A aplicação da arbitragem na solução de Litígios no bojo da Administração Pública

Resumo: A arbitragem se faz presente desde os primórdios da antiguidade como uma alternativa de solução de conflitos. No âmbito doméstico, a mesma foi inserida, primeiramente, na Constituição de 1824. Entre outros diplomas legais, o Código de Processo Civil possui capitulo dedicado à arbitragem, além de leis esparsas que regem o tema. Desta forma, este artigo tem o intuito de analisar a possibilidade da arbitragem como meio de solução de conflitos extrajudicial em relação à Administração Pública.

Palavras-chave: Arbitragem, Administração Pública, Possibilidade.

Sumário:1.Introdução. 2.O processo histórico da arbitragem: análise dos fundamentos da arbitragem. 2.1. Análise histórica. 2.2. A lei de arbitragem. 2.3. Conceito de arbitragem. 2.4. Natureza jurídica da arbitragem. 2.5. Aspecto subjetivo. 2.6. Aspecto objetivo. 3. Análise constitucional do princípio do interesse público em face da utilização da arbitragem. 3.1. O limite do uso da arbitragem. 3.2. A arbitragem e o princípio da indisponibilidade do interesse público. 4. Conclusão.

1. Introdução

O processo histórico já mostrou, diversas vezes, que a resolução de conflitos humanos podem ser resolvidos, de forma pacifica, por intermédio da arbitragem e da mediação, ao contrário, da proposição de guerras, nos casos de embates entre Estados, ou pelo processo arrastado pelo judiciário, em litígios privados.

A Lei n° 9.307, de setembro de 1996, rege a arbitragem como uma estrutura extrajudicial de solução de conflitos. Esta legislação trouxe do direito alienígena o arcabouço primordial para possibilitar a aplicação deste método no Brasil, com uma melhor eficácia. Antes da criação desse texto normativo, outras normas legais e a própria jurisprudência obstavam na ordem jurídica e na prática o seu uso.[1] Em outras palavras: não havia o reconhecimento de força vinculativa a clausula arbitral, a qual era vista como uma mera promessa de contratação e não almeja a execução, portanto, era necessária a homologação judicial da decisão arbitral, no que tange aos aspectos formais, instaurando um novo processo.[2]Com a efetiva promulgação desta lei ocorreu a superação dos fatos mencionados acima, porém, ainda existe a discussão a respeito da utilização da arbitragem no bojo da Administração Pública.

Em várias decisões do Tribunal de Contas da União, vislumbrou-se a possibilidade da utilização da arbitragem na Administração Pública, caso exista lei autorizativa para esse ato ou quando direitos patrimoniais disponíveis forem envolvidos, entretanto nas Cortes Judiciárias ainda existe uma grande dicotomia neste assunto. A legislação doméstica tende a autorizar a arbitragem em situações especificas, especificamente, em setores regulados por leis especificas.

Desta forma, este artigo é composto de dois capítulos: o primeiro será constituído de uma abordagem a respeito do contexto histórico da arbitragem, além da análise a respeito da natureza jurídica da arbitragem; no segundo capitulo será abordado, inicialmente, pelo estudo constitucional do interesse público e pormenores. 

2. O processo histórico da arbitragem: análise dos fundamentos da arbitragem

2.1 Análise histórica

O instituto arbitragem é um dos mais antigos que se tem noticia na história do direito. Há provas de que o mesmo foi utilizado na Babilônia, na Grécia e em Roma, na resolução de conflitos privados.[3]

Há de se perceber quando da não existência do Estado como poder político, os embates eram resolvidos pelos litigantes. Portanto, ocorreu uma lenta evolução no que se diz respeito à transposição da justiça privada para a pública. Esta evolução foi feita em quatro fases: a primeira, os conflitos privados eram resolvidos pela força, a intervenção estatal só existia em questões vinculadas a religião; a segunda, seria o surgimento da arbitragem facultativa: a vitima não usaria a vingança individual contra o ofensor, recebe uma indenização que aparentemente seja justa; na terceira fase, surge, de fato, a arbitragem obrigatória, sendo o facultativo utilizado somente quando os litigantes requeressem, entretanto, desta forma, a grande maioria, ainda utilizava a violência para a defesa do interesse violado; desta forma o Estado passou a obrigar o árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, e também assegurar a execução de sentença, caso o réu não quisesse cumprir; finalmente, a ultima etapa, o Estado afasta a utilização da justiça privada, por intermédio de seus funcionários, nas quais estes resolveriam os conflitos de interesses surgidos.

A arbitragem, no processo romano, foi desenvolvida em duas fases: iure, o processo ficava sob o controle do magistrado com a finalização pelo litiscontestatio; a segunda fase seria a apud iudicem na qual o juiz era escolhido pelas partes.[4]

O primeiro sistema organizado de compromisso arbitral foi criado na Lei das Doze Tábuas, no Direito Romano e seguido nos estatutos da Idade Média.[5]

Na França, em meio a Revolução Francesa, a arbitragem foi considerada um meio de reação em face dos abusos executados pelo Rei.

No Brasil, o primeiro dispositivo legal a citar a arbitragem foi a Constituição de 1824. Vale lembrar que o Império atuava na lógica do Antigo Regime, totalmente patrimonialista. O Estado de Direito Moderno já atua sob a égide do bem estar social, dos interesses públicos e dos direitos humanos.

Com a Constituição de 1981, ocorreu a manutenção da arbitragem pelo Decreto n.. 3.084, de 5 de janeiro de 1898.

Já a Constituição de 1934 retomaria a arbitragem no que tange aos objetos da legislação federal. A Carta Magna de 1946 estipulava uma garantia expressa, de forma judicial. Este contexto não era tido como uma resposta as restrições impostas pelo Governo Vargas e não visava a arbitragem, apesar de varias interpretações serem feitas neste sentido. Entretanto, a jurisprudência deixou clarividente que este dispositivo não era conflituoso com o acordo de um tribunal de arbitragem.[6]

Na Constituição de 1988, a arbitragem foi tratada de forma expressa, e não mais do juízo arbitral, mais precisamente no artigo 114, parágrafos 1º e 2º.

A Lei Maior, em seu preâmbulo, no que tange ao principio fundamental, traz a tona à resolução dos conflitos por intermédio da arbitragem e de forma pacifica, tanto na ordem interna, como na ordem internacional.

No arcabouço do Direito Civil, as partes, na arbitragem, podem acordar em sujeitar as divergências jurídicas à decisão por um tribunal de arbitragem, desde que tenham capacidade de celebrar contratos.

O Código de Processo Civil de 1939 regulamentou de forma uniforme o processo arbitral na qual esteve inserido em diversos códigos processuais da federação e de cada Estado. Determinava-se a imprescindibilidade da homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário, com o intuito de adquirir força executiva.[7]

O atual Código de Processo Civil atual atuava como limite, até a promulgação da Carta de Outubro, a reproduzir o contido no Código Civil de 1916. Até esta data existia dois grandes paradigmas para a utilização da arbitragem: a ausência da Cláusula Compromissória Arbitral; e a necessidade da homologação do laudo arbitral pela justiça estatal para o mesmo adquirisse força de titulo executivo.

Com a Lei de Arbitragem, deu inicio a uma nova fase no direito brasileiro em relação a solução de conflitos por meio da arbitragem, pois esta, revogou os artigos do Código de Processo Civil e portanto ultrapassou os grandes obstáculos existentes para a sua utilização.

A arbitragem é importante em decorrência do avanço da globalização, com a derrubada de barreiras existentes e com o crescimento da complexidade dos problemas jurídicos que necessitam de um preparo técnico especial. Além disso, em relação a influencia que o Poder Judiciário, na qual se vê necessário a criação de novas soluções de conflitos.[8]

2.2 A lei de arbitragem

O Diploma Legal que rege a arbitragem no Brasil originou da Lei Modelo das Nações Unidas – UNCITRAL, da Lei Francesa de 1981 e também de vários dispositivos da Legislação espanhola.[9]

Percebe-se que a defesa executada em prol da arbitragem não é de cunho normativo. A evolução histórica que culminou nesta Lei trouxe vários problemas básicos no que tange a associação entre o processo privatizador e de novos pensamentos do direito administrativo, na qual insere a possibilidade de soluções de conflitos extrajudicial. Isto se deve, pois o primeiro argumento advém de um discurso liberal; o segundo, de fato, é jurídico. Desta forma, a arbitragem pode ser considerada uma extrapolação dos interesses privados, por isso, passível de mitigações do poder, ou seja, a arbitragem deve ser considerada constitucionalmente.

O que se nota e que a doutrina majoritária defende a Teoria dos Dois Níveis na qual ocorreria a aplicabilidade do Direito Público e do Direito Privado, em sequência. Inicialmente, tem-se uma decisão jurídica pública, por intermédio de um ato administrativo e posteriormente ocorreria a execução de uma relação privada.[10]

Há o reconhecimento de que esta lei deu uma nova visão para o aparato legal brasileiro. Fatos como a análise de custos, celeridade processual, complexidade da demanda requerida e a possibilidade de sigilo devem ser vistos com bons olhos.

A curto prazo não necessidade de alterações na Lei de Arbitragem e que caberia ao Poder Judiciário a consolidação de conceitos novos e da segurança jurídica. Além de inadequado a possibilidade da transformação da ocupação arbitro em profissão, devido ao projeto de lei confuso e pelo surgimento da arbitragem, como solução de conflitos, como antecedente a da justiça estatal.[11]

O que marcou a consolidação da arbitragem no Brasil foi a ratificação da Convenção de Nova York e as várias execuções de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.

2.3 Conceito de arbitragem

De forma sucinta, a arbitragem seria a resolução do litígio por intermédio de um árbitro com a mesma eficácia de uma sentença.[12]

Outros métodos notáveis de solução de conflitos são o processo e a mediação. Na mediação, a terceira pessoa não tem o comando de solução do conflito. O mesmo ajuda as partes a uma solução amistosa, diferentemente da arbitragem na qual o terceiro tem o poder de solucionar o conflito. Este comando advém da liberdade das partes em escolher o meio e a pessoa para solução do conflito.

No processo, o juiz também pode solucionar o conflito. A diferença é que na arbitragem nasce do compromisso realizado entre as partes, a instauração processual surge de ato unilateral de uma das partes.

2.4 Natureza jurídica da arbitragem

Em relação a natureza jurídica não uma corrente majoritária. A tese mais aceita e que a arbitragem tem um estratagema jurisdicional, já a sentença arbitral tem seu reconhecimento como uma sentença judicial.

O artigo 1º da Lei de Arbitragem diz que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” Entende-se desse dispositivo a possibilidade de arbitrar os conflitos desde que obedecidos dois requisitos: objetivo, referente a matéria fática, direitos patrimoniais disponíveis; subjetiva, a capacidade de contratar.

2.5 Aspecto subjetivo

Como já foi abordado, o aspecto subjetivo para subjugar conflitos de interesses à arbitragem é a capacidade de contratar.

É visível que as pessoas jurídicas de direito público possuem a capacidade de contratar. Entretanto, o que tange a possibilidade do uso da arbitragem, na administração pública, não é pacifico.

Como já foi relatado neste artigo, existem varias leis especificas que permitem a participação da Administração Pública em arbitragens.

O fato que obsta a liberação da aceitação da arbitragem, ampla, no setor público é o principio da legalidade e a própria legislação doméstica acerca dos contratos celebrados pela administração pública.

Existem três grandes correntes a respeito deste tema: a primeira, é legitima a utilização da arbitragem em qualquer contrato administrativo tendo como alicerce o artigo 54 da Lei nº 8.666/93, que afirma a aplicação supletivamente aos contratos administrativos, os princípios gerais dos contratos; a segunda, se baseia em leis que autorizam a Administração a utilização da arbitragem em situações especificas; a terceira, seria que este meio de resolução de conflito estaria, de forma genérica, autorizando as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica.[13]

Percebe-se uma tendência a uma flexibilização em relação a esta matéria, e o surgimento de casos nos quais foi admitida a utilização da arbitragem, sem lei autorizativa.

O STJ já admitiu a tendência na utilização da arbitragem para a sociedade de economia mista no que tange os direitos disponíveis. Além disso, confirmou a validade do juízo arbitral para a solução de conflitos em contratos de natureza econômica.  Entretanto, em situações, que as atividades decorram do poder de império da administração e se tratar de direito indisponível não será possível a utilização da arbitragem.

O STF também já permitiu o uso da arbitragem, mesmo sem lei autorizativa. Apesar de este caso ser datado de 1922. Esta decisão só corrobora a tradição brasileira, presente desde o tempo imperial, na aceitação da arbitragem nas causas da Fazenda, bem como a não proibição do juízo arbitral nestes casos, ocasionando uma restrição a autonomia do Estado.

Desta forma, vetar o Estado a possibilidade de se subjugar a arbitragem seria retirar a sua autonomia contratual, da forma que, como qualquer pessoa, poderia obstar litígios ou a resolução destes de uma maneira transacional.

Na prática é visível que a disponibilidade chega a ser restrita até mesmo em face dos bens e direitos privados. Portanto, a autonomia contratual do estado não é assimilada a uma autonomia privada.

2.6 Aspecto objetivo

Este aspecto diz respeito a matéria a ser submetida a arbitragem. Vislumbrando a teoria clássica, o paradigma entre o interesse público primário e secundário serve de alicerce para a aplicação do instituto estudado, desta forma, os pormenores deste tópico serão abordados no capítulo seguinte.

3 Análise constitucional do princípio do interesse público em face da utilização da arbitragem

3.1 O limite do uso da arbitragem

Parte da doutrina entende a arbitragem como método de resolução de conflitos no bojo das pessoas jurídicas de direito público transgrediria o principio da legalidade, o da inafastabilidade do judiciário e o da indisponibilidade do interesse público.

Ao concatenar o princípio da legalidade no arcabouço da arbitragem, é visível que nas possibilidades de lei autorizativa não pode haver dúvidas que o poder público pode clausular a arbitragem. Existe uma tendência da jurisprudência da aceitação da arbitragem no que tange as sociedades de economia mista e empresas públicas que exerçam atividade econômica.

Vale acrescentar que a arbitragem esta autorizada, genericamente, nos vários diplomas legais existentes no arcabouço legal, além de leis especificas que possibilitam a participação da Administração Pública em arbitragens.

O “Caso Lage” foi alicerçado em uma autorização legal para arbitragem, o que consequentemente forja a tese que a juridicidade não extermina a legalidade estrita.

Em relação ao princípio da inafastabilidade do judiciário, é visível que não há transgressão a este. O STF já definiu que a arbitragem e a lei de arbitragem promulgada para efetuar a sua regulamentação e totalmente constitucional. A arbitragem foca em direitos patrimoniais, desta forma, disponíveis. As partes podem renunciar o direito de recorrer ao poder judiciário.

Ocorre que a arbitragem é uma alternativa ao Poder Judiciário, entretanto não veda a possibilidade das partes interessadas levarem a matéria para apreciação deste . Desta forma, não ocorre à violação do princípio da inafastabilidade.

3.2 A arbitragem e o princípio da indisponibilidade do interesse público

É no aspecto objetivo que reside o argumento cabal para a possibilidade do uso da arbitragem como meio de resolução que envolva o Setor Público no que tange ao princípio da indisponibilidade do interesse público.

Existe a viabilidade da utilização da arbitragem em litígios nos quais as matérias discutidas não são exclusivas do Estado por ser de interesse basilar da coletividade.[14]

O regime jurídico administrativo é composto por um bojo de prerrogativas e limitações nas quais a Administração está sujeita e que de certa forma não funde relações entre particulares.

A atividade negocial do Estado executada por atos administrativos é dividida em ius imperii e ius gestionis. O primeiro é exercido devido ao preenchimento da atividade perene do Estado, já estes têm a sua existência sempre de forma instrumentalizada e subsidiária.

A posição majoritária dos administrativistas em relação a divisão da administração em face do interesse da coletividade, nos quais os direitos indisponíveis são aqueles que estão fora de mercado. Já os interesses secundários possuem um arcabouço patrimonial, desta forma, podem ser passiveis de arbitragem. Estes interesses públicos derivados e instrumentais se liquidam em direitos patrimoniais.

O interesse público funciona como o interesse do todo, não haveria como este interesse ser contraposto ao interesse privado. Caso ocorresse, necessitaria uma revisão acerca da função administrativa.

O interesse público latu senso é diferente do interesse privado, no âmbito da patrimonialidade. As ações administrativas estão intimamente ligadas ao conceito de Bem, já as ações privadas estão conectas com o contexto de bem. O Bem seria o espectro de toda ação pública, na qual exista a prioridade do justo sobre o bem, do comum sobre o privado. O bem que é a leitura da ação no setor privado é utilitarista.

Os interesses transpessoais são regidos pelos interesses legais. Portanto, o que se denomina de interesses derivados estão imbricadas como os anteriores já que a competência de poderes funcionais.

Além disso, os bens patrimoniais não eximem o respeito as normas regulamentadoras da capacidade das pessoas jurídicas e das condições especificadas em leis.

Finalizando, percebe-se que o princípio da indisponibilidade do interesse público não se baseia em uma visão econômica de Estado, pois o mesmo deve ser embasado de direitos fundamentais. Por isso, o ordenamento jurídico está presente com o intuito de expressar os valores da sociedade.

4. Conclusão

Foi observado que existiu várias fases que abarcaram a evolução da solução dos conflitos de interesses passando da fase de autotutela até a prestação jurisdicional, com o intuito de fomentar a segurança jurídica. O desenvolvimento tecnológico, com o tempo, foi enfraquecendo o poder monopolístico de justiça estatal.

Portanto, a Constituição apresenta-se como condicionante de validade das demais regras do ordenamento jurídico.

Desta forma, a aplicação da arbitragem na solução de Litígios no bojo da Administração Pública apresenta vários embates apresentados pela doutrina como uma possível violação de um rol de princípios constitucionais.

Já a jurisprudência verifica que a impossibilidade da utilização deste método sem a existência de uma lei autorizativa. Entretanto, há uma visão moderna do princípio da legalidade no que tange a verificação de que os comandos legais não podem abarcar todas as variáveis das situações que envolvem o ato humano.

Como foi abordado o princípio do interesse público foi o destaque deste artigo já segundo o aspecto objetivo, aquele seria o principal argumento contra a possibilidade da arbitragem em contratos assinados pelo Setor Público.

A doutrina majoritária utiliza a tradição romanística no que se refere a diferenciação do direito privado do público. Portanto, percebe-se a mitigação do princípio do interesse público, com uma conotação econômica.

Deste modo, a quebra dessa tradição, outrora relatada, abriria a oportunidade da aplicabilidade da arbitragem no bojo da Administração Pública, já que o objetivo principal do Estado é sempre buscar a justiça.