A criação judicial do direito: segurança x justiça. Necessidade de releitura dos princípios

Resumo: O trabalho busca alcançar um ponto de equilíbrio entre o objetivismo e subjetivismo, através da argumentação da aceitabilidade racional e da releitura dos princípios, com o escopo de proporcionar a convivência harmônica e complementar dos supremos valores da justiça e segurança.

Palavras-chave: Segurança – Justiça – Racionalidade – Princípios.

Abstract:The report aims to reach a balance point between the objectivism and subjectivism, through the arguments of rational acceptance and the principles re-reading, with the purpose of provide the harmonious coexistence and to complement the supreme standards of justice and security.    

Keywords: Security – Justice – Racional – Principles.

Sumário: 1. Introdução. 2. A idéia da justiça. 2.1 Trajetória histórica do problema “Justiça”. 2.2 A justiça como valor. 2.3 Noções de justiça.  2.4 Classificação da justiça. 2.5 Justiça e direito. 2.6. A multiplicidade de sentidos da justiça. 3. A idéia de segurança 3.1 Noções de segurança . 3.2 A segurança na Constituição Federal Brasileira. 3.3 Segurança e certeza – certeza jurisprudencial. 3.4 Relação dialética entre segurança e justiça. 4. Racionalidade das decisões judiciais (formalismo x judicialismo). 4.1 Modelo clássico de racionalidade nas decisões judiciais. 4.2 A crise da modernidade. 4.3 Campo propício ao ativismo judicial. 4.4.  Possibilidade de racionalidade na pós-modernidade. 4.5. Aceitabilidade racional como justificação das decisões. 5. A necessária releitura dos princípios. 5.1 Importância da releitura dos princípios na aplicação do direito. 5.2 Normas de primeiro grau. Distinção das categorias normativas. 5.3 Proposta conceitual dos princípios e regras. 5.4 Normas de segundo grau. Postulados normativos. 6. Conclusões. Referências

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objeto analisar a dialética existente entre segurança e justiça no processo de aplicação-criação do direito.

Nessa senda, é que se observa as transformações ocorridas na hermenêutica jurídica, desde a modernidade clássica, onde a atividade do juiz se restringia a extrair da lei a vontade do legislador; até os dias atuais, onde é inegável que a atividade de interpretar a lei, constitui-se, também, em criação do direito, em  construção do sentido da norma.

Para tanto, se faz necessário analisar a crise da modernidade e do paradigma racionalista, que culminou com a instituição do Estado Social (Welfare State), cenário em que surgiram as escolas críticas do direito, as Constituições Programáticas, as normas de textura aberta e a intensificação da produção legislativa; campo, inegavelmente, fecundo à criação jurisprudencial do direito.

Diante de todo esse contexto de incertezas, do receio do crescente ativismo judicial e da busca em se possibilitar a racionalidade na aplicação do direito na pós-modernidade, é que se propõe: a reaproximação da retórica e, a rediscussão da validade jurídica em torno da idéia de aceitabilidade racional, de legitimidade pautada no diálogo, no consenso e, também, nos valores vigentes e aceitos pela sociedade.

Por fim, sugere-se a releitura dos princípios, com meio de propiciar condições a que os aplicadores do direito melhor identifiquem as “espécies normativas”, passando a manuseá-las mais adequadamente e, a dar-lhes a merecida efetividade, sem descambar no judicialismo.

2. A IDÉIA DA JUSTIÇA

2.1 Trajetória histórica do problema “Justiça”

O desejo de justiça tem acompanhado todas as civilizações, obviamente, através de diferentes concepções, até por que cada povo, cada época tem seu ideal próprio, sua maneira peculiar de sentir e de realizar a justiça (SALDANHA, 1977, 305).

A partir de Sócrates, o pensamento grego firmou conceitualmente a exigência de simetria entre o justo agir e o reto pensar. Platão idealizou todo seu sistema político com fulcro na temática da justiça, propondo: a justa ordenação da cidade como correspondente da correta colocação dos homens em seus lugares sociais (Idem, 1977, 305). Com Aristóteles, porém, foi que veio a maior contribuição grega do tema. Em Ética a Nicômaco, defendeu que a Justiça é, antes de tudo, uma virtude moral, não apenas “sentimento do justo”, mas característica inerente a todos os homens, independente de qualquer “sentimento religioso”. Para Aristóteles, a Justiça apresenta três faces: comutativa, distributiva e legal (Souza, 1996, 71).

O Cristianismo também deu seu contributo, apresentando uma nova visão ao problema da justiça, com referência ao amor ao próximo (SALDANHA, 1977, 305).

Na história da teoria da justiça, destacam-se três tendências fundamentais. Primeiro, apreendendo-se a justiça como qualidade subjetiva, uma virtude ou hábito, tal como ficou expresso no lapidar enunciado dos jurisconsultos romanos: “constans ac perpetua voluntas unicuique suum tribuindi” (vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu). Segundo, com o predomínio das concepções naturalistas, a justiça passou a ser vista de forma objetiva, como realização da ordem social justa, resultante de exigências transpessoais imanentes ao processo do viver coletivo. E, por último, a justiça passou a ser tida como uma associação das duas tendências anteriores (subjetiva e objetiva), envolvendo em sua dialeticidade o homem e a ordem justa que ele instaura, porque esta ordem não é senão uma projeção constante da pessoa humana, valor-fonte de todos os valores no processo dialógico da história.

2.2 A justiça como valor

Na transição do século XIX para o XX, surgiu a axiologia ou teoria dos valores, momento em que a idéia de valor passou a substituir ou absorver a de bem. A noção de justiça, que se constitui num dos temas capitais da axiologia, veio então a ser incluída dentre os valores que correspondem à vida social e, consequentemente, aos valores jurídicos, “já que o direito (ao menos para quem aceita a axiologia) serve para realizar valores.” (SALDANHA, 1977, 306).

“Como valor, a justiça é sempre um ‘ideal’, embora tenda ou deva tender a uma realização por intermédio de instituições, normas, critérios.” (Idem, 1977, 306)

Não se pode olvidar que, ao longo da história, o valor justiça tem sido associado às noções de igualdade – A justiça seria na sociedade a redistribuição das igualdades possíveis (igualdade de oportunidades, tratar desigualmente os desiguais) – e de verdade (o “vero” e o justo seriam duas faces de uma mesma coisa) (Idem, 1977, 306).

Na opinião de Reale, a justiça não se identifica com os demais valores que fundam as normas jurídicas, nem mesmo com aqueles que mais dignificam o homem. A justiça é antes a condição primeira de todos esses valores, a condição transcendental de sua possibilidade como atualização histórica. Ela vale para que todos os outros valham (REALE, 1988, 371).

Finalizando, pode-se afirmar que a justiça é um valor e, ao mesmo tempo, um critério de valoração, com base no qual se aprovam ou se condenam ações humanas (NÓBREGA, 2007, 50).

2.3 Noções de justiça

Nóbrega (Idem, 2007, 49), ilustre filósofo paraibano cujas lições lapidares se irradiaram por todo país, propôs um noção de justiça que consideramos irretocável:

“A Justiça é o elemento moral do direito, moral no sentido de espiritual, de teleológico; e é seu princípio e fim, pois sem ela não se conceberia o direito, que existe tão só como meio, ou técnica de realizá-la. Não é possível defini-la com precisão, pois como todo conceito-limite, escapa à formulação lógica. Podemos alcançá-la como valor, através da via emotiva; mas a emoção não é redutível ao pensamento. Mesmo o homem do povo tem o sentimento claro do que é justo, como sente o encanto de um pôr do sol, a doçura de uma melodia, embora lhe escape o significado da justiça e da beleza.

A justiça ‘é o horizonte na paisagem do direito’, horizonte que é ao mesmo tempo um limite para a paisagem e um ponto de referência para apreciá-la. A paisagem é penetrada de horizonte e vive da claridade que dele flui; o direito é encarnação da justiça e só tem visa e sentido quando visto à sua luz.

A Justiça é idéia, valor e é ideal. Como idéia é a representação abstrata do estado de pleno equilíbrio da vida social, semelhante à idéia de saúde, com que representamos o estado de equilíbrio da vida orgânica. Como valor, é essa mesma idéia revestida de certo calor emotivo, que se transmite aos fatos que a ela correspondem; dizemos que esses fatos são justos, como classificamos de saudáveis os que são propícios à saúde. Como ideal, a justiça é a aspiração de realizar determinada forma de visa social, que encarne aquele estado plenário de equilíbrio representado pela idéia de justiça.

É importante destacar que a idéia, como esquema lógico, está fora do tempo, acima da história; o conceito que hoje temos de justiça é em substância o mesmo dos antigos filósofos, tanto isso é verdade que a tradicional classificação da justiça erigida por Aristóteles tem valia até os dias atuais. O valor, porém, é produto da história e varia com as contingências históricas; o que era justo para os povos antigos já não é para nós, por exemplo: a escravidão tão comum na antiguidade, há séculos não é mais admitida. O ideal, por sua vez, não é o mesmo para cada povo, nem para cada época histórica; cada povo, cada época tem seu ideal próprio, sua maneira peculiar de sentir, de realizar a justiça (Idem, 2007, 50).

2.4 Classificação da justiça

O homem, na vida social, pratica atos que podem ser desdobrados em três dimensões: nas relações interindividuais, nas relações das pessoas com a sociedade e nas da sociedade com as pessoas.

A tradicional classificação da justiça erigida por Aristóteles, em Ética a Nicômaco, com ênfase no Livro V, apresenta três faces: comutativa, distributiva e legal. A justiça comutativa se aplica às pessoas individualmente consideradas em relação umas com as outras. Baseia-se no princípio da igualdade, da equivalência entre o que se dá e o que se recebe. É a justiça da vida privada, dos contratos. A justiça distributiva é a que regula a repartição dos encargos e vantagens da vida social. Adota o princípio da proporcionalidade, segundo o qual se deve dar a cada um conforme as suas necessidades e exigir de cada um de acordo com sua capacidade. A justiça legal, ou geral, preside o comportamento dos particulares e das autoridades, considerados como membros do todo social e, prescreve a obediência à lei e aos deveres que a todos cabe em prol do interesse geral (idem, 2007, 54).

Contemporaneamente, mormente com o surgimento do Welfare State, tem-se sugerido uma quarta espécie de justiça, a justiça social, cujo objeto seria a função social do Estado, como forma de abrandar a dureza do liberalismo e patrocinar o desenvolvimento da educação, saúde, lazer, previdência, bens, enfim, que permitissem o bem-estar social e presidissem as relações de comunhão e integração.

2.5 Justiça e direito

Kelsen, o pai do positivismo, não se preocupava com o problema da justiça na ciência do direito. Para ele o fundamento da ordem jurídica não residia na justiça, mas na norma fundamental, da qual decorre a validade de todo o universo normativo. A norma fundamental não teria que ser necessariamente justa, pois mesmo uma norma fundamental injusta valida e legitima o direito que dela decorre, à exemplo do que ocorreu nos regimes autoritários. Kelsen separou com rigor o ponto de vista jurídico, do moral e do político, pois para ele a legitimidade das normas e do sistema como um todo se reduz à legalidade. Compreendia que um juízo de valor sobre o direito vigente dependeria de uma norma fundamental do ordenamento moral, porém, afirmava que essa norma moral, última, seria inevitavelmente uma prescrição relativa, sujeita às contingências históricas e culturais de cada sociedade, o que do ponto de vista racional e científico, impedia um fundamento geral para a ciência do direito (FERRAZ, 1996, 12/13).

Os neo-positivistas ou neo-empiristas consideram que não se pode dizer que a procura do fundamento do direito corresponda ao problema da justiça, pois esta é antes uma aspiração emocional, suscetível de inclinar os homens segundo diversas direções, em função de contingências humanas de lugar e de tempo, o que a impede de ser o fundamento universal do direito, já que o sentimento de justiça é variável (REALE, 1998, 370).

Malgrado essas correntes, contemporaneamente, o assentimento acerca da possibilidade de uma teoria da justiça vem ganhando contornos marcantes, principalmente, com os avanços dos estudos da axiologia (Idem, 1998, 370).

Abstraindo-se o problema da universalidade e racionalidade do conceito de justiça, é de se reconhecer que, ao menos em termos existenciais, a justiça confere ao direito um significado no sentido de razão de existir. O direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeitá-lo. Ou seja, a perda ou a ausência do sentido de justiça é, por assim dizer, o máximo denominador comum de todas as formas de perturbação existencial, pois o homem ou a sociedade, cujo senso de justiça foi destruído, não resiste mais às circunstâncias e perde, de resto, o sentido do dever-se do comportamento (FERRAZ, 1994, 351).

A presença da justiça como uma espécie de código de ordem superior, cujo desrespeito gera reclamos da sociedade e, a ausência, a perda do referencial, pode nos levar a admiti-la como um princípio doador de sentido ao universo jurídico (Idem, 1994, 351).

Assim, podemos concluir com Radbruch (1979, 91) que o direito não é afinal, senão, a “realidade que tem o sentido de se achar ao serviço da idéia de justiça.”

2.6. A multiplicidade de sentidos da justiça.

Perelman (1996, 09) bem percebeu a incrível multiplicidade dos sentidos que se atribuem à noção de justiça e a conseqüente confusão daí decorrente.

O citado filósofo demonstra com maestria essa multiplicidade de sentidos e a prática corriqueira de partes antagônicas se utilizarem de sentidos correntes, porém contraditórios, da justiça, visando fundamentar seus interesses, senão vejamos:

“É sempre útil e importante poder qualificar de justas as concepções sociais que se preconizam. Todas as revoluções, todas as guerras, todas as revoltas sempre se fizeram em nome da Justiça. E o extraordinário é que sejam tanto os partidários de uma ordem nova como os defensores da ordem antiga que clamam com seus votos pelo reindo da Justiça. E, quando um voz neutra proclama a necessidade de uma paz justa, todos os beligerantes ficam de acordo e afirmam que essa paz justa, só será realizada quando o adversário for aniquilado.

Note-se que pode não haver má-fé nessas afirmações contraditórias. Cada um dos antagonistas pode estar sendo sincero e acreditar que sua causa é a única justa. E, Ninguém se engana, pois cada qual fala de uma justiça diferente. (…)

Cada qual defenderá uma concepção da justiça que lhe dá razão e deixa o adversário em má posição.

E se nos dissermos que faz milhares de anos que todos os antagonistas, nos conflitos públicos e privados, nas guerras, nas revoluções, nos processos, nas brigas de interesses,  declaram  sempre e se empenham em provar que a justiça está do seu lado, que se invoca a justiça todas as vezes que se recorre a um árbitro, perceberemos imediatamente a incrível multiplicidade dos sentidos que se atribuem a essa noção, e a confusão extraordinária que é provocada por seu uso.”

Perelman (Idem, 1997, 09), elenca o que entende ser as concepções mais correntes da justiça, da seguinte forma: a) a cada qual a mesma coisa; b) a cada qual segundo seus méritos; c) a cada qual segundo suas obras; d) a cada qual segundo suas necessidades; e) a cada qual segundo sua posição e, f) a cada qual segundo o que a lei lhe atribui.

Entretanto, logo em seguida, demonstra as antinomias existentes entre tais concepções, pois enquanto na primeira das noções os homens devem ser tratados igualitariamente, inobstante suas peculiaridades; noutras se exige um tratamento proporcional ao mérito da pessoa humana; uma retribuição proporcional à obra; a satisfação das necessidades essenciais dos homens, sem levar em consideração o mérito ou a produção; um tratamento de acordo com a classe social a que a pessoa pertence e, a atribuição a cada um o que lhe cabe, mesmo sem que haja clareza “no que cabe a cada homem” (Idem, 1997, 09/12).

Ante tal estado de coisas e visando facilitar a análise das ambíguas noções de justiça, Perelman (Idem, 1997, 68/79) propõe que se pesquise o que há em comum entre as mais correntes concepções, bem como as analise segundo os aspectos: do ato justo; da regra justa e do homem justo.

 Numa síntese apertada, pode-se afirmar com Perelman (Idem, 1997, 82) que:

“O ato justo é a correção, rejeição da desigualdade. A regra justa é razão, rejeição de arbitrariedade. O homem justo é consciência, rejeição da desumanidade.” Nessa perspectiva, é que o ideal de justiça alberga todas as concepções mais correntes, sob esses três prismas, concedendo-se prioridade a um ou a outro, conforme as visões do mundo e as disciplinas que o elaboram.”

3. A IDÉIA DE SEGURANÇA

3.1 Noções de segurança

A Segurança é pressuposto fundamental da vida humana; necessidade das mais urgentes e primitivas e que resulta da própria natureza do homem, ser dos mais fracos e desprotegidos, que necessita viver em sociedade (NÓBREGA, 2007, 101).

O direito é a técnica da segurança, o que não significa que não tenha por finalidade a justiça. A justiça, porém, está muito além das possibilidades humanas, o que faz com que nos contentemos com a segurança, como seu sucedâneo (Idem, 2007, 101).

Nóbrega (Idem, 2007, 101/102) bem sugere uma noção de segurança, relacionando-a com justiça e direito:

“A segurança é o fim imediato, a missão prática do direito. É também um valor, como a justiça, embora um valor de segundo grau. É valor fundante em relação à justiça que é valor fundado, o que quer dizer que a segurança é condição necessária para a realização da justiça. Pode haver segurança sem justiça, como ocorreu nos regimes fundados na força (ditaduras, Estados totalitários); mas onde não há segurança não há justiça, não há direito sob qualquer forma.”

A segurança significa a estabilidade nas relações sociais. A vida social não seria possível se as normas que a disciplinam pudessem ser alteradas a cada momento, ou não fossem observadas, acatadas por todos; se assim fosse, ninguém teria garantias, todos estariam desamparados, inseguros, sem a confiança de poder viver em paz e em tranqüilidade (idem, 2007, 102).

Por conseguinte, pode-se inferir que a segurança é a base da justiça. Um regime social em que haja segurança, em que haja ordem e estabilidade, será por isso só um regime justo. O fim do direito é realizar esse regime, conseguir o máximo possível de segurança, eliminando o máximo possível de arbitrariedade, de anarquia, de incerteza e instabilidade (Idem, 2007, 102).

3.2 A segurança na Constituição Federal Brasileira

A segurança é contemplada na Constituição Federal, em três faces: como princípio, como valor e como direito fundamental.

Como princípio a segurança aparece no caput do art. 1º; no inc. I, do art. 3º e, no inc. XXXVI, do art. 5º da CF. Com efeito, a segurança se constitui em requisito essencial à própria existência do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF); é meio necessário à realização de objetivos fundamentais da República, como: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF) e, por último, é garantia de estabilidade nas relações jurídicas (art. 5º, XXXVI, CF).

Como valor a segurança é indicada desde o preâmbulo da Constituição: “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias”. Note-se que, sob esse prisma, a segurança é, a um só tempo, um valor supremo de nossa sociedade (ao lado da liberdade, igualdade e justiça) e, um valor transcendente, através do qual se assegura a consecução dos demais.

Com o sentido de direito fundamental a segurança é prestigiada no caput, do art. 5º, da CF, onde aparece ao lado do direito à igualdade perante a lei, do direito à vida, à liberdade, e à propriedade.

3.3 Segurança e certeza – certeza jurisprudencial

Souza (1996, 33), quase uma década antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, que instituiu a súmula vinculante no direito pátrio, escrevia sobre justiça e segurança jurídica na perspectiva de justificar a adoção de tal instituto. Nessa senda, defendia que a “segurança jurídica” advém do legislador, mas a “certeza” decorre da atividade do Judiciário de aplicar o direito, indicando, em última instância, quais as ações que podem ser reputadas justas diante da ordem vigente em determinada sociedade.

Com efeito, Souza (Idem, 1996, 33) entende que a segurança jurídica é a certeza de que a lei é válida, tem eficácia e nos assegura a faculdade de bem agir para alcançar a justiça. Porém, infere que a Lei é uma certeza a priori, já que a certeza do direito surge com a jurisprudência, ou melhor, quando os juízes e tribunais, ao final de um processo, emitem decisão que transita em julgado. Ou seja, a segurança é algo objetivo, é um a priori jurídico para os cidadãos. A certeza é a confiança do cidadão nas leis, que permitem agir eticamente, adotando condutas razoáveis e previsíveis, de que seu agir é “direito” e não “torto”, de que suas atuações em sociedade não poderão sofrer sanções. A Segurança objetiva das leis, quando dinamizada pela atividade jurisdicional, dá ao cidadão a Certeza subjetiva das ações justas, segundo o Direito.

Com fulcro nesses argumentos é que Souza sugere (Idem, 1996, 33), à luz de sua concepção jusnaturalista, que a “justiça” do Direito depende da “certeza” que as decisões finais ofertam, sendo sempre “justa” a “certeza” do Direito ofertada pelo Poder Judiciário.

O Eminente jurista Ives Gandra (Idem, 1996, 08), no prefácio da mencionada obra, discordou dessa conclusão do autor, afirmando:

“não tenho a mesma convicção de que a ‘certeza’ jurídica propiciada pela decisão final do Poder Judiciário gere necessariamente uma decisão ‘justa’. Será, é bem verdade, a decisão que ofertará a certeza sobre o direito aplicável, o qual poderá não ser o mais justo, seja por insuficiência técnica ou ética dos julgadores, seja por força de uma produção normativa defeituosa do Legislativo, que terminará por limitar a prestação judicial do julgador.”

A falibilidade do julgador, como ser humano que o é, é mais que suficiente para que se aceite as ressalvas de Ives Gandra ao pensamento de Souza (Idem, 1996). Contudo, não se pode negar o mérito dessa doutrina em demonstrar que o grau de previsibilidade acerca das ações, que podem ser reputadas justas ou injustas, é muito maior após o precedente jurisprudencial, principalmente, dos tribunais superiores.

Atualmente, vem ganhando relevo a doutrina que atribui caráter paradigmático às decisões dos tribunais superiores. Tanto é verdade, que se defende em doutrina e jurisprudência que as decisões plenárias do STF, mesmo em sede de controle difuso de constitucionalidade, têm efeitos vinculantes[1].

Por conseguinte, pode-se inferir que: a) a Jurisprudência é fonte valorizadora da segurança jurídica; b) a autoridade da coisa julgada devolve às partes a certeza do direito, restaurando-se, em conseqüência, a segurança jurídica inicial; c) o valor acrescido à Lei pela jurisprudência dominante é expressão de direito justo, ou pelo menos o mais próximo disso, sobretudo, nas questões jurídicas relevantes e, por último, d) a coisa julgada, através da Jurisprudência, especialmente sumulada, estende sua autoridade à própria ordem jurídica, para sua reafirmação e completude (Souza, 1996, 99).

3.4 Relação dialética entre segurança e justiça

Segurança e Justiça são valores que se completam e se fundamentam reciprocamente. Não pode haver justiça materialmente eficaz, se não for “assegurado” aos cidadãos, concretamente, o direito de ver reconhecido a “cada um o que é seu”.

A segurança jurídica constitui um dos componentes da justiça geral, por ser condição da sociedade corretamente organizada. Logo, se a segurança jurídica é pressuposto e componente da justiça geral, é impossível falar-se numa oposição, suscitada por muitos autores – segundo os quais, se há segurança, não pode haver justiça e, se se pratica justiça, faltaria segurança) (Idem, 1996, 106). Justiça e Segurança, comportam-se dialeticamente, de forma a alcançar a inevitável integração. Unidas, Justiça e segurança, são pressupostos de garantia da boa ordem da sociedade e da, consequente, realização do Bem Comum.  

Assim, temos que a segurança jurídica é um valor imanente a qualquer sistema de direito positivo; está em relação dialética com a justiça, que, por sua vez, é valor transcendente. Segurança e Justiça estão igualmente entrelaçadas com o conceito de Bem Comum, de paz social. Segurança e Justiça não se contrapõem, mas enquanto esta é um valor moral, desarmado, sua garantia de efetivação no direito repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica (Idem, 1996, 80).

No direito pátrio há demonstração cabal dessa relação dialética entre justiça e segurança, na medida em que o valor segurança é indicado no preâmbulo da Constituição Federal como um valor supremo de nossa sociedade (ao lado da liberdade, igualdade e justiça) e, como um valor transcendente, através do qual se assegura a consecução dos demais.

4. RACIONALIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS (FORMALISMO x JUDICIALISMO)

4.1 Modelo clássico de racionalidade nas decisões judiciais

O Estado liberal clássico diante de sua finalidade principal de garantir a liberdade dos cidadãos, foi marcado por uma rígida delimitação dos seus poderes de intervenção na esfera jurídica privada.

A principal forma de limitar a intervenção do Judiciário na vida dos particulares foi a premissa de que o julgamento apenas afirmaria o que estava contido na lei, daí acreditava-se que não havendo diferença entre o julgamento e a lei, estaria garantida a liberdade política (MARINONI,2008, 30/31). A lei, segundo Montesquieu (1973, 160), deveria ser, a um só tempo, “clarividente e cega”.

Obviamente esse modo de pensar repercutiu sobre o Estado-juiz, uma vez que de nada adiantaria delimitar a atividade do legislador com os fundamentos do liberalismo e permitir ao juiz interpretar a lei em face da realidade social. Por isso é que Montesquieu (Idem, 1973, 158) afirmava que a decisão judicial deveria corresponder apenas a um “texto exato da lei”, pois de outra maneira constituiria uma opinião pessoal do juiz e, dessa forma, “viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nela assumidos” (Idem, 1973, 160), já que o juiz, ao seu alvedrio, poderia atribuir ao texto da lei sentido diverso do contido em sua literalidade impregnada dos valores burgueses.

Por esse motivo foi que Montesquieu (Idem, 1973, 160; BAPTISTA, 2006, 02) definiu o juiz como a “bouche de la loi” (boca da lei), ao asseverar que os juízes de uma nação não são mais “mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor.”

Dizia, ainda, Montesquieu (Idem, 1973, 157) que “não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.”

Essas idéias decorreram do fato de que os magistrados anteriores à Revolução Francesa eram aliados da nobreza e do clero, de forma que a burguesia nutria justificada desconfiança em relação aos juízes e, assim, estabeleceu formas de manter o Judiciário submisso ao Legislativo e ao Executivo (MARINONI, 2008, 31).

É importante que se diga que, ao lado dos ideais liberais, o racionalismo também influenciou sobremaneira o modo de pensar as ciências e, inclusive, o direito, na modernidade. O racionalismo situou a razão no centro do universo, impondo a busca da verdade absoluta e superdimensionando a lógica formal em detrimento da racionalidade argumentativa, já que de acordo com o pensamento cartesiano de Descartes, a idéia de verossimilhança não se compadecia com os propósitos da ciência, que, como já se afirmou, deveria buscar as verdades absolutas (TEIXEIRA, 2002, 14/15; BAPTISTA, 2006, 05/35).

Da conjunção desses fatores, surgiram diversos reflexos no direito e, especialmente, no processo, quais sejam: a) o princípio da tipicidade dos meios executivos como garantia de liberdade; b) a proibição das tutelas fundadas em verossimilhança; c) a neutralidade do juiz; d) o princípio da tutela pelo equivalente; e) o princípio da “nulla executio sine titulo” e, o mais importante para o presente estudo, f) o modo clássico de interpretar as leis imposto pela Escola da Exegese, de origem francesa, onde a atividade do juiz seria meramente declaratória, ou melhor, de desentranhar o sentido absoluto e pré-existente da lei, que correspondia à vontade do legislador.

Sem dúvidas, o traço mais marcante desse modelo liberal de pensar o direito, que até hoje influencia a atividade jurisdicional, foi a dogmática jurídica, representada pela aplicação do direito através do silogismo subsuntivo, isto é, um processo de subsunção de fatos à normas, através de um raciocínio expresso por um silogismo, onde a premissa maior é a norma; a premissa menor é o fato e a conclusão, a sentença (TEIXEIRA, 2002, 42/43).

A tradição exegética da hermenêutica começa a perder espaço com a perspectiva histórica – escola sistemática ou histórico-dogmática de Mortara e Chiovenda – que surgiu na Itália, no final do século XIX e início do século XX, sugerindo a interpretação da lei em consonância com o contexto social (MANINONI, 2008, 41).

O desenvolvimento da escola histórica em muito se deve à experiência hermenêutica alemã, pois em virtude de, na época, não existir na Alemanha um Código Civil (O Código Civil Alemão data de 1900), o direito alemão era inspirado em textos clássicos da tradição romana, de forma que, na atividade de aplicar o direito, tornava-se imperioso buscar atualizar à vontade do legislador (TEIXEIRA, 2003, 43).

Sob a inspiração de Savigny, a Escola da Interpretação Histórica abre outro caminho: A interpretação poderia ser desenvolvida de acordo com as vicissitudes sociais, mediante o estudo das fontes inspiradoras do legislador. Buscava-se o espírito do povo, como critério orientador da interpretação (Idem, 2003, 44).

A Escola Histórica admite que a lei sofre influências do tempo e do contexto  social e, por conseguinte, tem seu significado modificado constantemente (Idem, 2003, 44).

O advento da Escola Histórica foi um passo importante para a mudança de perspectiva da hermenêutica jurídica, que na modernidade correspondia à busca da vontade do legislador e, atualmente, quer significar que o sentido da norma é construído e reconstruído, na atividade jurisdicional de aplicar a lei ao caso concreto. De acordo com as novas escolas hermenêuticas, só existe interpretação diante de casos concretos.

4.2 A crise da modernidade

A crise da modernidade reflete sobre o modelo de racionalidade dominante na era moderna, atingindo fortemente o Estado, a política e a atividade jurisdicional.

“Os dias atuais revelam um quadro de crise. Crise da civilização, crise da racionalidade, crise enfim da modernidade.” (Idem, 2003, 17).

O foco da crise reside no fato de que as promessas modernidade não se concretizaram. Constando-se um excesso de promessas com um déficit do seu cumprimento (Idem, 2003, 17).

Apesar do avanço da técnica, da industrialização, o que se viu foi a exploração dos trabalhadores, que sequer tinham condições de satisfazer as necessidades mais básicas, como: moradia, saúde e educação.

NOVAES (1999 apud TEIXEIRA, 2003, 18), afirma que a constatação da crise da modernidade vai no sentido de admitir que o espírito científico da modernidade “não soube … se dar uma política, uma moral, um ideal, nem leis civis ou penais que estivessem em harmonia com os modos da vida que ele criou e até mesmo com os modos de pensamento que a difusão universal e o desenvolvimento de certo espírito científico impõe pouco a pouco a todos os homens.”

Como a crise significa momento de readaptação da ordem vigente ou sua suplantação por uma nova ordem, o modelo da racionalidade tentou se redimir, surgindo nesse contexto as perspectivas de abertura do Estado para o social (Welfare State), como forma de abrandar a dureza do liberalismo puro e patrocinar o desenvolvimento da educação, saúde, lazer, previdência, bens que permitissem o bem-estar social (Idem, 2003, 19).

4.3 Campo propício ao ativismo judicial

O Estado Social surgido com a crise da modernidade (liberalismo-racionalismo) mostrou-se campo propício ao Judicialismo, à hermenêutica subjetivista, que tonifica o problema da justiça versus segurança.

Cappelletti (1999), renomado jurista italiano, que leciona nos Estados Unidos e é profundo conhecedor dos sistemas jurídicos da Europa continental, bem demonstra que o Estado Social, as Constituições Programáticas e a intensa produção legislativa se tornaram campo fértil ao “direito judiciário” e à aproximação das duas grandes famílias do direito (“Common Law” e “Civil Law”).

O fenômeno da impressionante expansão do direito legislativo – ocorrido nas duas grandes famílias do direito –, constituiu uma das principais causas do ulterior fenômeno da expansão, no mundo moderno, do direito judiciário, ou “jurisprudencial” e, assim, da exacerbação do papel criativo dos juízes (CAPPELLETTI, 1999, 18).

É que as leis, por mais claras que sejam, sempre deixam uma certa margem para interpretação criativa do juiz, que se intensifica sobremaneira com a desordenada expansão legislativa.

O “Welfare State”, na origem, essencialmente, um “estado legislativo”, transformou-se, assim, e continua permanentemente se transformando num “estado administrativo”, num “estado burocrático” (CAPPELLETTI, 1999, 39).

Também não se pode olvidar que o aumento do grau de intervenção do Estado, contribuiu para uma mudança na técnica legislativa, deslocando-a progressivamente das regras de conduta, para as medidas e acomodações institucionais. Assim, gradativamente, surgiu um novo modelo de legislação: leis que indicam certas finalidades ou princípios, deixando a sua regulamentação à normas subordinadas, a decisões de ministros, ou magistrados regionais, ou locais (CAPPELLETTI, 1999, 41).

Ao contrário dos direitos tradicionais, para cuja proteção requer-se apenas que o Estado não permita sua violação, os direitos sociais – como o direito à assistência médica e social, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente “atribuídos” ao indivíduo. Os direitos sociais exigem permanente ação do Estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais e econômicas, para, enfim, promover a realização dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por eles legitimadas (CAPPELLETTI, 1999, 41).

Os efeitos de tão grande transformação do papel do Estado e do Direito nas sociedades modernas, influenciaram os juízes na contemporaneidade, que, negando o caráter programático da legislação, passaram a lhe dar efetividade, com o escopo de contribuir na realização das finalidades e princípios contidos no ordenamento jurídico.

No Brasil, temos forte demonstração dessa realidade. Se outrora o Supremo Tribunal Federal deixou de aplicar diversos dispositivos constitucionais, por entender-lhes normas programáticas, carentes de efetividade por ausência de regulamentação; hoje, não perde a oportunidade de “contribuir” para a consecução dos valores e finalidades agasalhados na Constituição. Exemplo disso ocorreu no Mandado de Injunção nº 708, onde o STF reconheceu o direito de greve aos servidores públicos civis, determinando a aplicação da lei relativa à iniciativa privada e, além disso, pela primeira vez em sua história concedeu efeito concretista ao mencionado remédio constitucional.

Ou seja, todo esse contexto tem aberto espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de subjetivismo dos juízes.

4.4.  Possibilidade de racionalidade na pós-modernidade

Consoante já demonstrado, a tradição jurídica associa a interpretação e aplicação do direito ao processo do silogismo subsuntivo, através do qual o intérprete apenas extrai da lei o seu sentido pré-existente ao próprio ato de interpretação.

Essa hermenêutica clássica, apesar de ultrapassada, continua influenciando o pensamento jurídico contemporâneo, favorecendo o legalismo, que acaba por erigir a segurança a um patamar de supremacia, muitas vezes em detrimento da própria realizabilidade da justiça (TEIXEIRA, 2002, 03).

Contudo, é inegável que a “textura aberta” da linguagem jurídica mantém intocáveis diversos espaços onde é possível caracterizar a atuação discricionária do magistrado, atribuindo ao mesmo um grande leque de possibilidades interpretativas (Idem, 2002, 04).

Além dessa “textura aberta” da linguagem jurídica que já proporciona campo de discricionariedade ao magistrado, com a crise da modernidade surgiram as escolas críticas, que adotam a politização como artifício retórico, contribuindo para a ruptura do binômio segurança e justiça, em favor de uma justiça “subjetivamente” determinada pelo intérprete do direito (Idem, 2002, 04).

Tais escolas críticas, a exemplo da alternativa, esbarram no problema de que a justiça é expressão polissêmica, que varia no espaço e no tempo, havendo, pois, grande dificuldade em se determinar o que seja uma “lei injusta”. Com efeito, qual o referencial de justiça a ser adotado? Qual o fundamento desse referencial? Por que é o mais adequado? (Idem, 2002, 62)

O ideal seria alcançar o meio termo entre a objetividade e subjetividade na atividade do juiz de interpretar e aplicar a lei. Esse ponto de equilíbrio seria, ao mesmo tempo, uma combinação equilibrada entre a segurança e a justiça, na medida em que aquela se identifica com a objetividade e esta muitas vezes depende de uma subjetividade (adequação à realidade) para ser alcançada.

Com efeito, o melhor seria aceitar que o juiz dispusesse de certa margem de criatividade na tarefa de interpretar e aplicar o direito, mas, ao mesmo tempo, que essa discricionariedade fosse delimitada, através da exigência de decisões públicas e com “justificação adequada”, entendida essa como, aquela que se encontra em consonância com os valores vigentes e conceitos consagrados pela sociedade.  

Tal ponto de equilíbrio pode ser alcançado através da reconstrução do conceito de validade. A idéia da aceitabilidade racional como critério de validade, nos moldes propostos por Aarnio (1992 apud TEIXEIRA, 2002, 86/89), que propõe a rediscussão da racionalidade no direito a partir dos limites de uma argumentação racional.

Aarnio (Idem, 2002, 86/89), propõe uma rediscussão da validade jurídica. Tradicionalmente, a validade é tratada em três aspectos, a saber: a) validade sistêmica (formal) – adequação à norma fundamental; b) validade efetiva – só é efetivo o direito que guia realmente a atividade das autoridades; c) validade axiológica – só é válida uma norma que corresponda ao sistema de valores predominante na sociedade.

A proposta de Aarnio (Idem, 2002, 90), sugerindo a idéia de validade de uma norma em torno da aceitabilidade racional, aproxima-se da “validade axiológica”, pois, em sua doutrina, determinada norma é válida numa sociedade se forem atendidos alguns pressupostos que não se esgotam na validade interna, mas, antes, demandando também uma fundamentação externa e uma fundamentação moral.

Assim, de acordo com Aarnio (Idem, 2002, 91), a fundamentação de um sistema jurídico deve obedecer a exigências morais mínimas, de forma que a juridicidade de uma ordem estaria condicionada à presença do respeito a certos critérios morais.

4.5. Aceitabilidade racional como justificação das decisões

Na lição de Aarnio (1995 apud TEIXEIRA, 2002, 94/95), o Judiciário ao aplicar o direito não está em contato apenas com as partes envolvidas, mas com toda sociedade, já que sua interpretação, em certo grau, influenciará o comportamento de todos. Desse modo, as decisões judiciais não devem ser satisfatórias apenas para quem as dita, devendo sim alcançar um nível de aceitabilidade geral.

Aarnio (Idem, 2002, 95) rejeita a tese de uma “única decisão justa”, sem, entretanto, admitir o perigo das decisões fundadas num alto grau de subjetividade. A questão, então, é encontrar o ponto de equilíbrio, ou a “melhor interpretação”. E para ser encontrada a “melhor interpretação”, sustenta ser necessário que o juiz siga os princípios do discurso racional, de forma que o resultado da interpretação não seja a “verdade absoluta e pré-exeistente”, mas uma verdade construída através do debate no processo argumentativo, onde são considerados os conhecimentos e o sistema de valores da comunidade jurídica.

Por conseguinte, a aceitabilidade racional, a um só tempo, estaria em consonância com as leis vigentes, prestigiando a segurança jurídica e, com a moralidade social, como forma de assegurar a presunção de razoabilidade.

Nesse sentido, tanto do ponto  de vista formal como substancial é salutar que as decisões judiciais priorizem a racionalidade argumentativa, como forma de encontrar a “melhor interpretação” sem descambar no perigoso subjetivismo.

“Como se percebe, Aarnio reaproxima o direito da moral, dotando-o de um conteúdo encontrável durante o processo argumentativo” (Idem, 2002, 96). Ou melhor, proporciona uma relação dialética entre segurança e justiça, deslocando as questões da validade e legitimidade das decisões judiciais, do aspecto formal, para o substancial.

“É preciso, portanto, superar o fetichismo legalista em direção à realização da justiça. Não a justiça subjetivamente determinada, mas a justiça pautada pelo diálogo e pelo consenso.” (Idem, 2002, 97).

5. A NECESSÁRIA RELEITURA DOS PRINCÍPIOS

5.1 Importância da releitura dos princípios na aplicação do direito

Nesse esforço de alcançar, ao mesmo tempo, segurança e justiça na interpretação e aplicação do direito; além da aceitabilidade racional, mister se faz a releitura dos princípios.

Ávila (2009, 25) demonstra a importância de dissociar as categorias normativas, não por simples questão de terminologia, mas porque a aplicação do direito depende de processos discursivos e institucionais, de forma que o uso desmesurado de categorias normativas não só contrapõe a exigência científica de clareza – sem a qual nenhuma Ciência pode ser erigida –, como também compromete a clareza e a previsibilidade do direito, elementos indispensáveis ao Estado Democrático de Direito.

Com efeito, a utilização inadequada dos princípios confere larga margem para que os juízes, de forma discricionária, desconsiderem regras, que, inclusive, poderiam ser mais adequadamente aplicadas ao caso, ocasionando, assim, insegurança na aplicação do direito.

A teoria dos princípios proposta por Ávila (2009, 25) além de inserir uma ponderação estruturada no processo de aplicação do direito, ainda inclui critérios de justiça na argumentação, apresentado meios eficazes de controle do subjetivismo, a fim de que não culmine em decisionismo.

5.2 Normas de primeiro grau. Distinção das categorias normativas

Ávila (2009) dissocia as categorias normativas em normas de primeiro e segundo grau. Normas de primeiro grau são os princípios e as regras. As normas de segundo grau são os postulados normativos, que, por sua vez, dividem-se em postulados hermenêuticos (postulado da unidade do ordenamento jurídico; da hierarquia e da coerência) e postulados normativos aplicativos, sendo os inespecíficos: ponderação, concordância prática e proibição de excesso e, os específcos: igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.

No que concerne à distinção entre princípios e regras, a doutrina se divide em praticamente dois grupos, o da distinção fraca (Esser, Larenz, Canaris) e o da distinção forte (Dworkin, Alexy) (ÁVILA, 2009, 39).

Segundo Ávila (2009, 39), a corrente da distinção fraca entre princípios e regras sustenta que:

“Os princípios são normas de elevado grau de abstração (destinam-se a um número indeterminado de situações) e generalidade (dirigem-se a um número indeterminado de pessoas) e que, por isso, exigem uma aplicação influenciada por elevado grau de subjetividade do aplicador; contrariamente, às regras, que denotam pouco ou nenhum grau de abstração (destinam-se a um número quase determinado de situações) e generalidade (dirigem-se a um número quase determinado de pessoas) e, que, por isso, demandam uma aplicação com pouca ou nenhuma de subjetividade do intérprete. Essa é a teoria  clássica do Direito Público, inicialmente difundida pelos estudos de Direito Administrativo e depois transplantada para os trabalhos de Direito Constitucional. É dessa concepção que vem a afirmação de que os princípios são os alicerces, as vigras-mestras ou valores do ordenamento jurídico, sobre o qual irradiam seus efeitos.”

Ávila (2009, 39) afirma, ainda, que essa corrente dissocia os princípios das regras utilizando o “critério do fundamento axiológico, que considera os princípios, ao contrário das regras, como fundamentos axiológicos para a decisão a ser tomada.”

A crítica a tal corrente consiste em que o fundamento da distinção está no grau de indeterminação das espécies normativas. Os princípios, sendo fluidos, permitem maior mobilidade valorativa; ao passo que as regras, sendo pretensamente determinadas, eliminam ou restringem sensivelmente a liberdade apreciativa do aplicador. Trata-se de uma distinção frágil, pois os princípios e as regras têm as mesmas propriedades, embora em graus diferentes – enquanto os princípios são mais indeterminados, as regras são menos (ÁVILA, 2009, 84).

Da mesma maneira é frágil a distinção com base no conteúdo valorativo, pois toda regra serve como meio para realização de um fim, um valor, de forma que a dissociação sob esse prisma, em vez de estremar as espécies normativas, termina aproximando-as (ÁVILA, 2009, 84).

Esses “equívocos” da doutrina tradicional não se resumem em mera questão de nomenclatura. Tratar-se-ia de uma disputa terminológica se não ensejassem um problema fundamental: legitimar a flexibilização na aplicação de uma norma que a Constituição, pela técnica de normatização que utilizou, queria menos flexível (ÁVILA, 2009, 86).

De acordo com Ávila (2009, 87), a corrente da distinção forte entre princípios e regras, capitaneada por Dworkin e Alexy, sustenta que:

“Os princípios são normas que se caracterizam por serem aplicadas mediante ponderação com outras e por poderem ser realizadas em vários graus, contrariamente às regras, que estabelecem em sua hipótese definitivamente aquilo que é obrigatório, permitido ou proibido, e que, por isso, exigem uma aplicação mediante subsunção. Essa é a teoria moderna do Direito Público, inicialmente difundida pelos estudos de Filosofia e Teoria Geral do Direito e depois transportada para os trabalhos de Direito Constitucional. É dessa concepção que vem a afirmação de que os princípios são diferentes das regras relativamente ao modo de aplicação e ao modo como são solucionadas as antinomias que surgem entre eles. A diferença quanto ao modo de aplicação é a seguinte: enquanto as regras estabelecem mandamentos definitivos e são aplicadas mediante subsunção, já que o aplicador deverá confrontar o conceito do fato com o conceito constante da hipótese normativa e, havendo encaixe, aplicar a consequência, os princípios estabelecem deveres provisórios e são aplicados mediante ponderação, na medida em que o aplicador deverá atribuir uma dimensão de peso aos princípios diante do caso concreto. A diferença quanto ao modo de solução de antinomias é a que segue: enquanto o conflito entre regras ocorre no plano abstrato, é necessário e implica declaração de invalidade de uma delas caso não seja aberta uma exceção, o conflito entre princípios ocorre apenas no plano concreto, é contingente e não implica declaração de invalidade de um deles, mas apenas o estabelecimento de uma regra de prevalência diante de determinadas circunstâncias verificáveis somente no plano da eficácia das normas.”

Ávila (2009, 44) critica, ainda, essa corrente quanto à deficiência da distinção dos princípios e regras com base no tudo ou nada de aplicação das regras e no mais ou menos de aplicação dos princípios, onde defende-se que se a hipótese de incidência da regra for preenchida, inevitavelmente, deve ser produzida a consequência prevista, ou então, a norma é inválida; ao passo que a colisão de princípios no caso concreto não se resolve com a invalidade de qualquer deles, mas mediante a ponderação, ou melhor, a escolha gradual do mais ou menos aplicável ao caso.

Com efeito, Ávila (2009, 52/53) demonstra que há hipóteses em que o conflito de regras no caso concreto pode ser resolvido sem a declaração de invalidade de qualquer deles e, mediante sopesamento de razões. Por exemplo: uma norma do Código de Ética Médica determina que o médico deve dizer para o paciente toda a verdade sobre sua doença e, outra estabelece que o médico deve fazer tudo que estiver ao seu alcance para curar o paciente. Então, o que fazer no caso em que se o médico disser toda a verdade a seu paciente, contribuirá para o agravamento do estado de saúde do mesmo? É óbvio que nesse caso a aplicação da primeira regra deve ser rejeitada, através do sopesamento de razões, sem que isto signifique a declaração de invalidade da mesma.

Mais uma vez, é preciso enfatizar que essas inconsistências da doutrina que adota a distinção forte entre as espécies normativas não diz respeito a uma mera questão de nomenclatura. Tratar-se-ia de uma disputa terminológica se não surgisse um problema fundamental: a possibilidade de superação mais flexível dos princípios, mediante sua restringibilidade, quando a Constituição, pela técnica de normatização que adotou, queria-o menos flexível (Idem, 2009, 90).

Percebe-se, portanto, que as duas classificações – tanto a fraca quanto a forte –trazem conseqüências para o operador do Direito, pois na primeira haverá aplicação com alto grau de subjetividade em função da elevada abertura dos princípios; ao passo que, na segunda, haverá uma ponderação que irá atribuir um peso aos princípios colidentes no caso concreto. O fato é que a conceituação equivocada, a pretexto de conferir maior efetividade e importância a determinada regra, faz com que o aplicador considere-a como princípio, o que finda por reduzir-lhe a efetividade, já que os princípios admitem maior flexibilização e, pior, intensifica o decisionismo, na medida em que uma norma mais rígida (regra) passa a ser flexibilizadas discricionariamente (Idem, 2009, 91).

Conexa a essa questão está a concepção doutrinária largamente difundida no sentido de que descumprir um princípio é mais grave que descumprir uma regra, quando na verdade o correto é o contrário. Descumprir uma regra é mais grave que descumprir um princípio, porque as regras têm uma pretensão de decidibilidade que os princípios não têm. Enquanto as regras têm a pretensão de oferecer uma solução provisória para um conflito de interesse antevisto pelo Poder Legislativo, os princípios apenas oferecem razões complementares para solucionar um conflito futuramente verificável (Idem, 2009, 90).

As regras possuem uma rigidez maior que os princípios, na medida em que a sua superação só é admissível se houver razões suficientemente fortes para tanto.

Destarte, necessária se faz a revisão da concepção largamente difundida na doutrina juspublicista no sentido de que a violação de um princípio seria muito mais grave do que a transgressão a uma regra, pois implicaria violar vários comandos e subverter valores fundamentais do sistema jurídico. Essa concepção se embasa em dois pressupostos errôneos, quais sejam, primeiro, de que um princípio vale mais do que uma regra, quando, na verdade, eles possuem diferentes funções e finalidades; segundo, de que a regra não incorpora valores, quando, em verdade, ela os cristaliza, na medida em que toda regra impõe determinada conduta, visando a consecução de um ou mais fins (Idem, 2009, 103).

Ademais, não se pode olvidar a noção de “reprovabilidade” na aferição da violação dos princípios e regras. É que possuindo as regras um caráter descritivo imediato, o conteúdo do seu comando é muito mais inteligível do que o comando dos princípios, cujo caráter imediato é apenas a realização de determinado valor, ou estado ideal de coisas. Sendo assim, mais reprovável é descumprir aquilo que “se sabia” dever cumprir, pois quanto maior for o grau de conhecimento prévio do dever, maior será a reprovabilidade da transgressão (idem, 2009, 104)

Outra questão intimamente relacionada à essa última analisada, reside na solução do conflito entre princípios e regras através da hierarquia. Normalmente, afirma-se que, quando houver colisão entre um princípio e uma regra, vence o primeiro. Neste estudo, adota-se posição diversa. Em primeiro lugar, é preciso verificar que se a regra e o princípio em conflito estão no mesmo nível hierárquico, pois entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, pouco importando a espécie normativa (se princípio ou regra). Por exemplo, se houver conflito entre uma regra constitucional e um princípio legal, deve prevalecer a primeira; e se houver um conflito entre uma regra legal e um princípio constitucional, deve prevalecer o segundo. Noutro aspecto, se as normas forem de mesmo nível hierárquico, e ocorrer um autêntico conflito, deve ser dada primazia à regra. Ávila (Idem, 2009, 25) bem exemplifica essa hipótese:

“se houver um conflito, entre o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e a regra da imunidade dos livros, deve ser atribuída prevalência à regra de imunidade. Caso contrário, seria sustentável a imunidade de obras de arte, porque também elas servem de veículo para a manifestação da liberdade de manifestação do pensamento.”

Por conseguinte, depreende-se que “A tentativa de fazer justiça para um caso, mediante superação da regra, afetaria a promoção da justiça para a maior parte dos casos. E a não-superação da regra provocaria mais benefício que prejuízo valorativo (more good than harm)” (Idem, 2009, 117).

“Enfim, a superação de uma regra condiciona-se à demonstração de que a justiça individual não afeta substancialmente a justiça geral.” (Idem, 2009, 117).

5.3 Proposta conceitual dos princípios e regras

Baseado em todas essas mencionadas características e traços característicos, Ávila (Idem, 2009, 80) apresenta proposta conceitual das regras e princípios, o que faz da seguinte forma:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção.” 80

Essas reflexões demonstram que os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, por via oposta, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Portanto, os princípios impõem comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Além disso, os princípios apesar de indeterminados, não o são absoltamente, pois se pode haver incerteza quanto ao conteúdo do comportamento a ser adotado, incerteza alguma haverá quanto à sua espécie: é devido o que for necessário para promover o fim (Idem, 2009, 80)

5.4 Normas de segundo grau. Postulados normativos

“Os postulados normativos são normas imediatamente metódicas, que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto de aplicação.” Qualificam-se como metanormas, ou normas de segundo grau, na medida em que se constituem em normas sobre a aplicação de outras normas. Assim, quando se está diante de um postulado normativo, há uma diretriz metódica que se dirige ao intérprete relativamente à interpretação de outras normas (idem, 2009, 122).

Os postulados têm funcionamento próprio e diverso dos princípios e das regras. Primeiro, porque não se situam no mesmo nível: os princípios e as regras são normas objeto de aplicação; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras. Segundo, porque não possuem os mesmos destinatários: os postulados são diretamente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito; ao passo que os princípios e as regras são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos jurisdicionados (Idem, 2009, 122).

Os postulados dividem-se em: hermenêuticos – aqueles cuja utilização é necessária à compreensão interna e abstrata do ordenamento jurídico, devendo funcionar para suportar essa ou aquela alternativa de aplicação normativa – e aplicativos – aqueles que se utilizam para solucionar questões que surgem na aplicação do Direito, especialmente, para solucionar antinomias (Idem, 2009, 123, 133).

Os postulados hermenêuticos subdividem-se em: unidade do ordenamento jurídico – aquele que exige do intérprete o relacionamento entre a parte e o todo mediante o emprego das categorias de ordem e de unidade –; hierarquia – aquele através do qual resultam critérios importantes para a interpretação das normas, como a interpretação conforme a Constituição – e, coerência – aquele que está relacionado à noção de consistência e de completude (formal) e de conexão positiva de sentido (substancial) (Idem, 2009, 124, 127).

Os postulados normativos aplicativos subdividem-se, de um lado, em inespecíficos: ponderação de bens – consiste num método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento –; concordância prática – exige a realização máxima de valores que se imbricam – e, proibição de excesso – impede que a aplicação de uma regra ou de um princípio restrinja de tal  forma um direito fundamental que termine lhe retirando seu mínimo de eficácia. De outro, em específicos: igualdade; razoabilidade e, proporcionalidade.

O postulado da igualdade “estrutura a aplicação do Direito quando há relação entre dois sujeitos em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim).” (Idem, 2009, 150)

Isso significa que a aplicação do postulado da igualdade depende de um citério diferenciador e de um fim a ser alcançado.

No que concerne ao postulado da razoabilidade, dentre tantas as acepções contidas no mesmo, três se destacam. Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer afastando a aplicação da norma geral, em virtude das peculiaridades do caso individual. Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico (deve-se presumir o que normalmente acontece, e não o extraordinário), seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir (a causa eleita pelo legislador para a atuação estatal, deve se respaldar na realidade). Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas (necessidade de proporção ente a medida e sua causa) (Idem, 2009, 152).

Essas considerações possibilitam a ilação de que a aplicação da norma geral, em virtude das especificidades do caso concreto, pode ser afastada, apesar de determinado caso se adequar à sua hipótese de incidência (Idem, 2009, 155)

O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. Um meio é adequado quando promove minimamente o fim. Na hipótese de atos jurídicos gerais a adequação deve ser analisada do ponto de vista abstrato, geral e prévio. Na hipótese de atos jurídicos individuais a adequação deve ser analisada no plano concreto, individual e prévio. Um meio é necessário, quando não houver meios alternativos que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados. Um meio é proporcional, stricto sensu, quando grau de importância da promoção do fim justificar o grau de restrição causado aos direitos fundamentais, ou seja, o meio será desproporcional, se a importância do fim não justificar a intensidade da restrição dos direitos fundamentais (Idem, 2009, 165/173).

Destaque-se que em virtude do princípio da separação dos Poderes, o controle da adequação deve limitar-se à anulação de meios manifestamente inadequados e, o controle da necessidade deve limitar-se à anulação do meio escolhido, quando há um meio alternativo que, em aspectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando menores restrições.

Toda essa estratificação e precisão terminológica fora erigida com o escopo de propiciar condições a que os aplicadores do direito melhor identifiquem as “espécies normativas”, passando a manuseá-las mais adequadamente e, a dar-lhes a merecida efetividade, sem descambar para o subjetivismo.

6. CONCLUSÕES

O presente trabalho buscou demonstrar que há uma relação dialética entre segurança e justiça, porém, por longo período (modernidade) prestigiou-se a segurança, através da hermenêutica clássica do formalismo e do silogismo subsuntivo.

Com efeito, a reação à racionalidade clássica só eclodiu com a crise da modernidade e o conseqüente surgimento das escolas críticas e do Estado Social (Welfare State). Tal contexto mostrou-se campo propício ao Judicialismo, à hermenêutica subjetivista, que tonificou o problema da justiça versus segurança.

Daí a necessidade de um novo modelo que se situasse entre o objetivismo da modernidade e o subjetivismo surgido no contexto do Estado Social e das escolas críticas.

Nessa senda, é que se torna imprescindível: (a) uma nova hermenêutica pautada no processo argumentativo da aceitabilidade racional, como forma de encontrar a “melhor interpretação”, pautada no diálogo e no consenso, e não em aspectos subjetivos e, (b) uma releitura dos princípios, com o escopo de propiciar condições a que os aplicadores do direito melhor identifiquem as “espécies normativas”, passando a manuseá-las mais adequadamente e, a dar-lhes a merecida efetividade, sem descambar no judicialismo.

 

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Informações Sobre o Autor

Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Jr.

Formado pela Universidade Federal da Paraíba, Advogado militante, Especialista em Direito Processual Civil pelaUniversidade Potiguar – UNP, Mestrando em Direito Processual Civil pela UNICAP

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