se cuide. No Brasil, havia o entendimento predominante de que o tratado teria a mesma força de uma lei ordinária federal. Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº.45, de dezembro de 2004, os tratado referentes a Direitos Humanos, depois de aprovados pelo Congresso, passaram a ter status de emenda constitucional.

Após a entrada em vigor da referida emenda, passou-se um tempo discutindo, então, como seria esse novo “processo legislativo” para que os tratados que versem sobre a matéria também já referida tivessem também a força de emenda. O Congresso Nacional passou a aprovar os chamados Decretos Legislativos com força de Emenda Constitucional. O primeiro desses casos é o Decreto Legislativo nº. 186, de 09 de julho de 2008, que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e teve entrada em vigor a partir de sua publicação.

Tratados de vigência estática, qual o de compra e venda de território ou fixação de limites, celebram-se para viger em perpetuidade. Os restantes, de vigência dinâmica, perfazem a grande maioria numérica e, em geral, dispõe sobre a sua própria duração. Quando não o fazem, isso indica que o tratado vigerá por tempo indeterminado, ressalvada ao conjunto das partes a perspectiva da ab-rogação, e a cada uma delas, em princípio, a perspectiva da denúncia. A fixação de um prazo certo de vigência, contudo, significa normalmente que o tratado, até então, não pode ser denunciado por uma das partes.

Poderá extinguir-se o Tratado, como é lógico, pela execução integral de seu conteúdo. Existem outros modos de extinção: pela expiração do prazo; pela verificação de uma condição resolutória prevista expressamente; pelo acordo mútuo; pela renúncia unilateral (sem prejuízo da outra parte); pela denúncia (quando expressamente admitida) e pela impossibilidade de execução.

a) Vontade comum – extingue-se um tratado por ab-rogação sempre que a vontade de termina-lo é comum às parte por ele obrigadas;

b) Vontade unilateral – forma representada, com grande destaque pela denúncia, manifestação do Estado de que sua vontade é deixar de ser parte naquele acordo internacional.

c) Mudança de circunstâncias e execução impossível – pela impossibilidade de execução, entende-se que se for impossível permanentemente extingue-se o tratado; se temporariamente, apenas suspende-se sua execução. Forma prevista pela Convenção de Viena, a mudança de circunstâncias não pode ser invocada indiscriminadamente para que o pactuante se livre de uma obrigação, deve constar em uma das causas previstas no art. 62 da referida convenção.

8. CONFLITOS ENTRE TRATADOS

Se um mesmo tema é objeto de tratados distintos e inconciliáveis em dois ou mais acordos entre as mesmas partes, não há conflito. A identidade da fonte de produção faz com que se veja, no caso, fenômeno igual ao da concorrência de diplomas legais de igual origem e nível hierárquico, em um sistema interno: prevalece o posterior sobre o anterior, à base da convicção de que o poder legiferante mudou sua opinião.

Caso o conflito seja real, isto é, condições firmadas entre duas ou mais partes que são incompatíveis com condições firmadas entre essas partes e outras, ou até mesmo contra elas, não há um método pacífico para essa solução. O Estado envolvido nesses tratados deixará, no mínimo, de executar fielmente um dos tratados conflitantes, somente escolha de ordem política da parte pode permitir essa escolha. A solução mais adequada hoje, em virtude da igualdade hierárquica entre as partes e entre os tratados, não é pacífica, embora haja previsão desse tipo de acontecimento na Carta das Nações Unidas, em seu art. 103.

No conflito entre o tratado e uma norma de direito interno, há a proposição doutrinária de que o direito internacional tem primazia sobre o direito interno. Tal proposição, contudo, não tem aplicação prática, pois todos os Estados soberanos estabelecem primazia de sua Constituição sobre qualquer tratado ou acordo externo.

Quanto ao conflito entre tratado e legislação infra-constitucional, em alguns países há prevalência dos tratados sobre essas leis, enquanto que, em outros, como é o caso do Brasil, o tratamento é paritário. Não há dúvida de que há prevalência dos tratados sobre leis internas anteriores à sua ratificação. Contudo, em se tratando de leis posteriores, a polêmica é grande, alguns Estados dão sempre prevalência aos tratados, enquanto outros, como é o caso do Brasil (RE 80.004/77, STF), admite que leis posteriores tratem de matéria já consolidada através de tratados, podendo até revoga-los no âmbito interno.

CONCLUSÃO

O número de Tratados Internacionais cresceu vertiginosamente nas últimas décadas. Existem tratados e cláusulas convencionais referentes a quase todas as matérias imagináveis e de interesse do Estado, principalmente aquelas que envolvem direitos e deveres na área econômica. Com o desenvolvimento da sociedade internacional e a intensificação das relações entre as nações, os tratados tornaram-se a principal fonte de direito internacional existente, e atualmente assumem função semelhante às exercidas pelas leis e contratos no direito interno dos Estados, ao regulamentarem as mais variadas relações jurídicas entre países e organizações internacionais, sobre os mais variados campos do conhecimento humano.

Até o século XIX a maioria dos tratados era bilateral, embora ocasionalmente alguns acordos pudessem envolver mais de um país, e todos davam-se entre Estados. Naquele século, a complexidade crescente da vida moderna e da sociedade internacional exigiu a participação de grande número de países em alguns tratados que versavam sobre importantes temas comuns a todos, como as telecomunicações e os serviços postais internacionais. Outra novidade da época foi a participação dos parlamentos na aprovação dos tratados.

No século XX, as organizações internacionais, criadas em número crescente, passaram a ser contadas entre os sujeitos de direito internacional habilitados a celebrar tratados. O século também assistiu ao fenômeno da codificação do direito internacional, isto é, a transformação de suas regras costumeiras em regras convencionais, escritas em tratados. A codificação e o dinamismo da sociedade contemporânea deram causa ao crescimento exponencial do número de tratados celebrados no século XX. A Coleção de Tratados das Nações Unidas, por exemplo, registra a existência de 158.000 tratados e atos relacionados subseqüentes registrados entre dezembro de 1946 e janeiro de 2005, ademais de 517 grandes tratados multilaterais depositados na ONU até janeiro de 2006