A constitucionalidade da responsabilização criminal de crianças e adolescentes

Resumo: a presente faina tem o objetivo de abordar a questão da constitucionalidade da responsabilização criminal de crianças e adolescentes, não por meio da famigerada redução da maioridade penal, mas sim pelo viés da flexibilização do atual marco etário presuntivo de incapacidade. Será feita circunstanciada análise constitucional da matéria, buscando respaldo em diversos autores pátrios e internacionais, na tentativa de fundamentar a mudança paradigmática que está sendo proposta.

Palavras-chave: neoconstitucionalismo; hermenêutica constitucional; flexibilização do marco de responsabilidade criminal.

Sumário: 1. Aspectos Introdutórios 2. Breve Análise da Imputabilidade e Consciência (Potencial) da Ilicitude 3. Constitucionalidade da Flexibilização do Marco Presuntivo Absoluto de Incapacidade Criminal 3.1. Sistema do Direito, Neoconstitucionalismo e Novos Métodos de Hermenêutica Constitucional 3.2. A Flexibilização do Marco Presuntivo e o Pensamento Tópico-Problemático 3.3. Flexibilização e Cláusulas Pétreas 3.4. Flexibilização do Marco pelo Constituinte Originário 3.5. Flexibilização do Marco pelo Constituinte Derivado 3.5.1. Ampliação do rol de Direitos e Garantias Fundamentais 3.5.2. Restrição do Rol de Direitos e Garantias Individuais 3.6. (In) Constitucionalidade de Normas Constitucionais Originárias 4. Considerações Finais

1. Aspectos Introdutórios

É extremamente complexo e apaixonante promover uma abordagem a respeito da maioridade penal, por conta da variegada gama de sentimentalismos e vertentes que envolvem o tema. Além disso, é dificultada a discussão por conta de alegações míticas e infundadas de que o ordenamento jurídico atual não permitiria alterações que possibilitassem a responsabilização criminal de sujeitos delitivos que ainda não completaram os 18 (dezoito) anos. Destarte, faz-se mister tratar da possibilidade de flexibilização, e não apenas mera redução, do marco etário legalmente estabelecido que isenta crianças e adolescentes de serem devidamente apenados, submetendo-os à sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O jovem transgressor encontra, hodiernamente, proteção legal em legislação ordinária, constando dispositivos tanto no art. 27 do Decreto-Lei n. 2.848, de dezembro de 1940, quanto no art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069 de julho de 1990. Além disso, há previsão constitucional no capítulo que trata da família, da criança, do adolescente e do idoso, onde se resguardam, em tese, direitos a serem garantidos àqueles que, supostamente, ainda não alcançaram maturação psicológica necessária para que lhes possa ser imposta a mesma penalidade infringida a um adulto infrator.

Por conta disso, criou-se um aparato de proteção, verdadeiro manto que terminou por blindar a prática de condutas criminosas – batizadas de atos infracionais, até como forma de suavizar tais comportamentos –, por indivíduos que ainda não atingiram o marco etário da imputabilidade, criando uma zona de (quase) total permissibilidade. Isto tem contribuído, na atualidade, para o acréscimo no número de “crimes”[1] praticados por tais sujeitos, os quais não recebem o proporcional e devido tratamento penal, mesmo diante das condutas mais hediondas que pratiquem.

Diante de tal constatação, não só os doutrinadores apresentam posicionamentos antagônicos, como também os parlamentares possuem ideologias contrastantes, o que leva a uma enorme polêmica derredor do tema da possível, ou não, redução da maioridade criminal e a sua suposta (in)constitucionalidade. Contudo, o presente trabalho não se atém ao estabelecimento de um novo marco etário que possibilite a imposição de verdadeiras sanções a menores infratores, mas tem a pretensão de flexibilizar qualquer limite que seja adotado, perquirindo-se, no caso concreto, acerca da consciência e capacidade daquele que ainda não completou a idade requerida.

Sobre a referida flexibilização, é importante ressaltar que a responsabilização criminal do sujeito que já atingiu a idade preestabelecida continuará a ser efetuada respeitando-se o sistema biopsicológico atualmente adotado, ou qualquer outro limite etário que venha a ser imposto, decorrente de política criminal[2]. O grande diferencial será a possibilidade de abranger, na seara penal, com imposição de penas stricto sensu, indivíduos que ainda não completaram tal marco, buscando-se alcançar uma “idade psicológica” que demonstre que a atuação, no caso concreto, foi realizada com consciência da ilicitude do fato ou capacidade de determinar-se com tal entendimento. Ou seja, possibilitar a incidência de responsabilidade criminal em jovens infratores que possuam discernimento, independentemente da “idade biológica” que apresentem.

Para tanto, será necessário defender a plausibilidade de um aperfeiçoamento do texto constitucional por intermédio do poder constituinte derivado reformador, possibilitando abranger tais sujeitos delitivos, afastando as vetustas balizas protetoras incorporadas à Carta Magna. A partir de tal alteração, será mais fácil obter as atualizações dos diplomas normativos, por via legislativa infraconstitucional, introduzindo a possibilidade de criminalizar e impor penas, e não mais as inócuas, ineficientes e curtas medidas socioeducativas, às condutas típicas, antijurídicas e culpáveis praticadas.

Há, pois, a constatação de que se adota hoje uma sistemática que não mais supre as necessidades sociais impostas, carecedora de atualizações imediatas e imperiosas, para que se possa readequar o sistema punitivo penal às transformações advindas. Outrossim, desde a publicação e vigência do DL n. 2.848, de 1940, e o presente ano, diversas mudanças ocorreram – a Segunda Guerra Mundial terminou, o Estado Novo de Vargas chegou ao fim, a ditadura militar pereceu, a redemocratização aconteceu e a Constituição Federal de 1988 foi implementada –, mas continua a ser adotado o mesmo marco etário imposto pelo Decreto-Lei acima citado.

Neste diapasão, não se mostra mais como aceitável a manutenção de um marco legal presuntivo e absoluto de incapacidade criminal para menores de dezoito anos, o qual funciona mais como manto protetor, propiciando a ocorrência de inúmeros “crimes”, do que como garantia fundamental. Por fim, isto deve ser considerado sem olvidar que bens constitucionalmente assegurados, havendo conflitos nos casos práticos, devem ser tratados de forma que a proteção de um deles não redunde em sacrifício ou aniquilação do outro, ponto basilar para que a proposta deste trabalho não seja indevidamente reputada como de todo inviável, por inconstitucional.

2. Breve Análise da Imputabilidade e Consciência (Potencial) da Ilicitude

A imputabilidade penal é tratada nos artigos 26 a 28 do Código Penal. Este elemento da culpabilidade não possui definição legal, uma vez que a codificação criminal limita-se, tão-somente, a definir os casos de inimputabilidade. É possível, pois, chegar ao significado de imputável por via reflexa, indireta, a partir do conceito de inimputável presente no CP.

A conceituação doutrinária da imputabilidade é feita considerando-a como “o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivíduo capacidade para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um fato delituoso.”[3], ou como “a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde por seus atos)”[4]. “Em geral, com ela se pretende designar a capacidade psíquica de culpabilidade”[5]

Dito de outra forma, pode-se compreender a imputabilidade como a capacidade e perfeita saúde mental (integridade biopsíquica, elemento intelectivo, capacidade de compreensão da ilicitude do fato), ou seja, ausência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, do sujeito que pratica a conduta, tendo, ao tempo da ação ou omissão, a possibilidade de determinação de acordo com tal entendimento (domínio da vontade, elemento volitivo, agir conforme essa compreensão). Desta forma, chega-se à conclusão de que o ordenamento pátrio adotou, como regra geral, o sistema biopsicológico da culpabilidade ou misto. O momento para aferição da presença destes dois elementos é na ocasião da prática da conduta, omissiva ou comissiva, havendo, pois, a presunção juris tantum de imputabilidade para os que apresentam idade superior a 18 (dezoito) anos.

Tratamento diverso é dado aos indivíduos que ainda não alcançaram o referido marco etário, consagrando-se o “princípio da inimputabilidade absoluta por presunção”[6] e [7]. Para estes, por conta da adoção do sistema biológico da culpabilidade, há uma presunção absoluta de inimputabilidade, não podendo ser responsabilizados criminalmente por sua conduta, submetendo-se aos ditames previstos na legislação especial que trata da criança e do adolescente. Aos sujeitos[8] que se encontrem nesta situação, não se impõe pena, mas sim uma medida socioeducativa, por conta de um ato infracional praticado (conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal).

A imputabilidade será um elemento de precípua importância para que se possa tentar promover a flexibilização do atual marco presuntivo absoluto de incapacidade criminal, pois são identificáveis, nos dias contemporâneos, a consciência e a capacidade de alguns jovens infratores, os quais poderiam e deveriam ser responsabilizados criminalmente, conforme será demonstrado. Ao abordar a questão da imputabilidade, Edgard Magalhães Noronha[9], postulava que:

“[…] predomina hoje, ente os países, como regra, que o menor deve ficar fora do Direito Penal e que as leis, que o tiverem por objeto, sejam de caráter tutelar. Não se trata de punição, e sim de pedagogia corretiva. Não há pena, mas, providência educacional.”

Contudo, hodiernamente, pelos argumentos que serão apresentados no decorrer do presente trabalho, não mais é possível continuar a defender tal ponto de vista, uma vez que não tem se mostrado eficiente a punição pedagógica corretiva, com caráter tutelar. Os jovens infratores terminam por gozar de uma (quase) irresponsabilidade criminal, que tem se mostrado como um grande perturbador das relações sociais, estando boa parte do corpo social saturada dessa improfícua resposta punitiva estatal.

Assim, não convém discutir qual seria a idade mais acertada para ser transformada em novo limite de imputabilidade penal, por meio de uma redução objetiva do marco presuntivo; em verdade, deve ocorrer a busca pelo discernimento, havendo uma flexibilização tópica, em cada caso concreto, de indivíduos nesta faixa etária. Importante argumento a favor da tese aventada será a constatação de que o menor infrator pode possuir consciência do caráter ilícito do fato praticado ou capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento, independentemente de sua idade biológica. Caso contrário, estaria sendo atribuída uma responsabilização de mesma estirpe que a suposta criminalização e imposição de pena ao sujeito estrangeiro que desconhece o caráter ilícito do ato que pratica. Seria apenas infligir pena, dor e sofrimento, sem a devida correspondência.

Portanto, será de precípua importância perscrutar a presença da potencial consciência da ilicitude apresentada pelo jovem infrator na análise de cada caso concreto, pois, sem o necessário discernimento ou capacidade de compreender o caráter ilícito do fato que está a praticar, infligir-se-á uma pena sem o devido lastro, sendo mera reação irracional e despropositada a uma conduta perpetrada por um sujeito imaturo, que ainda não alcançou a idade psicológica adequada para responder criminalmente por suas condutas. Ao analisar a questão por um prisma diverso, pode-se asseverar que a continuação da irresponsabilidade criminal de indivíduos que sejam maduros, malgrado não tenham atingido o marco etário estabelecido, também não se coaduna com o presente estágio de evolução, configurando a continuação impensada e despropositada de uma tutela que merece ser readequada.

A responsabilização criminal de imaturos é o que se busca evitar por meio das normas presentes na Constituição Federal, no Código Penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em situação diferente localiza-se o jovem infrator que, apesar de ainda não ter alcançado o tal marco imposto, apresenta consciência e capacidade, podendo, assim, ser responsabilizado criminalmente pela conduta que praticar. Com isso, através da tese flexibilizadora, mantêm-se respeitadas a Carta Magna e demais legislações que tutelam as crianças e adolescentes que venham a cometer infrações penais, sem ainda dispor de discernimento.

3. Constitucionalidade da Flexibilização do Marco Presuntivo Absoluto de Incapacidade Criminal

O exame da constitucionalidade da flexibilização do marco presuntivo absoluto de incapacidade criminal presente na atual legislação penal é o foco precípuo e demandará grande cuidado e detalhamento técnico, tendo-se em vista a complexidade do tema e da necessidade de fundamentação que levará ao sucesso na argumentação relativa a uma mudança paradigmática de tal monta, a qual confronta com grande parte do entendimento atual sufragado por conspícuos doutrinadores. Morreria no seu nascedouro, sendo infrutífera e atécnica, qualquer discussão sobre a responsabilização criminal de jovens infratores, sem que fosse admitida a compatibilidade constitucional de futura emenda constitucional e posteriores alterações legislativas que venham a ser intentadas. Por conta disso, “a restringibilidade dos direitos fundamentais é acompanhada, no modelo aqui defendido, de uma exigência de fundamentação constitucional, para qualquer caso de restrição”[10]. (grifos no original)

Sobre a necessidade de submissão aos ditames constitucionais, relevantes são as palavras de Goyard-Fabre[11]:

“[…] a superlegalidade constitucional significa que, no Estado, a Constituição é a chave da lei e da regularidade das decisões de direito. Entenda-se por isso que ela se impõe de modo coercitivo como fonte de legalidade e que, por essa razão, torna inteligível, desde seus princípios primeiros, todo o sistema jurídico do Estado.”

Por conta disso, não se poderia cogitar uma teorização acerca de uma temática cuja pertinência com os mandamentos constitucionais não estivesse devidamente comprovada. Para tanto, ter-se-á de fazer uso de novos ensinamentos e idealizações pós-positivistas e do neoconstitucionalismo[12], ultrapassando a vetusta visão formalista e dogmática.

3.1. Sistema do Direito, Neoconstitucionalismo e Novos Métodos de Hermenêutica Constitucional

Antes mesmo de trabalhar com os tópicos específicos de Direito Constitucional[13], terão de ser repensadas a concepção sistêmica e a teoria dos sistemas[14], relacionando-as com o próprio sistema do direito, pois, para poder defender a tese flexibilizadora aventada não será possível continuar-se atrelado a ideais estritamente positivistas, tendo de recorrer a alguns ensinamentos do neoconstitucionalismo e do pospositivismo.

A validade de uma norma não correspondia a uma questão axiológico-valorativa, pois não era feita a perquirição do seu real “valor”. Este paradigma do positivismo jurídico, “que sustenta a verdade das proposições jurídicas consistente em fatos a respeito das regras que foram adotadas por instituições sociais específicas e em nada mais do que isso”[15] logrou preponderância por longos períodos. Contudo, vem sendo, gradualmente repensado e substituído pelo neo e pospositivismo. Então, para que se possa embasar a flexibilização do marco presuntivo de incapacidade criminal e possibilitar a responsabilização de delinquentes juvenis, ter-se-á de recorrer à utilização de alguns princípios e métodos da nova hermenêutica constitucional. Isto porque o sistema em sua vertente intrínseca, manifestada no modelo kelseniano, demonstra-se, não mais tão adequado, vez que:

“[…] a tentativa de conceber o sistema de determinada ordem jurídica como lógico-formal ou axiomático dedutivo está, de antemão, votada ao insucesso. […] a unidade interna de sentido do Direito, que opera para o erguer em sistema, não corresponde a uma derivação da idéia de justiça de tipo lógico, mas antes de tipo valorativo ou axiológico.”[16]

Desta forma, “diante da preocupação, prática ou tática, de mergulhar as raízes do direito na vivência cotidiana.”[17] Com a virada hermenêutico-filosófica, está ocorrendo uma verdadeira invasão do direito pelo fato, tal como fica evidenciado no que ocorre, hodiernamente, com as relações homoafetivas, que eram, sobremaneira rechaçadas por grande parte dos juristas e legisladores. Neste sentido de superação do legalismo formalista, relevante é o escólio de Juarez Freitas[18], segundo o qual:

“O intérprete transdogmático não é um servo da lei, pois não a obedece pura e simplesmente, mas funde o seu horizonte com o da norma jurídica, sendo este o motivo pelo qual deve, frontal e resolutamente, desaprisionar-se de formalismos excessivos, oriundos, em boa medida, do exagerado apego ao tronco romanístico-continental.”

Com este viés, pode-se depreender que há uma enorme gama de relações ainda não devidamente regulamentadas pelos setores responsáveis[19]. Entretanto, diante da vedação ao non liquet, tais situações têm de ser decididas pelos magistrados nos casos concretos apresentados, para que não prolifere e persista uma situação de instabilidade social. Da mesma forma, pode-se considerar que a crescente criminalidade praticada por indivíduos que ainda não atingiram o marco etário imposto pelo sistema biológico da culpabilidade, não pode continuar tendo a pífia reprimenda que tem sido imposta, o que conduz o corpo social a desacreditar nos órgãos estatais responsáveis por coibir tais ocorrências.

Nestes casos, resta evidenciada a “invasão do direito pelo fato”[20], pressionando juristas e legisladores a implementarem mudanças para que o conjunto de regras e normas jurídicas não perca a sua eficácia social, sua efetividade. Contudo, isto ainda tem sido impedido e rechaçado por aqueles que consideram o marco presuntivo da incapacidade criminal um direito individual, uma cláusula pétrea, que não pode ser alvo de qualquer modificação. Este comportamento não mais condiz com o atual desenvolvimento da ciência do direito. Não é por motivos outros que alguns autores têm construído seus ensinamentos direcionados para uma ideia de demolição dos sistemas jurídicos.

Desta forma, para que se possa, coerentemente, interpretar e tentar a readequação do texto constitucional ao desenvolvimento social[21] e às mudanças ocorridas, por intermédio da referida flexibilização, pode-se evidenciar o princípio do efeito integrador, segundo o qual:

“[…] a Constituição jamais pode ser entendida como instrumento de desagregação social, mas sim como um projeto normativo global de ordenação do Estado e da Sociedade, que se destina assegurar uma coesão sócio-política, enquanto condição indispensável à preservação de qualquer sistema jurídico. Assim, impõe-se que a interpretação constitucional privilegie os critérios ou sentidos que favoreçam uma maior integração política e social e o reforço da unidade política.”[22]

Assim, com relação às possíveis limitações que possam ser impostas ao poder constituinte derivado, dentro dessa visão que se está a sufragar, será possível defender a ilegitimidade[23] do texto constitucional quando esteja em desconformidade com alguns dos valores amplamente defendidos pelo corpo social. Isto pode ser simplificado nas palavras de Peter Häberle[24] ao se afirmar que:

“Do ponto de vista teorético-constitucional, a legitimação fundamental das forças pluralistas da sociedade para participar da interpretação constitucional reside no fato de que essas forças representam um pedaço da publicidade e realidade da Constituição (ein Stück Öffentlichkeit und Wirklichkeit der Verfassung), não podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam dentro do quadro da Constituição: a integração, pelo menos indireta da ‘res publica’ na interpretação constitucional em geral é expressão e consequência da orientação constitucional aberta no campo de tensão do possível, do real e do necessário (‘in das Spannungsfeld des Möglichen, Wirklichen und Notwendigen gestellten Verfassungsverständisses’)”. (grifos no original)

Tem-se, atualmente, um grande abismo entre os anseios da sociedade e o texto expresso presente na Constituição Federal relativo à responsabilização criminal do menor, o que pode redundar em uma fragilização da sua real importância, uma vez que não se pode esquecer que “A práxis atua aqui na legitimação da teoria e não a teoria na legitimação da práxis”[25]. Pensar de forma diversa findará por conferir maior valor àquilo que deve ser menos valorizado, negando o devido reconhecimento ao que foi visualizado por Miguel Reale e explicitado pelo estrangeiro Pablo Lucas Verdú[26], ao asseverar que “Como es sabido, en Brasil, el maestro Miguel Reale incluye en su teoría tridimensional del derecho, junto ao estudio de la Norma, la realidad la dimensión axiológica, valorativa, del derecho de modo que no voy a insistir en que el derecho realiza valores en la sociedad”, ou seja, o “direito realiza valores na sociedade”.

Isto demandará uma atualização dos valores e princípios apresentados na Carta Magna, devendo tais alterações ser efetuadas por intermédio de emenda constitucional, mesmo que restritiva de direitos, tal como ocorre com a flexibilização do marco presuntivo de incapacidade criminal, para possibilitar a real incidência do aparato punitivo estatal às condutas delituosas praticadas por crianças e adolescentes que apresentem o discernimento e capacidade para tanto.

É imprescindível ressaltar que a questão da constitucionalidade de emenda constitucional restritiva de direitos individuais será fartamente examinada em tópico posterior, restando, neste momento, apenas um breve apontamento crítico neste sentido. Não há dúvidas de que tal afirmativa, em primeiro momento e de um ponto de vista superficial, soaria como absurda. Contudo, vai ser feita a devida comprovação da sua possibilidade, dedicando-se mais de um tópico para fundamentar esta posição.

Além disso, ao abordar a questão por um viés diverso, convém lembrar que “não se deve interpretar a Constituição em tiras ou filetes”[27], pois é necessário o seu confrontamento com outras normas presentes no ordenamento jurídico, sem o que não há como obter uma ideal interpretação sistemática do texto constitucional, o que termina por ferir de morte o princípio da unidade da constituição. Segundo Peter Häberle[28], pois, a “própria abertura da Constituição demonstra que não apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretação! A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes”.

Com a continuação da pseudotutela de indivíduos que já atingiram a maturidade psicológica, mas continuam a ser defendidos como se ainda fossem imaturos, está tendo sobrelevada importância apenas um dos valores constitucionalmente assegurados (proteção à criança e ao adolescente), mas têm sido mortalmente preteridos outros valores (segurança pública, direito à vida e ao patrimônio), o que fere a unidade da Constituição e não se coaduna com o próximo princípio a seguir citado.

Não se pode olvidar que, nos casos concretos, em que ocorra o conflito entre interesses constitucionalmente assegurados, deverá ser feito um sopesamento, balanceamento, de forma que a adoção de um não redunde em total preterição do outro. Nestas situações há de se utilizar a técnica da ponderação de interesses, fazendo-se uso do princípio da concordância prática ou cedência recíproca, “evidenciado na utilização de um meio de coordenação entre os diversos bens constitucionalmente tutelados”[29], formulado em consonância com os ditames do neoconstitucionalismo. Sobre o tema, são relevantes as palavras do professor baiano Fredie Didier Jr.[30], ao afirmar que:

“[…] todas as normas constitucionais hão de gerar efeitos. […] na prática jurídica, o atendimento absoluto e simultâneo dos dispositivos constitucionais nem sempre […] é possível. A solução do impasse há de ser estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores concretamente tensionados, de modo que se identifique uma relação específica de prevalência entre eles”.

Como forma de solucionar este conflito de interesses constitucionalmente tutelados, muito mais coerente e acertada figura a flexibilização do marco presuntivo absoluto de incapacidade criminal. Isto porque, se for prolongada a proteção a indivíduos que possuem discernimento e cometem infrações penais, sem ainda ter atingido a idade biológica escolhida para que sofram punições presentes no Direito Penal, estar-se-á preterindo totalmente outros valores que devem também ser protegidos. Esta atitude desrespeita o princípio da concordância prática, por atribuir valor quase absoluto e irrestrito a apenas um bem jurídico, relegando a proteção de outros, o que se mostra potencialmente inconstitucional.

Assim, ocorrendo a flexibilização do marco presuntivo absoluto de incapacidade criminal, ainda não será possível a incidência do gravoso aparato punitivo estatal aos jovens que ainda não apresentem a idade biológica requerida e não possuam capacidade para serem alvos de tal responsabilização, o que se mostra totalmente consentâneo com os mandamentos constitucionais, sendo a teleologia e motivo da presença de tal proteção normativa a tais indivíduos. Assim, não será esquecido que:

“O “Direito especial” obriga o mundo adulto a assegurar as condições para que as crianças e os adolescentes cresçam e se desenvolvam. A proteção integral à infância e juventude situa, portanto, o sistema de justiça numa dimensão ético-política de proteger os mais vulneráveis, respeitando seus modos peculiares de existência.”[31]

Desta forma, haverá apenas a possibilidade de impor penas stricto sensu aos sujeitos que, apesar da pouca idade, já apresentem consciência do caráter ilícito do fato praticado ou capacidade de se determinar de acordo com esse entendimento, estando aptos a ser alvos de devida reprimenda na seara criminal, não mais sendo aprioristicamente afastados, com base  unicamente em um marco etário politicamente delimitado.

3.2. A Flexibilização do Marco Presuntivo e o Pensamento Tópico-Problemático

Não seria possível defender a flexibilização sem esta moderna abordagem constitucionalista, a qual “pretende a superação do Positivismo Jurídico em sede de interpretação constitucional”[32], e das novas técnicas ou métodos de interpretação do Texto Maior. Dentre os métodos conhecidos, será de precípua importância o tópico-problemático de Theodor Viehweg, vez que a proposta é trabalhar com a casuística, pesquisando-se, nos casos concretos que venham a ser apreciados pelo Poder Judiciário, a capacidade de compreensão dos infratores juvenis. Assim, segundo Juarez Freitas[33]:

“[…] relevante corolário é a radical impossibilidade de conduzir o Direito com dogmatismos, com asserções definitivas e categóricas, sem ponderar as peculiaridades do caso concreto (justiça tópica). Daí que, para Theodor Viehweg, ao Direito importa antes o problema do que o sistema.”

Desta forma, terá como ponto de partida a constatação de que há uma verdadeira “insuficiência da interpretação semântico-linguística como interpretação jurídica”[34] para solucionar os problemas criminais relacionados à possibilidade de responsabilizar criminalmente crianças e adolescentes por eventuais “crimes” que tenham cometido.

A tópica, como método interpretativo voltado ao pensar problemático, não está atrelada à vetusta “concepção do sistema jurídico como objeto definitivo e cerrado dentro de si próprio; antes, contesta tal entendimento em virtude da dinâmica que dá nota ao raciocínio direcionado ao problema”[35], qual seja, o de solver questionamentos presentes nos casos concretos a partir de tópicos ou topoi. Dentro deste viés, ocorrerá certa inversão, uma vez que o intérprete buscará o alcance da norma constitucional a partir da questão apresentada a ser dirimida, e não partindo de uma interpretação apriorística, retirada do texto genérico, impessoal e abstratamente concebido para reger as relações sociais.

Este modo diferente de encarar os problemas e questões insurgentes do método tópico de interpretação servirá como base e fundamento de todo o trabalho constitucional a ser feito em defesa da flexibilização do marco presuntivo de incapacidade criminal, pois o que se defende é justamente a possibilidade de punição tópica e casuística do menor infrator, após haver a constatação de que este possui a devida capacidade de entender o que está a praticar, podendo suportar reprimenda criminal coerente com a sua capacidade de compreensão.

3.3. Flexibilização e Cláusulas Pétreas

Poder-se-ia discorrer longamente sobre a posição topográfica do art. 228 da Constituição Federal de 1988, negando-lhe o caráter de direito individual e cláusula pétrea, pois o marco presuntivo de incapacidade criminal não está disposto no rol do art. 5º, não estando, pois, dentro do catalogo de direitos formalmente fundamentais. Caso fosse, neste sentido, a intenção e vontade do legislador constituinte originário, teria tido o cuidado de referi-lo nesta primeira parte do texto constitucional. Desta forma, pode-se considerar tal limite etário de 18 anos apenas como mero indicador constitucional colocado pelo constituinte originário como referência para o legislador infraconstitucional, o que, de pronto, possibilita a sua mudança por via reformadora derivada.

Este é um posicionamento defensável. Assim, não haveria qualquer óbice à mudança do limite expressamente disposto pela Carta Magna, podendo ocorrer tal  modificação, via emenda, sem que nenhuma objeção lhe pudesse ser oposta, no que tange à proibição imposta pelos limites materiais expressos, constantes no art. 60, da CF. Todavia, não se pode atrelar esta tese apenas a este viés interpretativo, pois poderia colocar em risco todo o esforço desenvolvido para fundamentar a flexibilização do marco presuntivo de inculpabilidade.

Indubitavelmente, contra essa posição, levantar-se-ia uma corrente oposta, afirmando que os direitos individuais não precisam estar apenas no rol expresso de direitos fundamentais, pois fora deste catalogo estariam presentes outros[36], tese que já foi defendida em decisões da Corte Suprema, com relação ao princípio da anterioridade tributária, presente no art. 150[37], por exemplo. Contudo, não pode ser olvidado que a afirmação de que o princípio da anterioridade consagra-se como direito individual, externo ao elenco expresso, refere-se a um princípio, ou seja, uma diretriz normativa geral e universalista, que se perfaz como norma de menor densidade e especificação, sendo mais genérica e abstratizada que as normas-regras delimitadoras em que constam direitos e limites mais objetivados, tal como ocorre com o limite etário disposto para impedir a criminalização de jovens infratores.

Sobre o tema, relevante é a distinção compilada por Luis Virgílio Afonso da Silva[38], baseando-se nas lições de Alexy:

“[…] princípios são normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Isso significa, entre outras coisas, que, ao contrário do que ocorre com as regras jurídicas, os princípios podem ser realizados em vários graus. A ideia regulativa é a realização máxima, mas esse grau de realização somente pode ocorrer se as condições fáticas e jurídicas forem ideais, o que dificilmente ocorre nos casos difíceis. […] no caso das regras, a aplicação não depende de condições jurídicas do caso concreto, pelo menos não nesse sentido apontado. É dessa diferença de estrutura que decorrem as diferentes formas de aplicação das normas jurídicas: a subsunção e o sopesamento.”

Portanto, mais plausível mostra-se considerar que ao marco presuntivo de incapacidade apresentado pelo art. 228 da Carta Magna, por conta do alto teor de especificação e objetividade, não pode ser imputada a pecha de cláusula pétrea, pois nem mesmo configura-se como direito individual, mas sim como mero limite constitucionalmente colocado para ser seguido pelo legislador infraconstitucional. Isto abre a possibilidade de alteração via emenda constitucional.

Para aqueles que aceitam os argumentos de que o art. 228 do Texto Maior deve ser considerado como direito individual, será demonstrado, em momento posterior, que, nem mesmo nesta circunstância, haverá óbices à sua alteração, pois a flexibilização do marco presuntivo não irá ser tendente a abolir tais direitos, sendo apenas redutor destes. Além disso, irá apenas possibilitar a incidência do poder punitivo sobre aqueles que já apresentem discernimento, ou seja, não irá recair sobre sujeitos imaturos, idealizados como potenciais protegidos por norma constitucional e legal.

Por fim, antes mesmo de adentrar o mérito do presente trabalho e abordar a constitucionalidade da alteração a ser feita no marco presuntivo de incapacidade criminal, faz-se mister solver um mito que ainda é irracionalmente difundido e repetido, ao se afirmar que não é possível empreender reformas constitucionais alterando dispositivos que sejam considerados como cláusulas pétreas. Ou seja, não se pode continuar a asseverar que as ditas “cláusulas pétreas” são imutáveis, pois este é um erro capaz de obnubilar qualquer tentativa de discussão científica, séria e técnica sobre o tema, sendo que alterações neste núcleo são, não só possíveis como também constitucionais.

Como exemplo de brilhante doutrinador, mas cuja obra ainda continua atrelada a esta concepção de imutabilidade decorrente de um viés positivista e formalista, pode-se utilizar como exemplo José Afonso da Silva[39]. Contudo, este posicionamento não é tido, hodiernamente, como o mais consentâneo com o ordenamento jurídico pátrio e com a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal. Além disso, quanto à possibilidade de alteração do sentido de normas, faz-se mister salientar que “é incontestável que, quando um órgão jurídico tem de aplicar o direito, ele precisa especificar o sentido das regras às quais se reporta. E faz isso com um procedimento interpretativo que pode modificar a literalidade originária do texto”[40].

Por conta disso, “em nome das necessidades éticas e do pragmatismo sócio-histórico, muitos são os que reivindicam uma superação da legalidade”[41]. Desta forma, não se pode mais continuar a manter o discurso da imutabilidade de algumas disposições normativas presentes em texto constitucional, vez que mudanças demonstram-se imperiosas e decorrentes do desenvolver do contexto social, em face do desenvolvimento histórico que ocorre, havendo o “fenômeno do deslocamento atual da juridicidade”[42]. Não atentar para isso levará a uma perda de legitimidade da Carta Magna, cuja leitura deve, ao menos, tentar acompanhar as mudanças que se procedam no corpo social, para que não venha a ser apenas uma folha de papel desprovida de normatividade e poder de coercitividade. Comunga de tal entendimento o Ministro Eros Grau[43], do Supremo Tribunal Federal, ao observar que:

“[…] a interpretação não é apenas do texto da constituição formal, mas também da constituição real, hegelianamente considerada. O intérprete da Constituição não se limita a compreender textos que participam do mundo do dever-ser; há de se interpretar também a realidade, os movimentos dos fatores reais do poder, compreender o movimento histórico no qual as normas da Constituição são produzidas, vale dizer, momento da passagem da dimensão textual para a dimensão normativa.

[…] a Constituição é um envelope. O que está contido dentro dele surge no e do dinamismo da vida político-social. O intérprete há de ser capaz de apreender esse dinamismo.” (grifos no original)

Para tanto, ter-se-á de analisar separadamente as possíveis transformações que podem ser implementadas pelo poder constituinte originário e pelo poder constituinte derivado, abordando, detidamente no trabalho deste último, a constitucionalidade de modificações que aumentem e restrinjam o rol de direitos e garantias individuais. A restrição desses direitos via emenda terá estudo mais circunstanciado e minudente, como forma de respaldar a tese flexibilizadora aventada. Por último, analisar-se-á a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária, ostentando a sua falta de legitimação por conta da ausência de acompanhamento do texto normativo ao contexto fático-social que o envolve.

3.4. Flexibilização do Marco pelo Constituinte Originário

Tendo em vista que a Constituição define a organização política e administrativa de uma entidade estatal, é através dela que se pode afirmar, do ponto de vista jurídico, a constituição do próprio Estado. Malgrado o povo continue a ser o mesmo, e a organização social não sofra mudanças, com o advento de uma nova constituição, tem-se a criação de um novo modelo estatal. O poder constituinte originário é o poder capaz de constituir uma nova sociedade política[44]. É a força que cria, concebe, elabora a Constituição. É a energia capaz de dotar o Estado de uma peculiar Constituição, tendo como caracteres, segundo George Burdeau[45], a inicialidade, a autonomia e, por fim, a incondicionalidade.

Assim, por intermédio da confecção de um novo texto constitucional, seria plenamente plausível que fosse introduzido dispositivo normativo que regulasse a responsabilização criminal de crianças e adolescentes de modo diverso do atual modelo punitivo consagrado no ordenamento jurídico pátrio[46]. Uma vez elaborada, no entanto, não é minimamente aceitável ou possível a eterna permanência intocada de uma constituição, devendo sofrer reformas e emendas para que possa, eficientemente, regular o organograma político-administrativo estatal, atrelando-se às necessidades imperiosas de cada momento histórico e de adequação frente à realidade social.

3.5. Flexibilização do Marco pelo Constituinte Derivado

De peculiar importância, demonstra-se o poder constituinte derivado reformador. Este não goza dos mesmos caracteres e atributos do originário e pode ser definido como o poder adquirido que possibilita a alteração, reforma e atualização do texto constitucional diante das mudanças fáticas e sociológicas que venham a ocorrer. A presença de uma constituição extremamente rígida e fossilizada redundaria em uma desatualização precoce e posterior substituição, pois logo não serviria para continuar a regular as relações jurídicas do Estado, gerando instabilidades políticas.

Pode-se constatar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 60, apresenta um rol bem delimitado de regras para que sejam implementadas mudanças no seu texto, o que possibilita classificá-la como uma constituição rígida. Dentre as limitações constantes na Carta Magna, importante será discutir a possibilidade de alteração, no que tange aos direitos e garantias individuais, pois não se pode aventar qualquer tipo de alteração normativa que afronte a carta constitucional.

3.5.1. Ampliação do rol de Direitos e Garantias Fundamentais

Sem precisar recorrer a uma interpretação literal do texto, resta evidente que é admissível alterar os direitos e garantias fundamentais pelo constituinte derivado, quando tal reforma se predispuser a aumentar o rol desses direitos. Esta é uma conclusão lógica e racional a que se pode chegar, pois não há como ser declarada a inconstitucionalidade de uma modificação que sirva para garantir e ampliar direitos.

Isto ocorreu, por exemplo, com a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao adicionar o Inciso LXXVIII[47]. Assim, há o aumento do rol de direitos fundamentais, alterando “cláusula pétrea” (direitos e garantias individuais), mas que não redundou em inconstitucionalidade. Com isso, resta, portanto, afastado o mito de que as “cláusulas pétreas” são imutáveis, admitindo, sim, alterações.

3.5.2. Restrição do Rol de Direitos e Garantias Individuais

De forma diversa e demandando uma análise mais circunstanciada reside a questão da restrição, e não o simples aumento, dos referidos direitos pelo constituinte derivado reformador. Este possível conflito que poderá ocorrer é consequência, segundo Virgílio Afonso da Silva[48], de:

“[…] um modelo que amplia a extensão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, o conceito de intervenção estatal, é um modelo que deve estar pronto para lidar com um problema decorrente dessa expansão: a colisão entre direitos e a necessária restrição deles em algumas situações.”

Assim, poder-se-ia levantar o seguinte questionamento: seria possível restringir direitos e garantias individuais, uma aparente limitação material expressa, via emenda constitucional? Sobre o tema, pode-se afirmar que:

“[…] mesmo na mais intransigente doutrina constitucionalista, nenhum texto constitucional é apresentado como possuindo valor de axioma imutável. Mesmo quando a Constituição é reconhecida como base da ordem jurídica, também é compreendida como obra de entendimento e vontade. Do ponto de vista filosófico, ela traz portanto as marcas tanto do espírito humano […] como da finitude de toda obra humana –  o que explica a necessidade de recorrer, em certos casos, à interpretação das regras e seu reajuste, segundo necessidades históricas ou sociais.”[49] (grifou-se)

Diante da pergunta anteriormente formulada, é possível elencar duas modificações efetuadas e que não foram reputadas inconstitucionais, uma vez que, malgrado redutoras de direitos e garantias individuais, não foram propostas tendentes a abolir tais direitos. Assim, é imprescindível salientar a importante distinção entre a mera redução do rol de direitos e garantias, que tem sido reputada constitucional, inclusive por decisões do Supremo Tribunal Federal, e a emenda tendente a abolir referidos direitos. Esta última, é que tem sido reputada inconstitucional, sendo passível de questionamento através da impetração de mandado de segurança, no STF, pelo parlamentar, para sustar o andamento de propostas de emendas com tal teor.

Acerca da plausibilidade de emenda constitucional que venha a restringir direitos e garantias individuais, e apontando no sentido da sua constitucionalidade, cita-se o escólio de Pedro Lenza[50], malgrado esteja a abordar, no seguinte fragmento, a questão da separação dos poderes (outra chamada cláusula pétrea) quando afirma que:

“[…] deve-se deixar bem claro que a PEC, […] não fere a regra do art. 60, § 4º, III (cláusula pétrea da Separação de Poderes). Isso porque a limitação do poder de reforma não se restringe à impossibilidade de alteração da matéria definida pela doutrina como “cláusula pétrea”. A regra deve ser lida no sentido de ser vedada não a reforma, mas a reforma “tendente a abolir”. (grifou-se)

Ainda sobre o tema, em momento posterior de sua obra, o mesmo autor retorna à questão da emenda constitucional que restringe direitos e garantias individuais, abordando, neste caso, especificamente, o tema da redução da maioridade penal[51], ao asseverar que:

“[…] a nossa posição é no sentido de ser perfeitamente possível a redução de 18 para 16 anos, uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda (PEC) tendente a abolir direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada”.

“Reduzindo a maioridade penal de 18 para 16 anos, o direito à inimputabilidade, visto como garantia fundamental, não deixará de existir.”[52] (grifou-se)

Diante do que foi exposto, resta claro que, mesmo sendo considerado como direito individual o marco etário imposto pelo art. 228 da Constituição Federal, não há óbice ou inconstitucionalidade na sua redução ou flexibilização, através de emenda meramente restritiva de tais direitos, mas não tendente a aboli-los.

Ainda referente à hipótese de reforma constitucional via emenda para restringir direito individual, é possível referir a suposta invasão efetuada aos direitos dos aposentados e pensionistas por conta da aprovação da Emenda Constitucional n. 41/2003, que estabeleceu contribuição previdenciária de inativos e pensionistas e modificou as regras de transição de aposentadoria dos ocupantes de cargos efetivos que entraram no serviço até 16.12.1998.

Diante de tal modificação, considerada atentatória aos direitos e garantias individuais, foram ajuizadas ações diretas de inconstitucionalidade pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP)[53] e pela Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR). O questionamento das referidas ações diretas e os debates dos Ministros do Supremo giraram em derredor da constitucionalidade, ou não, da referida emenda por possível ofensa aos direitos adquiridos de tal segmento social. Não pode ser olvidado que o direito adquirido é uma das vertentes do princípio da segurança jurídica (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada), expressamente consagrados no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Assim, numa votação não muito acirrada, sete votos a quatro, o egrégio Tribunal Supremo reputou constitucional a cobrança de contribuição aos inativos e pensionistas, instituída pelo art. 4º, da EC n. 41/03[54]. Esta decisão é a reafirmação de que são constitucionais emendas que modifiquem, ou mesmo restrinjam direitos e garantias individuais, sem, contudo, serem tendentes a abolir referidos direitos.

Por fim, como forma de respaldar a constitucionalidade da flexibilização proposta por intermédio de emenda constitucional, mesmo sendo restritiva de direito individual, pode-se ainda colacionar o entendimento em relação ao sigilo epistolar de presos em penitenciárias. Não há dúvidas de que a Carta Magna confere expressamente, no art. 5º, inciso XII, ao preso, mesmo provisório, o resguardo do sigilo de correspondência. Além disso, a Lei 4.898, de 1965, institui ser abuso de autoridade o mero atentar contra tal sigilo efetuado por um sujeito que seja considerado como autoridade pública. Contudo, este direito fundamental é corriqueiramente “violado”, tendo alguns presos suas cartas abertas por ordens de agentes e diretores de estabelecimentos prisionais.

Alegava-se que haveria o respaldo para tanto na Lei 7.210, de 1984, a Lei de Execuções Penais, pois o parágrafo único do artigo 41[55], constituiria um autorizativo legal à imposição de tais medidas restritivas de direito. Chamado a se pronunciar sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal não reputou inconstitucional a restrição ao direito individual do preso este comportamento, pois o sigilo epistolar não poderia servir para facilitar o cometimento de crimes. Assim se pronunciou o Ministro Celso de Mello[56]:

“A administração penitenciaria, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas.”

Assim, vê-se, in casu, que houve a restrição de um direito individual expressamente disposto no catálogo de direitos fundamentais por via legislativa infraconstitucional ordinária. Desta forma, não há o que justifique não poder ser implementada uma medida restritiva pelo legislador constituinte derivado. Se uma mera lei ordinária pode restringir direitos individuais, por que não pode ser utilizada uma emenda constitucional com a mesma finalidade? Disto, resulta a conclusão de que a (in)constitucionalidade de uma medida restritiva de direitos individuais deve ser efetuada diante do caso concreto e da análise circunstanciada, sendo uma decorrência da restringibilidade dos direitos fundamentais.

Além disso, a possível flexibilização do marco presuntivo absoluto de incapacidade criminal vigente na atual legislação penal, caso venha a ser introduzida via poder constituinte derivado reformador, não pode ser considerada inconstitucional, vez que continuará a tutelar a “fragilidade do imaturo que reclama cuidados especiais”[57] e que ainda não apresenta a consciência para entender o caráter ilícito do fato praticado ou capacidade de determinar-se de acordo com tal entendimento.

O que se propõe, com o presente trabalho, é alcançar jovens infratores que já apresentem o citado discernimento e que tenham capacidade de atuar em conformidade com tal. Deve-se ter em mente que a teleologia dessas normas protetivas da criança e do adolescente é tutelar indivíduos que ainda não alcançaram a devida maturação psicológica, ou seja, aqueles que possam ser reputados como “imaturos”. A imposição de reprimenda criminal a um sujeito sem maturidade seria não só inconsistente, visto que não teria serventia alguma do ponto de vista da repressão especial positiva, tendo-se em vista que o jovem não apresenta o necessário discernimento nem consciência sobre o ato praticado, como redundaria em uma responsabilização objetivada.

Assim, a possibilidade de imprimir penas a jovens que apresentem capacidade e consciência, malgrado ainda não tenham alcançado a idade biológica adotada como marco etário, não fere a finalidade das normas, vez que os sujeitos que não apresentem a “idade psicológica”, pericialmente aferível, não serão alvos da imposição de penas, continuando a ter sua situação jurídica estabelecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Desta forma, estaria sendo respeitada a Constituição, e a possível emenda seria, tão-somente, restritiva de direitos e garantias fundamentais, e não “emenda tendente a abolir” tais direitos, uma vez que ainda continuar-se-á a tutelar os indivíduos que foram idealizados como potencialmente protegidos pelas referidas normas, pois:

“[…] se a constituição […] deve interagir com a realidade político-social de onde ela provém, é mais do que natural que as normas que a compõem devem estar abertas aos acontecimentos sociais para acompanhar a sua evolução e adaptar-se às transformações sociais. […]

Assim, uma Constituição só pode ser compreendida como um sistema jurídico aberto[58] de regras e princípios.”[59]

Reitera-se que a inimputabilidade do menor de dezoito anos encontra-se assegurada no artigo 228 da Constituição Federal, ou seja, não está disposta no catálogo expresso de direitos fundamentais (artigos 5º a 17, da CF). Desta forma, não é a conclusão mais acertada afirmar que estaria este artigo abrangido pela passagem constitucional onde se afirma que não serão alvo de emendas tendentes a abolir direitos e garantias individuais, pois, não seria este um direito fundamental expresso. Mesmo que direito individual fosse, já restou afastada, pelos fundamentos anteriormente apresentados, a tese de que não seria possível alterá-lo por emenda constitucional. Por fim, ainda que fosse a flexibilização considerada inconstitucional por reduzir direitos individuais, não há qualquer ofensa à teleologia das normas protetivas, uma vez que o imaturo continuará a não ser atingido pela reprimenda penal, pois isto irá recair apenas sobre aqueles que demonstrem capacidade de determinação no caso concreto, o que se coaduna com os ditames constitucionais.

3.6. (In) Constitucionalidade de Normas Constitucionais Originárias

É amplamente difundido o entendimento de que não é possível a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, por serem decorrentes do trabalho efetuado pelo poder constituinte originário. Esta certeza que se faz sobre o tema resulta de inúmeros trabalhos doutrinários, dentre os quais o de George Burdeau ao afirmar os caracteres do poder constituinte originário, e de várias decisões da Suprema Corte afirmando a impossibilidade de tal declaração de inconstitucionalidade.

Contudo, deve-se analisar a questão do decurso do tempo e a consequente desatualização de alguns trechos da Carta Magna, pois “Uma Constituição, portanto, obterá sua legitimidade não apenas do fato de ela existir juridicamente, mas do processo de refletividade coletiva sobre os valores coerentes de uma sociedade que a produziu.”[60]. Assim, diante da ausência de atualização formal por intermédio de emenda constitucional, como ocorre com a manutenção do marco presuntivo absoluto de incapacidade criminal, seria negligente não afirmar que consagrar essas imutabilidades não mais condiz com o atual desenvolvimento constitucional.

Apresenta Otto Bachof, ao discutir a questão da inconstitucionalidade destas normas constitucionais, posicionamento próximo ao que foi aqui afirmado ao asseverar:

“O meu objectivo foi simplesmente mostrar que a afirmação, muitas vezes feita demasiado precipitadamente, da “impossibilidade lógica” de normas constitucionais inconstitucionais (ou, de qualquer modo, inválidas) não resiste à análise”.[61]

“No entanto, em vista da particular missão de integração da ordem constitucional, será lícito admitir também como possível que normas singulares da Constituição se tornem automaticamente obsoletas, quando as mesmas, em conseqüência da mudança da situação real, já não puderem cumprir a sua função integradora, e porventura comecem até a desempenhar uma função desintegradora. Põe-se, porém, a questão de saber se pode dizer-se então que essas normas tornaram daí em diante “inconstitucionais”, ou se não será mais exacto falar aqui simplesmente de uma “cessação de vigência”.[62] (grifou-se)

A partir dos conceitos de constituição em sentido formal e material apresentados pelo autor, passa a defender a distinção entre a inconstitucionalidade quando ocorrer por infração direta ao que se encontra escrito no texto constitucional, o que ele denomina de “infracção da Constituição escrita (formal)”[63], e aquela inconstitucionalidade tida como resultante de uma “infracção do direito constitucional material não escrito”[64]. A lição do referido professor tem serventia para que se possa afirmar que a continuação da imutabilidade do marco presuntivo de incapacidade criminal, considerando-o como um direito individual e cláusula pétrea, caso assim seja considerado, pode ser atualmente visto como uma inconstitucionalidade decorrente de infração ao direito constitucional material não escrito.

Assim, dentro desta idealização na busca pela atualidade do texto constitucional para que não perca a legitimidade, fazem-se importantes as observações feitas por Juarez Freitas[65]:

“No centro do dilema entre legalidade e legitimidade, o juiz há de posicionar-se de modo transdogmático, na busca de um sistema jurídico aberto, epistemologicamente, à sociedade que, em regra, deslegitima os logicismos formais de todas as correntes positivistas que desprezam os princípios fundamentais, garantidos e assegurados na própria Constituição. Tais princípios, a propósito, exigem que a legalidade se subordine à legitimidade, esta última consagrada por estes mesmos princípios, aos quais se deve garantir a maior eficácia, sob pena de reduzi-los a meros enunciados retóricos, sem a efetividade concreta que a sociedade tanto solicita.” (grifou-se)

Assim, a manutenção deste limite etário, tão-somente por ter sido efetuado pelo trabalho do constituinte originário, já não mais condiz com os anseios do meio social circundante, o  que é denominado de direito constitucional material não escrito decorrente dos desejos do corpo social, estaria, pois, inconstitucionalmente violando “princípios constitutivos não escritos do sentido da Constituição”[66]. Como forma de evitar tal discrepância atualmente vigente, necessária se faz a flexibilização do marco presuntivo e absoluto de incapacidade criminal disposta no Texto Maior, uma vez que ser eivado de inconstitucionalidade é o pior dos vícios que uma norma pode ostentar. Além disso, deve ser salientado o necessário atrelamento normativo presente no texto constitucional, pelo menos em parte, aos anseios manifestados pelo corpo social, sob pena de perda da legitimidade das normas abstratamente postas, pois:

“[…] uma teoria da interpretação constitucional deve encarar seriamente o tema ‘Constituição e realidade constitucional’ – aqui se pensa na exigência de incorporação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais, bem como nos métodos de interpretação voltados para atendimento do interesse público e do bem-estar geral.”[67] (grifou-se)

Por conta disso, não deve ser relegada a premente necessidade da democratização da interpretação constitucional e a hermenêutica constitucional da sociedade aberta, conforme defendido por Peter Häberle, ao afirmar que “é impensável uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências públicas”[68]. Isso é apenas uma consequência do que ocorre nos países da América do Sul, pois aqui se constata uma longa tradição ligada ao autoritarismo que termina por manter a “interpretação constitucional evolutiva[69], através do Poder Judiciário, em limites extremamente contidos”[70].

O meio social modificou-se de tal forma, sem o devido acompanhamento do texto presente na Carta Magna, no que tange à responsabilização criminal do menor, que já é possível visualizar a desconformidade e atraso das normas no tocante às relações sociais que pretende promover a normatização. Assim, não se pode olvidar que a “conformação da realidade da Constituição torna-se também parte da interpretação das normas constitucionais pertinentes a essa realidade”[71]. Destarte, não pode ser relegado a segundo plano o alvedrio social, sendo mais do que pernicioso este continuado fechamento normativo à realidade, uma vez que:

“A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a consequência dessa necessidade, por todos defendida, de integração da realidade no processo de interpretação. É que os intérpretes em sentido amplo compõem essa realidade pluralista.”[72]

Assim, quer seja por considerar o atual marco presuntivo de incapacidade criminal inconstitucional, mesmo que imposto pelo constituinte originário, quer seja pela perda de legitimidade decorrente do transcorrer dos anos e do superveniente descompasso normativo diante da realidade social circundante atualmente posta, faz-se evidente a ilação de que mudanças são mais do que necessárias para o fortalecimento e continuação da regulação normativa pelos textos abstratamente idealizados.

4. Considerações Finais

Diante de tudo quanto foi exposto, pode-se chegar às seguintes ilações:

A. A mera redução da maioridade penal não é o objetivo do presente trabalho, pois isto poderia terminar possibilitando a imposição de penas a indivíduos que ainda não completaram a maturidade psicológica, o que, sem dúvida, é repugnável e contrário aos ditames constitucionais, ferindo princípios fundamentais e objetivos albergados por nossa Carta Magna. Por meio da flexibilização do marco legal presuntivo e absoluto de incapacidade criminal será possível infligir sanções, tão-somente, a jovens infratores que, malgrado ainda não tenham atingido a idade limite, apresentem o necessário discernimento e capacidade de determinação, o que possibilitaria uma satisfatória resposta punitiva estatal a tais sujeitos.

Assim, não se mostra como o comportamento mais condizente pretender apenas diminuir o marco, pois isto geraria um duplo erro: primeiro porque iria fazer incidir o mais gravoso instrumento punitivo estatal sobre indivíduos que ainda não apresentam a idade psicológica para tanto, o que se mostra claramente inconstitucional e ilegal, pois terminaria por ferir a teleologia das normas protetivas do menor infrator; e, em segundo lugar, porque continuaria a não albergar indivíduos delitivos que já alcançaram a capacidade e discernimento, mas não serão alcançados, pois foi irracionalmente atribuído um novo marco etário, menor, é verdade, diminuindo as chances de isso ocorrer, mas ainda deixando sem a devida responsabilização criminal aqueles sujeitos que já se demonstrem aptos a fazer incidir a punição penal.

B. Para promover a requerida flexibilização, será preciso recorrer à hermenêutica transdogmática e pospositivista, desatrelada a antigas concepções sistêmicas em que a interpretação constitucional e legal ficavam adstritas apenas ao quanto disposto no texto da norma, o que ensejava um formalismo excessivo. Com a análise individual dos casos concretos apresentados, será utilizado o viés idealizado por Theodor Viehweg com o método tópico-problemático, partindo-se, pois, dos problemas, e não das normas abstratamente colocadas.

C. Por constar na Constituição Federal um artigo que delimita objetivamente a idade requerida para que se possa fazer uso do aparato punitivo penal, para ser possível ocorrer a proposta de flexibilização do marco de inculpabilidade será necessária a modificação do Texto Maior via emenda constitucional. Conforme amplamente debatido e fundamentado, não haveria quaisquer óbices ou inconstitucionalidades em uma deliberação pelo legislador constituinte derivado neste sentido.

A inimputabilidade do menor de dezoito anos encontra-se assegurada no artigo 228 da Constituição Federal, não estando disposta no catálogo expresso de direitos fundamentais (artigos 5º a 17, da CF). Mesmo que direito individual fosse, já restou afastada a tese de que não seria possível alterá-lo por emenda constitucional. Por fim, ainda que se considere a inconstitucional a flexibilização por reduzir direitos individuais, não há ofensa à teleologia das normas protetivas, uma vez que o imaturo continuará a não ser atingido pela reprimenda penal, pois esta irá recair apenas sobre aqueles que demonstrem capacidade de determinação no caso concreto, o que não se mostra como inconstitucional.

D. Restou comprovado que, com o implemento da flexibilização do atual marco presuntivo de incapacidade criminal, a teleologia das normas constitucional e legais sobre a inimputabilidade não deixarão de ser devidamente respeitadas, uma vez que não irá ocorrer a incidência do gravoso aparato punitivo penal sobre indivíduos que ainda mereçam tal proteção, uma vez que não alcançaram a idade psicológica (maturação psicológica) adequada para ter suas condutas criminalizadas e sofrerem as penas impostas. Para os que já apresentam o limite etário requerido, continuará a viger o atual sistema biopsicológico, qualquer que seja o marco objetivamente positivado por Política Criminal.

E. A isonomia e proporcionalidade têm sido relegadas em nome de uma pseudotutela de indivíduos que, em tese, ainda não teriam atingido a maturidade psicológica, mas, em verdade, já detêm a total consciência da ilicitude do fato que cometem ou a capacidade de determinar-se de acordo com tal entendimento, podendo, e devendo, responder criminalmente pelas condutas que praticaram. Deve-se ter, todavia, extrema cautela para que esta forma de responsabilização não venha a ser uma vindita imposta nos casos de grande repercussão e clamor público, sem que seja satisfatória e exaustivamente analisado o discernimento do jovem delituoso.

O sistema punitivo aplicável às crianças e adolescentes imposto pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Penal encontra-se em dissonância com os anseios e alvedrios dispostos no corpo social circundante; faz-se necessária a readequação normativa para que tal sistema não perca totalmente a sua legitimidade, transformando-se em nada mais que folhas de papel escritas.

F. Não mais adianta continuar com um sistema antigo, ultrapassado e que já se mostra totalmente descolado do meio social circundante. A dogmática penal não deve estar restrita a belas e brilhantes elucubrações teóricas abstratas, apartadas do meio em que estão insertas. Não se pode continuar a ter o medo de inovar, tem-se de ser ousados e desapegados a estas irracionais escoras, amplamente combatidas no presente trabalho, para que se possa não só readequar como reaproximar o discurso jurídico-penal à realidade que o cerca, evitando a sua completa introspecção.

Para identificar a capacidade de compreensão e discernimento que possibilitará a responsabilização criminal do menor infrator, os juristas precisarão buscar a solução para o problema da imputabilidade em outras disciplinas, sendo imprescindível recorrer à transdisciplinariedade, não mais se restringindo ao isolamento jurídico que ainda grassa neste meio acadêmico.

Informações Sobre o Autor

Daniel Melo Garcia

Advogado; Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia; Membro associado do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito