A arbitragem como direito essencial do acionista

A inserção do direito da arbitragem no rol dos direitos essenciais do acionista na sociedade anônima (art. 109 § 3.º) demonstra a preocupação do legislador em assegurar a possibilidade do estatuto da companhia vir a determinar que os conflitos de interesses entre os acionistas e as sociedades, possam ser solucionados mediante a utilização deste instituto.

A arbitragem trata-se de um instrumento para solução de litígios, mais rápido e eficiente que o juízo estatal, sendo ainda sigiloso, evitando potenciais danos à imagem das partes podendo ainda contar com a participação de árbitros especialistas nas áreas a serem submetidas a sua apreciação.

O instituto da arbitragem não é novo no direito brasileiro. Encontramos a sua previsão nas Ordenações Filipinas que disciplinava a sua aplicação por meio de Juízes Árbitros. O instituo foi em muito utilizado como norma de excepcional de procedimento no Código Civil e de Processo Civil, sendo que no último, em seu artigo 1.073, encontramos a previsão de que o laudo arbitral que deveria ser homologado pelo juízo comum para produzir efeito entre as partes e seus sucessores. Uma vez homologado tinha eficácia de título executivo, se houvesse previsão de condenação.

Somente com o advento da Lei n.º 9.307/96, o instituto passou a ser um eficaz instrumento de solução de conflitos, tendo competência substitutiva à jurisdição estatal.

O instituto da arbitragem nada mais é que um acordo de vontades, celebrado entre pessoas capazes que, preferindo não se submeter a um processo judicial, confiam aos árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles que podem ser objeto de transação entre as partes.

A sentença arbitral é irrevogável pela vontade das partes e autônoma, não dependendo mais de homologação judicial para sua eficácia, podendo apenas ser submetida a apreciação do Poder Judiciário na hipótese de se vislumbrar nulidades no processo arbitral ou então ineficácia aos procedimento adotado.

Para formação do Juízo Arbitral é necessária a plena capacidade das partes, que por meio da cláusula ou compromisso arbitral comprometem-se ao juízo arbitral; a autonomia da vontade; a imparcialidade absoluta dos árbitros, os quais se revestem de funções jurisdicionais, e; por fim a disponibilidade, isto é que os direitos submetidos à arbitragem sejam direitos disponíveis.

Existem duas maneiras para as partes interessadas instituir o Juízo Arbitral: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Ambas ensejam o mesmo resultado, retirando a competência do juiz estatal para conhecer o conflito que possa ocorrer naquela relação contratual.

A cláusula compromissória trata-se de uma estipulação abstrata inserida em instrumento contratual onde se determina genericamente que os conflitos que eventualmente ocorram sejam submetidos à arbitragem. Já o compromisso arbitral, refere-se à obrigação assumida entre as partes em face de um litígio já existente, às questões já nascidas entre as partes e que necessitam ser dirimidas.

Aplicação nas Sociedades Anônimas

Prevê a lei, a chamada cláusula compromissória estatutária, uma cláusula prevista no estatuto da companhia, para dirimir um possível conflito por meio da arbitragem.

Ocorre que, o pressuposto de validade e eficácia de decisão arbitral depende da expressa declaração da vontade das partes contratantes. Assim, para a validade e eficácia da cláusula compromissória estatutária se faz necessário à expressa aprovação de todos os acionistas compromissados, sem esta a cláusula compromissória é nula.

Dessa forma, aqueles acionistas que não aderiram ao pacto e nem aqueles que posteriormente adentram na sociedade sem expressamente aderir a cláusula não são submetidos a ela.

Modesto Carvalhosa explica que, a aplicação da cláusula compromissória apenas aos acionistas que tenham subscrito atende o princípio fundamental de que nas sociedades não pode ocorrer qualquer restrição ao direito de disponibilidade dos direitos essenciais dos sócios, no caso, de socorrer-se ao Poder Judiciário para declaração ou imposição dos seus interesses.

Para Paulo Egidio Seabra Succar, o contrato societário “é uno, indivisível. Todos os sócios estão vinculados a ele. Não admite que alguns adiram a determinadas cláusulas e não o façam em relação a outras. E a adesão ao contrato ou não ao estatuto é expressa. Os fundadores de sociedade empresária estipulam a cláusula. Os demais aderem a ela ou, nas oportunidades que a lei especifica retiram-na do contrato ou estatuto social, conforme lhes permite a lei. Caso contrário, vencidos na constituição da sociedade ou na deliberação da cláusula compromissória no contrato social, não há como afastar-se dela mais tarde, a seu bel – prazer.”

Desse modo, quando os sócios investidos, fornecem valores para a composição do capital, seja sob a forma originária, seja sob a forma derivada, se submete à incidência de todas as normas concretas do contrato. Assim, não se justificando a vincular à cláusula compromissória para alguns e liberar outros.

Ademais a cláusula compromissória, deverá ser explicita quanto às partes e às relações societárias entre elas, bem como sobre os limites da competência arbitral. Ademais, se faz importantíssimo que a entidade arbitral seja indicada desde logo na cláusula compromissória, para fins de tornar indiscutível a competência da mesma.

Entretanto, caso não seja indicada a entidade arbitral, cabe as partes compromissadas, em documento apartado ou em juízo, instituir o compromisso arbitral, com a indicação dos árbitros e a matéria a ser tratada, e, em hipótese alguma tal indicação poderá ser objeto de deliberação pela assembléia geral, uma por que a indicação cabe apenas as partes pactuante, a duas, porque não se trata de matéria deliberativa da companhia. Se isto ocorrer, será válida e ineficaz a indicação.

Desde o instante que o árbitro aceitar a nomeação será instituída a arbitragem, onde será respeitado os princípios do contraditório, da igualdade entre as partes, da imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento. Ademais, o árbitro poderá exercer os mesmos poderes instrutórios que possui um juiz em um procedimento judicial. Ao final será prolatada uma sentença, que será lavrada a termo, devendo ser proferida em prazo de 6 (seis) meses da instituição do Juízo Arbitral, esta não gera recurso mas pode ser sujeita a averiguação pelo Poder Judiciário no prazo de 90 (noventa) dias.

No geral, é importante ressaltar que, apesar das inúmeras vantagens oriundas da arbitragem, esta encontra ainda algumas resistências a sua aplicação e alguns preconceitos a cerca de sua validade.

Contudo, o Juízo Arbitral é mais célere e eficaz que o Juízo Comum, com mais um adicional, a possibilidade do árbitro ser uma pessoa especializada no assunto, podendo discutir a fundo o litígio posto a sua frente e, por meio de alguns poderes jurisdicionais que lhe são oferecidos, podem assegurar os princípios basilares do processo, garantindo a ampla defesa, o contraditório e dilação probatória, o que asseguram o pleno conhecimento do litígio, não assistindo razão não aderir ao pacto ou compromisso se o litígio assim o permitir. Desse modo trata-se de um eficaz meio de proteção aos interesses dos acionistas, em especial os minoritários que podem conseguir uma decisão rápida e satisfatória aos seus anseios mais emergentes.