A inaplicabilidade da estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado, quando implementado seu termo final.

Resumo: O artigo 10, II, “b” do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada que se encontra em estado gravídico, todavia, o referido artigo nada diz acerca da empregada gestante no que tange aos contratos por prazo determinado. A omissão do referido dispositivo legal sobre o tema, gera dúvidas acerca da aplicabilidade ou inaplicabilidade da estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado, quando seu encerramento se dá em razão do advento do prazo previsto para sua extinção. O presente artigo tem por escopo demonstrar a inaplicabilidade da estabilidade da empregada gestante nos contratos por prazo determinado quando implementado seu termo final.

Palavras-chave: Estabilidade; Gestante; Contrato por prazo determinado.

Abstract: Article 10, II, "b" of ADCT prohibits arbitrary dismissal or dismissal without just cause of the employee who is in pregnancy status, however, the article says nothing about the pregnant employee with respect to contracts for a specified period. The omission of that legal provision on the subject, raises doubts about the applicability or inapplicability of pregnant stability in contracts for a specified period, when its closure occurs because of the advent of the period for its extinction. This article is scope to demonstrate the inapplicability of the pregnant employee stability in contracts for a specified period when implemented its final term.

Keywords: Stability; Pregnant women; Contract for a fixed term.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de estabilidade. 2. A estabilidade da empregada gestante; 3. A inaplicabilidade da estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado, quando implementado sei termo final. Considerações finais. Referências.

Introdução

A Constituição Federal de 1.988 em seu artigo 1º, IV reconhece o valor social do trabalho como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Tamanha é a importância do trabalho no seio da sociedade que a Carta Magna o consagrou em seu artigo 6º como um direito social.

Dado o valor social que possui o trabalho, teve o legislador interesse em promover a proteção do trabalho, notadamente o da mulher gestante. Para tanto, vedou a dispensa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não podendo o empregador, neste período, dispensá-la de forma arbitrária ou sem justa causa. Todavia, nos contratos estipulados com prazo determinado, o termo final do pacto é preestabelecido pelas partes quando da celebração do referido contrato, ou seja, desde o início da relação contratual, empregado e empregador tem conhecimento de quando esta se encerrará. Nesse caso, não há dispensa e sim término do contrato.

Nesse contexto, a luz dos princípios da legalidade e da boa-fé, considerando que desde o início do contrato as partes têm ciência da data de extinção do contrato estabelecido e que o artigo 10, II, “b” do ADCT nada diz acerca da estabilidade gestante nos casos dos contratos por prazo determinado, questiona-se: a estabilidade gestante é aplicável aos contratos por prazo determinado, quando implementado seu termo final?

O objetivo deste artigo é demonstrar a inaplicabilidade da estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado, quando implementado seu termo final.

1. Conceito de estabilidade

Entre os princípios do direito do trabalho está o princípio da continuidade da relação de emprego. Por este princípio presume-se que os contratos são celebrados por prazo indeterminado, pois o trabalho é a fonte de subsistência do empregado, portanto, presume-se que este tem interesse na continuidade do contrato de trabalho estabelecido com seu empregador.

A estabilidade preserva a continuidade da relação de emprego, impedindo a dispensa do empregado, ressalvado os casos em que a lei permite a dispensa do detentor da estabilidade.

Cassar (2011) leciona que a estabilidade é espécie do gênero garantia de emprego, esta é uma política socioeconômica, ao passo que aquela é instituto trabalhista, direito do empregado.

De acordo com Martinez (2014, p. 669) estabilidade é “… a fórmula de proteção caracterizada pela vedação à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela fica o empregador impedido de desligar o empregado, sob pena de ver-se compelido a reintegrá-lo”.

Para Delgado (2013) estabilidade é uma vantagem jurídica concedida ao empregado em razão de uma circunstância tipificada de caráter geral, assegurando, independentemente da vontade do empregador, a manutenção indefinida no tempo do vínculo de emprego.

Pode-se inferir que estabilidade é uma prerrogativa que tem o condão de proteger o direito ao emprego, uma vez que impõe limite ao direito potestativo do empregador, no que tange à dispensa do empregado.

Assim, estabilidade pode ser conceituada como uma prerrogativa assecuratória do direito ao emprego que mitiga o direito potestativo do empregador, o qual fica proibido de realizar a dispensa do empregado, ainda que a vontade daquele seja a resilição do contrato de trabalho.

2. A estabilidade da empregada gestante

Em regra tanto o empregado como o empregador podem a qualquer tempo rescindir o contrato de trabalho estabelecido entre eles. Dessa forma, pode o empregador em decisão unilateral dispensar o empregado.

Não obstante, não se pode olvidar que em determinadas circunstâncias a legislação mitiga o direito potestativo do empregador, o qual fica proibido de dispensar o empregado. É o que acontece quando o empregado possui alguma estabilidade no emprego.

A estabilidade tem por escopo assegurar ao empregado o direito de permanecer no emprego, quando constatada a subsunção, o enquadramento da circunstância em que se encontra o empregado à previsão legal que dá supedâneo à sua pretensão de continuidade da relação de emprego, ainda que não seja esta a intenção do empregador.

Merece destaque a estabilidade da empregada gestante, instrumento de grande relevância para a proteção do trabalho da mulher, tendo em vista que o período de gestação, conforme leciona Martinez (2014) é um período de grandes modificações metabólicas, nutricionais e fisiológicas na mulher, sendo esse o período que demanda a maior proteção jurídica, uma vez que aí se avolumam as possibilidades de violação contra seu regime de emprego.

Acerca da estabilidade da empregada gestante, Cassar (2011, p.1196) assevera que “a gestação é o fato jurídico que faz a empregada adquirir o direito à estabilidade”.

Nos termos do artigo 10, II, “b” do ADCT, veda-se a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Tal proibição se justifica em razão da necessidade de se combater a discriminação da empregada gestante, vedando-se a dispensa desta pelo simples fato de estar grávida.

No que se refere à preservação do emprego da mulher gestante, Barros (1995, p. 63) afirma que:

“[… a proteção à maternidade reveste-se de uma particular significação. É que, atualmente, a função de procriação, dada a possibilidade de um planejamento familiar, só afeta um período reduzido da vida profissional da mulher, o que é comprovado pelo elevado número de mães jovens na população econômica ativa. Impõe-se, portanto, a preservação do emprego, não só durante a licença maternidade, mas por toda a gravidez e até por um período pós-parto, a fim de que a gestação e a maternidade não constituam obstáculo aos seus interesses profissionais, mais precisamente, ao prosseguimento da carreira]”.

Em que pese à proteção do direito ao emprego, coberta pelo manto do artigo 10, II, “b” do ADCT, deve-se ter em mente que a vedação à dispensa da empregada que se encontra em estado gravídico não é permanente e sim uma vedação temporária, que abrange o período expressamente previsto no mencionado dispositivo legal.

Ademais, a estabilidade da empregada gestante não é um direito absoluto, nesse sentido, esclarece Martinez (2014) que por força de uma interpretação a contrário sensu do artigo supracitado é possível inferir que a dispensa não arbitrária ou com justa causa não viola o artigo 10, II, “b” do ADCT, sendo, portanto, lícita. Destarte, a estabilidade não protegerá a gestante que vier a ser demitida por motivo disciplinar, estando incluídas aí as situações previstas no artigo 482 da CLT.

Portanto, constatado o justo motivo, a empregada poderá ser dispensada pelo empregador, ainda que se encontre em estado gravídico, não podendo tal dispensa ser considerada transgressão ao disposto no artigo 10, II, “b” do ADCT.

3. A inaplicabilidade da estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado, quando implementado seu termo final

Resta claro que o artigo 10, II, “b” do ADCT impede a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada que se encontra em estado gravídico. Todavia, há dúvidas quanto à aplicabilidade da estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado, quando do advento da data prefixada para sua extinção.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 244 manifestou o entendimento de que mesmo nos contratos por prazo determinado a empregada tem direito a estabilidade gestante.

Assim, pela referida Súmula, nos contratos por prazo determinado, a empregada gestante terá direito a estabilidade, ainda que constatado o vencimento do prazo previsto para o encerramento do contrato, ou seja, o fim de sua vigência.

Nos termos do artigo 443, § 1º da CLT, é considerado como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado, ou seja, o contrato estabelecido com prazo determinado é aquele em que as partes convencionam já na celebração do contrato a data de seu encerramento, de modo que desde o início do contrato as partes tem ciência de quando este irá se findar.

Martinez (2014) assegura que os contratos por tempo determinado não se desnaturam, em regra, por conta de situações geradoras de estabilidade, tendo em vista que as partes sabem de antemão a data do encerramento do vínculo, não podendo, portanto, o empregado invocar a situação geradora de estabilidade para impedir o fim da vigência do contrato.

Dessa forma, mostra-se equivocado o entendimento de que mesmo nos contratos por tempo determinado a empregada gestante tem direito a estabilidade, pois decorrido o período de vigência do contrato rompe-se o liame entre as partes, ficando tanto empregada como empregador liberados da relação outrora estabelecida.

Nesse sentido, Martins (2014) assevera que nos contratos de trabalho por tempo determinado, mesmo que a empregada fique gravida durante o liame empregatício, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, isso porque desde o início do contrato as partes tinham ciência de quando este se encerraria, pois assim pactuaram. Destarte, vencido o prazo acordado, haverá a cessação do contrato, pois a estabilidade não vigora após o prazo final do contrato por prazo determinado, pouco importando se a pessoa possui ou não garantia de emprego.

Na mesma senda, Cassar (2011) ministra que o contrato por prazo determinado é ajustado para viger até a ocorrência de evento futuro e certo, ou seja, nasce com previsão de caducidade. A data final deste tipo de contrato não se protrai no tempo em razão da estabilidade, assim, implementado o termo final do contrato, este naturalmente se rompe, ocorrendo, assim, a morte natural do contrato.

O artigo 10, II, “b” do ADCT veda a dispensa arbitraria ou sem justa causa da empregada gestante, o que não ocorre quando o encerramento do contrato se dá em razão do advento da data prevista para sua extinção.

Nota-se que a estabilidade da empregada gestante, nos moldes do artigo 10, II, “b” do ADCT não é compatível com o contrato por prazo determinado, pois, evidentemente, a resilição do referido contrato em razão do vencimento do prazo preestabelecido para seu encerramento trata-se apenas e tão somente da natural extinção do contrato decorrente do término de sua vigência, o que é completamente diferente de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Não há, portanto, a adequação ou subsunção do fato concreto à disposição legal supracitada, razão pela qual, a empregada ainda que se encontre em estado gravídico, não terá direito à estabilidade gestante.

O não enquadramento do contrato por prazo determinado ao disposto no artigo 10, II, “b” do ADCT não é a única razão para a inaplicabilidade da estabilidade gestante nesse tipo de contrato.

Em uma analise mais aprofundada, Barros (2009, p. 1004 apud Jorge Neto e Cavalcante, 2013, p. 832) “assevera que a estabilidade não é aplicável aos contratos por prazo determinado, visto que há de ser respeitada a boa-fé das partes quando se estabeleceu a predeterminação contratual”.

Verifica-se que a estabilidade gestante é inaplicável aos contratos por prazo determinado, também por uma questão principiológica.

O Código Civil de 2002 traz expressamente a obrigatoriedade da aplicação do princípio da boa-fé nas relações contratuais em seu art. 422, que dispõe, in verbis:

“Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Santiago (2008) afirma que a boa fé objetiva é um dos princípios fundamentais do contrato, possui uma função negativa que visa impedir comportamentos desleais, devendo ser observada até mesmo após a extinção do contrato.

É, portanto, a boa-fé um princípio norteador do contrato, que impõe aos contraentes a obrigatoriedade de um comportamento ético, leal e honesto não só do início ao fim da relação contratual como também após a extinção do contrato.

Lealdade, cooperação, probidade e honestidade são comportamentos esperados pela sociedade, pelo Estado e pelos próprios contratantes, assim, a expectativa é sempre de que as relações contratuais hão de se orientar por essas condutas, o que mitiga a sensação de insegurança.

A análise da boa-fé objetiva se dá de acordo com a conduta que se espera de qualquer um da sociedade e não de acordo com convicções do indivíduo.

O artigo 422 do Código Civil vigente em nada conflita com as leis trabalhistas, razão pela qual, por força do disposto no artigo 8º, parágrafo único da CLT, deve ser aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho.

Dessa forma, considerando que nos contratos por prazo determinado, desde o início da relação contratual os contratantes têm conhecimento da data em que esta se encerrará, em razão do princípio da boa-fé, não pode a empregada ainda que se encontre em estado gravídico invocar a estabilidade gestante para obstar o término do referido contrato, sendo a estabilidade da empregada gestante inaplicável nos contratos por prazo determinado, quando do advento do seu termo final.

Por fim, há de se observar também que no Estado Democrático de Direito prevalece o princípio da legalidade.

Submetendo a questão do encerramento do contrato por prazo determinado, ao crivo do princípio da legalidade, verifica-se que não há óbice quanto a extinção do referido contrato quando implementado o seu termo final, ainda que a empregada encontre-se em estado gravídico, pois consoante o magistério de Lenza (2014), pelo mencionado princípio, no que tange as relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, ou seja, nas relações privadas o que não é proibido, é permitido.

Dessa forma, resta claro que a estabilidade da empregada gestante não se aplica aos contratos por prazo determinado, quando implementado seu termo final.

Tal entendimento não afronta o disposto no artigo 10, II, “b” do ADCT, estando em consonância com a legislação vigente, isso porque a disposição legal supracitada é expressa no sentido de vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa, impedindo a demissão da empregada gestante pelo simples fato de estar gravida, todavia, o dispositivo legal mencionado não obsta o encerramento do contrato por prazo determinado cuja vigência chega ao fim.

Considerações finais

Não se pode negar que o trabalho tem sua função social, pois é a fonte de subsistência do homem e de sua família. Há, portanto, um interesse social na manutenção do emprego. Por essa razão em determinadas circunstâncias, por intermédio de uma prerrogativa denominada estabilidade, o legislador mitiga o direito potestativo do empregador, assegurando ao empregado o direito de permanecer no emprego.

Dado o valor social que possui o trabalho, andou bem o legislador ao vedar a dispensa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, fazendo da estabilidade gestante um dos instrumentos de proteção ao trabalho da mulher.

Não obstante, não se pode olvidar que no Estado Democrático de Direito prevalece o princípio da legalidade, segundo o qual, no que diz respeito às relações privadas, é dado ao particular o direito de fazer tudo àquilo que a lei não proibir.

Nesse sentido, é plenamente possível a dispensa da empregada gestante nos casos de término do contrato por tempo determinado, isso porque a vedação de que trata o artigo 10, II, “b” do ADCT diz respeito à dispensa arbitrária ou sem justa causa, todavia, a legislação não veda extinção do contrato em razão de seu termo final, presumindo-se a luz do princípio da legalidade que, nesse contexto, não há óbice quanto ao encerramento do referido contrato.

Ademais, não se pode olvidar do princípio da boa-fé presente nos contratos, o qual deve ser observado inclusive nas relações de trabalho.

Em razão do princípio da boa-fé, devem as partes orientar-se com uma conduta ética, leal e honesta não só durante toda a relação contratual, como também após seu término.

Assim, não pode a empregada invocar a estabilidade gestante para obstar o encerramento do contrato por prazo determinado, quando implementado seu termo final.

Face as razões apresentadas, infere-se que o encerramento do contrato por tempo determinado em razão do vencimento do prazo fixado para o término de sua vigência, ainda que a empregada encontre-se em estado gravídico, está em consonância com legislação vigente, bem como com os princípios da legalidade e da boa-fé, razão pela qual a estabilidade da empregada gestante é inaplicável nos contratos por prazo determinado, quando implementado seu termo final.