A caminho de um direito civil constitucional. Um olhar sobre os cinco textos

Como sabemos ao longo período da história do direito civil, de sua origem até presente data é o direito comum que rege as relações entre os particulares. Disciplina a vida das pessoas desde a concepção até á morte. Quanto ao seu conteúdo, é o conjunto de direitos, relações e instituições que formam o seu ordenamento jurídico. Como o objetivo de compreender as regras sobre a pessoa, a família e o patrimônio.

Mas a idéia de código civil veio e prevaleceu em que deu grande passo na França, o código de Napoleão de 1804, em posterior, o código Alemão o BGB serviu de base para o código civil brasileiro de 1916.

Devido a complexidade e ao enorme desenvolvimento das relações da vida civil, que o legislador é chamado a disciplinar, não é mais possível entrar no respectivo código. Dessa forma, os direitos e obrigações concernentes ás pessoas, aos bens e as suas relações encontram-se regulados em leis extravagantes, que não deixa de pertencer ao Direito Civil bem como na própria Constituição Federal.

O novo código civil trata em referência dessa matéria não de forma exclusiva, mas com hierarquia aos passos constitucionais dos princípios básicos inseridos ou abraçados do direito privado, que são: princípio de sociabilidade; princípio de eticidade e o princípio de operabilidade.

Princípio de Sociabilidade se caracteriza a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais.

Princípio de Eticidade se caracteriza o valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. E também prioriza equidade, a boa-fé, a justa causa e critérios éticos.

 Finalmente, o Princípio de Operabilidade se caracteriza o direito, é feito para ser efetivado e para ser executado.

Entrando assunto dito, a renovação do direito civil brasileiro “Direito Constitucional” dizendo assim o mais firme apoio. O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais no direito civil reflete não apenas uma tendência metodológica, mas a preocupação com a construção de uma ordem jurídica mais sensível aos problemas e desafios da sociedade contemporânea entre os quais está o de dispor de um direito contratual que, além de estampar operações econômicas, seja primordialmente voltado á promoção da dignidade da pessoa humana.

A compreensão do Direito Civil Constitucional não pode prescindir do reexame da tradicional separação entre o direito público e o direito privado e do estudo do papel da Constituição para o Direito Civil.

 A superação que se distingue do direito público e privado constitui uma noção historicamente condicionada, ao sabor de critérios que refletem as necessidades e razões da vida social e política de cada época. Com a crescente complexidade do direito e as instituições, a distinção merece ser repensada. O critério romano da utilitas, que ainda hoje desfruta de grande prestígio entre os tratadistas, pode ser posto em xeque á medida que o interesse individual, o social e o assumem os contornos de difícil separação.

 O direito constitui “uma unidade conceitual no plano filosófico, uma unidade orgânica no científico, uma unidade teleológica no plano social”, como diz o professor Caio Mário da Silva Pereira. Mesmo se didaticamente tratados em separado, não há como negar que o público e o privado se complementam, não se deve perder de vista, outrossim, que o público não se esgota no estatal.

 É certo que a distinção entre o privado e o público está em profunda crise, pois em uma sociedade como a atual é tarefa bastante difícil localizar um interesse privado que seja completamente autônomo, independente, isolado no interesse público. Essa dificuldade aumenta ainda mais diante das categorias de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (código de defesa do consumidor, art.81).

 Não cabe ver direito privado, e principalmente o direito civil, como um espéciede antítese ao direito público, com um lugar em que os particulares estejam a salvo das ingerências do estado, como um topos uranon (para lembrar Platão) da liberdade e da autonomia. A própria atividade do Estado, contemporaneamente, não deve ser pautada pela cega subordinação do indivíduo, mas pela atuação do valor constitucional do respeito á dignidade da pessoa humana (Constituição de 1988, art.1, III).

 A acolhida da tese de unidade do ordenamento jurídico, e bem assim da superioridade dos valores e princípios esculpidos na constituição, cujo alcance se projeta no sistema jurídico como um todo, conduz a necessidade de abandonar a separação do direito em público e privado, posta pela doutrina tradicional.

Não pode ser aceito o esquema que separa o Estado e sociedade civil e concebe, de um lado, a constituição como lei do Estado e, de outro, o direito privado como ordenamento da sociedade civil, e que vê certas normas constitucionais como intromissões em setor estranho, reservados aos particulares. Tal concepção pressupõe o direito privado como uma dimensão rígida, apolítica e a histórica. Ao contrário, é necessário trazer ao lume o valor político das normas de direito privado e definir as suas funções em relação ao sistema sócio-político econômico.

 A superação da dicotomia direito público direito privado favorece que se reconheça a incidência dos valores e princípios constitucionais na disciplina civilística, priorizando a pessoa humana, sua dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento.

 As constituições, por mais extensas que sejam não encerram todo o complexo de ralações jurídicas da vida social, mas seus valores e princípios hão de aplicar-se a todos os setores do ordenamento. Tal aplicação deve ocorrer nas relações entre o Estado e os indivíduos, bem como nas relações interindividuais, abrigadas no campo civilístico. Os valores e os princípios constitucionais devem ter a sua eficácia reconhecida, ademais, não somente quando assimilados pelo legislador ordinário, que os tenha transposto para a legislação infraconstitucional, mas também diretamente ás relações entre os indivíduos (a denominada eficácia direta), inclusive em virtude da determinação segundo a qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Constituição, art. 5, parágrafo. 1). Dessa forma as proposições constitucionais, assim como as do legislador ordinário, recebem um significado completo só quando inseridas no contexto de uma dada tradição jurídica. Revelam-se, então, mais um componente do problema concernente á relação à constituição e o direito civil, como Direito Comum, fruto de uma elaboração secular de uma determinada tradição do pensamento jurídico.

 Essa tradição, sequiosa de manter o monopólio no tratamento das questões privadas, tem sido historicamente refratárias ás tentativas de aplicação direta, e por vezes mesmo indireta, aos seus institutos, de valores e princípios que têm sede na constituição. Esta é encarada com desconfiança, sempre que interfere no desenvolvimento da atividade econômica privada. Todavia, sendo a constituição um diploma que exige a conformidade de todas as normas hierarquicamente inferiores, fica-lhe vinculados o legislador e de modo geral, o intérprete, seja o juiz, o órgão da administração ou o próprio cidadão. Mesmo o jurista técnico cultor do direito privado ou de qualquer ramo do direito, deve formar uma “mentalidade constitucionalística”, isto é, na sua obra de intérprete e de construtor do sistema, devem buscar as suas normas contidas na constituição as direções hermenêuticas e construtivas fundamentais.

 Afinal, além do papel hermenêutico, as normas constitucionais têm efetivo caráter de direito substancial. A constituição é dotada de elementos normativos substanciais aptos a regulares situações jurídicas presentes na vida de relação, não apenas de formas e procedimentos prestáveis pela ação estatal.

Não se deve temer, por outro lado, “a constitucionalização do direito civil” ou de outros ramos do direito, pois a constitucionalização do direito significa não somente uma exigência da unitariedade do sistema e do respeito á hierarquia das fontes, mas a via praticável para evitar o risco da regeneração do Estado democrático de direito.

Cabe entender no duplo sentido, por um lado, de interpretação a partir dos princípios constitucionais e, por outro, de justificação da normativa ordinária, sob o perfil funcional, com base na normativa constitucional – consiste em uma metodologia útil e para perseguir constantemente. Por fim, a norma constitucional, segundo Pietro Perlingieri, torna-se a razão primeira e justificadora da relevância jurídica das relações sociais, não somente como regrahermenêutica, mas como norma de comportamento, apta a incidir sobre as situações subjetivas, funcionalizado conforme os valores constitucionais. Tal postura se apresenta ainda como reação á fragmentação do saber jurídico, á insidiosa e excessiva divisão do direito em ramos e em especializações que, a prevalecer, fariam do jurista fechado em seus microssistema, se bem que dotado de refinados instrumentos técnicos, um ser insensível ao projeto da sociedade contido na lei maior. Para maria celina bodin de morais, o “direito civil constitucionalizado”, isto é, o direito transformado pela normativa constitucional, tem como fundamentos a superação da lógica patrimonial (proprietária, produtivista, empresarial) pelos valores existenciais da pessoa humana, que tornam prioritários no âmbito do direito civil, porque privilegiados pela constituição.

A adjetivação do direito civil, dito “constitucionalizado, socializado, despatrimonializado”, ressalta o trabalho que incumbe ao intérprete de reler a legislação civil á luz da constituição, de modo a privilegiar os valores não-patrimoniais, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, á qual devem se submeter a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais.

 Não se confunda, com a expressão direito civil constitucional, a designação do conjunto de dispositivos sobre os institutos civilísticos tradicionais, como a propriedade, a família e a empresa, que recebem tratamento específico no texto da constituição.

 Direito civil constitucional é o direito civil como um todo, já que não há como divisar nenhuma parte do direito civil que fique imune á incidências dos valores e princípios constitucionais. Logo, não só os institutos que receberam previsão constitucional compõem o direito civil constitucional, mas a inteira disciplina civilística, nesse juízo renovado.