A decisão entre suspensão ou extinção processual no caso de morte no curso da ação declaratória de paternidade

Resumo: Este trabalho elabora sobre a discussão entre a suspensão ou extinção processual no curso da ação de paternidade caso aja o evento morte de uma das partes. As bibliografias usadas para a discussão do tema permeiam em aspectos como a indiponibilidade do direito de reconhecimento da paternidade e as partes legítimas nos processos que tutelam esse direito. Também se permeia nos casos em que ocorre a suspensão e a extinção, mantendo o foco na suspensão por morte e na extinção por intransmissibilidade de direito, pois é nesse ponto que se insere a dúvida entre suspensão ou extinção processual na ação declaratória de paternidade.[1]

Palavras-chaves: suspensão processual, extinção processual, paternidade.

Resumen: Este documento profundiza en la discusión entre la suspensión o extinción del proceso en curso de la demanda de paternidad si hay muerte de una das partes. La bibliografía utilizada para la discusión del tema impregna en aspectos tales como la no diponibilidad del derecho al reconocimiento de la paternidad y los legitimados en los procesos que protegen este derecho. También se impregna en los casos de suspensión y extinción, manteniendo el foco en la suspensión por muerte y la extinción por la no transferibilidad de lo derecho, porque es allí donde la duda es parte entre la suspensión o de extinción en la acción declaratoria de paternidad.

Palabras-clave: suspensión del proceso, extinción del processo, paternidad.

Sumário: 1. Introdução. 2. Suspensão processual e seu tratamento legal. 2.1. Casos e procedimentos. 2.2. Suspensão por morte das partes e o processo de habilitação 3. Extinção processual. 3.1 Casos e procedimentos 3.2 A extinção por intransmissibilidade do direito. 4. A questão da escolha entre suspensão ou extinção do processo em casos de ação declaratória de paternidade. 4.1. Partes legítimas na ação de paternidade. 4.2. Direito de reconhecimento da paternidade como direito indisponível. 5. Conclusão. 6. Referências

INTRODUÇÃO

A ação de declaratória de paternidade é o instrumento dado ao indivíduo de, por via judicial, buscar o reconhecimento de quem é seu pai. Essa ação tem como partes legítimas, de maneira geral, o suposto pai e o filho.

O direito do reconhecimento da personalidade é um direito intransmissível, isto é, que não pode ser transmitidos caso ocorra a morte de uma das partes. Ocorre que se houver morte de uma das partes e o direito for intrasmissível o CPC, em seu art. 267, IX, estabelece a extinção processual. Assim, temos que no curso de uma ação de declaração de paternidade o pai ou o filho morrer o processo será extinto sem resolução do mérito, pois o direito de reconhecimento da paternidade é intrasmissível.

O CPC brasileiro também expõe, no art. 265, I, que em caso de morte de uma das partes o processo será suspenso. Assim, no caso da ação declaratória de paternidade em que haja morte de uma das partes haverá a suspensão ou a extinção do processo?

O presente estudo objetiva, portanto, explanar se o Ordenamento Jurídico brasileiro permite a extinção ou a suspensão do processo em que se tutela um direito de suma importância como o direito de reconhecimento da paternidade, isto é, estamos diante de um caso de suspensão ou extinção processual se ocorrer morte de uma das partes no curso da ação declaratória de paternidade?

O artigo visa, então, a uma abordagem específica sobre esse tema, que é de suma importância para a tutela dos direitos da personalidade humana.

A estrutura do trabalho será feita da seguinte forma: primeiro, será tratado sobre a suspensão processual, seus casos e especificamente o caso por morte, depois sobre a extinção processual, seus casos e o caso por intransmissibilidade do direito. Por último, será estabelecido caminho para a escolha entre suspensão e extinção através da análise das partes legítimas da ação declaratória de paternidade e também o caráter indisponível do direito de reconhecimento da filiação.

Para alcançar os objetivos propostos pelo presente artigo será usada a pesquisa bibliográfica, isto é, a análise desse tema na doutrina jurídica. Através dos dados obtidos será aplicado o método indutivo, que a partir de dados particulares, obtidos na pesquisa bibliográfica, será alcançado uma conclusão geral, mais ampla do que os dados em que foi baseada e, assim, os objetivos do presente artigo poderão ser atingidos.

1. SUSPENSÃO PROCESSUAL E SEU TRATAMENTO LEGAL

1.1. CASOS E PROCEDIMENTOS

A suspensão processual é o fenômeno responsável pela paralisação temporária do processo. Assim, como conceitua Dinamarco (1997, p.138),

“suspensão é uma situação jurídica provisória e temporária, durante a qual o processo (embora pendente, sem deixar de existir) detém o seu curso e entra em vida latente. O procedimento deixa de seguir avante e, em princípio, nenhum ato processual pode ser realizado durante esse período.”

A suspensão não extingue o processo, apenas há uma interrupção em que nenhum ato processual pode ser praticado, exceto aqueles urgentes, que devem ser realizados para, como diz Câmara (2007, p.297) “que se evite dano irreparável a qualquer das partes”. Assim, os atos processuais praticados durante esse período são nulos, exceto os urgentes.

Há que se fazer a distinção entre suspensão própria e imprópria. Na primeira o processo é inteiramente paralisado, nada podendo ser feito, exceto os atos urgentes. Na segunda, porém, o processo não está inteiramente paralisado, o que houve foi apenas uma mudança de foco da questão principal para que seja discutido um incidente processual dentro do mesmo processo. É o caso, por exemplo, da suspensão pelo recebimento da exceção de impedimento do juiz, nele o TJ discute sobre o impedimento ou não do juiz no mesmo processo, porém, é outra lide, pois não se discute a questão de mérito principal do processo, assim, há apenas uma mudança de foco da questão principal.

As causas de suspensão processual estão estabelecidas no art. 265 do CPC. A primeira causa é por morte ou incapacidade processual das partes ou de seu advogado. Nesse caso, ocorrendo o fato o processo é suspenso, assim, todos os atos praticados depois dele são inválidos. Com isso, pode-se perceber que a declaração de suspensão tem efeito ex tunc, anulando os atos processuais após a morte ou incapacidade processual e não com comprovação dela. Porém, quando o fato ocorrer após o início da audiência de instrução e julgamento e a causa for por morte ou incapacidade processual das partes, seus advogados podem prosseguir até o encerramento da audiência, só suspendendo o processo com a publicação da sentença.

Necessário notar que se a causa de suspensão for por morte ou incapacidade processual do advogado das partes não há essa exceção, pois, como afirma Marinoni e Arenhart (2008, p.195),

“sendo inviável o prosseguimento do processo sem a adequada representação por advogado, determinará o juiz a suspensão do processo- em qualquer fase em que este se encontrar, marcando prazo de vinte dias para que a parte constitua novo procurador”.

Passado esse prazo o processo é extinto sem resolução do mérito.

O processo precisa ser suspenso pela morte das partes para que se possa estabelecer um representante ou sucessor, que deverá ser feito por outro processo: o de habilitação, como expõe o art. 1055 do CPC. Assim, quando ocorrer a habilitação o processo é retomado e as partes são intimadas.

A segunda causa para a suspensão estabelecida pelo CPC é pela convenção das partes, que nunca pode exceder o prazo de seis meses. Essa hipótese é concedida às partes para que elas possam alcançar a resolução do conflito pelo consenso. Se as partes quiserem retornar ao processo, pela impossibilidade do acordo, a suspensão é interrompida. Porém, quando o prazo alcançar os seis meses o escrivão fará os autos conclusivos ao juiz, que determinará o prosseguimento normal do processo.

A terceira causa para a suspensão é pelo oferecimento de exceção de impedimento, suspeição ou incompetência do juiz. Faz-se necessário a interrupção nesse caso para impedir que se chegue ao final do processo com uma sentença nula, prolatada por um juiz incompetente, impedido ou suspeito, também, como afirma Greco (1995, p.101),

“essa hipótese de suspensão se justifica porque, enquanto não decidida a questão referente à competência ou à imparcialidade do juiz, pressupostos de validade de todos os atos que o juiz praticar, nenhuma outra questão pode ser por ele decidida no processo”.

Nota-se que essa causa de suspensão é imprópria, pois há uma mudança de foco para que seja julgado o incidente processual, ou seja, há um andamento em apenso.

A quarta causa para suspensão é pela superveniência de questão prejudicial. Questão prejudicial é aquela que se faz necessária para a análise do mérito da questão principal. A prejudicial se difere da preliminar, pois esta está relacionada com questões processuais, enquanto que aquela sobre questões materiais, porém ambas são questões prévias. Há que ser dito também que só a questão prejudicial externa, isto é, aquela que é resolvida por outro processo, é causa para suspensão. Porém, isso só ocorre se o processo que contém a questão prejudicial for iniciado antes do processo que incidirá a suspensão, isso para impedir ferramentas utilizadas pelas partes para causar uma excessiva demora do processo. Percebe-se, então, que se trata de uma hipótese de suspensão própria, pois as questões a serem decididas são discutidas em outro processo.

O processo também é suspenso quando expedida carta precatória ou rogatória (art. 265, IV, b), pois é necessário para verificar um fato ou produzir certa prova. Porém, não é toda carta precatória ou rogatória que suspende o processo, pois o art. 338 do CPC estabelece que sejam só aquelas requeridas antes do saneamento do processo e aquelas imprescindíveis para a apreciação do mérito, exceto para causas supervenientes ao saneamento que geram necessidades de tais cartas. Esses requisitos se fazem necessário para impedir que uma das partes dê causa à demora do processo.

Outra hipótese de suspensão do processo é quando a sentença de mérito tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerida como declaração incidente (art. 265, IV, c). Assim, nesse caso, a sentença depende do debate de uma outra questão, portanto uma questão prejudicial que deve ser analisada antes do mérito principal. Essa hipótese (art. 265, IV, c) difere da do art. 265, IV, a, que abordamos anteriormente (CÂMARA, 2007 p.304),

“por versar a primeira sobre questão prejudicial externa que constitui o objeto de outro processo pendente, enquanto a última se refere a uma questão prejudicial(em relação ao processo que se vai suspender) que, no outro processo pendente, é, também, prejudicial.”

Portanto, é uma questão prejudicial de outro processo anterior, que é também prejudicial para o processo que vai ser suspenso.

O art. 265, § 5º do CPC, coloca que nos casos das alíneas a, b e c do mesmo artigo, que exploramos nas três últimas hipóteses acima, o período de suspensão nunca poderá exceder um ano e vencendo esse prazo o juiz retornará com o processo. Esse mecanismo é importante para que, novamente, o processo não se torne muito demorado.

A última hipótese taxativa de suspensão é por motivo de força maior, que se caracteriza como um evento inevitável e externo à vontade das partes, como é o caso, por exemplo, de uma enchente que deixa inoperável o Fórum.

Por fim, o art. 265, VI, coloca que também darão causa a suspensão outros casos estabelecidos pelo CPC, assim, o código regula de um modo não taxativo essas hipóteses. Temos como exemplo de outras causas que ensejam a suspensão o art. 791, 64 e 394 do CPC, dentre outros.

1.2. SUSPENSÃO POR MORTE DAS PARTES E O PROCESSO DE HABILITAÇÃO

Como já exposto anteriormente a morte das partes é uma causa que suspende o processo, pois, com esse evento natural ela perde a capacidade processual, não podendo mais ser parte. Assim, há a quebra dos sujeitos da relação processual. Faz-se necessário, portanto, suspender o processo para que o mesmo possa prosseguir, o que será feito após o processo de habilitação.

O processo de habilitação é, como afirma Donizete (2009, p.997),

“procedimento especial incidente que tem por fim restabelecer o desenvolvimento da relação processual interrompido pela morte de uma das partes.Isso para que sejam nomeados os sucessores.”

Esse procedimento visa trazer os sucessores da parte falecida ao processo para o prosseguimento do mesmo. Assim, pode-se perceber que a morte é o requisito necessário para que ocorra esse procedimento. Outro requisito é a possibilidade de substituição das partes, isto é, se o direito é transmissível, caso contrário não há que se falar em suspensão do processo, mas extinção do mesmo.

Direito intransmissível é aquele, como afirma Câmara (2007, p.315), que trata de,

“uma relação jurídica intuito personae  ou intuito familiae, em que a morte de uma das partes deve levar à extinção do processo por ser a posição da parte na relação jurídica deduzida insuscetível de transmissão de sucessores.”

Assim, como nesse caso não pode haver a transmissão para os sucessores de uma relação jurídica, então não há finalidade em ocorrer processo de habilitação, pois o mesmo visa à substituição processual.

O art. 1055 do CPC coloca quem pode tomar a iniciativa de propor a demanda de habilitação, que é a parte contrária ou os sucessores do de cujus. Como afirma Levenhagen, (1989, p.253), “qualquer das partes pode tomar a iniciativa do processo de habilitação, para ensejar a substituição do litigante falecido”.

Pode, porém, ser realizada a habilitação nos próprios autos da causa principal, sem a necessidade de sentença, como coloca o art. 1060 do CPC, quando a habilitação for promovida pelo cônjuge ou herdeiros necessários, desde que comprovem tais fatos ou se por outro processo já se determinou os sucessores.

Nota-se, assim, que a habilitação é ferramenta necessária para que o processo volte a correr normalmente, restabelecendo a relação processual entre os pólos.

2. EXTINÇÃO PROCESSUAL

2.1. CASOS E PROCEDIMENTOS

A extinção processual é o fenômeno responsável pelo fim do processo. Assim, com ela temos o encerramento da relação jurídica processual.

O CPC brasileiro divide as causas de extinção do processo em duas partes: primeiro são aquelas causas que extinguem o processo sem resolução do mérito (art.267) e segundo são aquelas que resolvem o mérito (art. 269). É certo que aquela não faz coisa julgada, podendo o autor repropor a demanda, e esta faz coisa julgada, não podendo o autor repropor a demanda. Assim, como afirma Câmara (2007, p.305) em alguns casos o juiz proferirá uma sentença “que não se revele capaz de definir o objeto do processo (art. 267), e outras em que a sentença a ser proferida dará uma definição ao mérito (art. 269), resolvendo-o”.

Primeiramente, vamos abordar os casos de extinção processual sem resolução do mérito.

O primeiro caso de extinção processual abordado pelo art. 267 do CPC é o abandono processual. Esse pode acontecer de duas maneiras: bilateralmente, quando autor e réu não praticam atos processuais por mais de uma ano ou unilateralmente, quando só o autor abandonar a causa por mais de 30 dias. Em todos os casos, as partes que derem causa ao abandono devem ser intimadas em 48 horas, sob pena de extinção do processo. No segundo caso, não pode ser realizado de ofício pelo juiz após o prazo de resposta do réu, pois pode ser interessante para o réu continuar com o processo.

O segundo caso é sobre a extinção por ausência de pressupostos processuais. Pressupostos processuais são aqueles requisitos que, como afirma Theodoro Junior (2010, p.68), “são dados reclamados para análise de viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual”, assim, são os requisitos para que a relação processual seja válida e existente.

Os pressupostos são divididos em de existência e validade. Os de existência são aqueles em que, como afirma Câmara (2007, p. 238), “a ausência de qualquer deles deve levar à conclusão de que não há processo instaurado na hipótese”, assim, são essenciais para que exista a relação processual. Temos como pressuposto processual de existência a atividade feita por um órgão jurisdicional e a existência de uma demanda. Os de validade são os requisitos para que a atividade jurisdicional se desenvolva regularmente. Esses podem ser divididos em subjetivos e objetivos. Os subjetivos são os que se relacionam ao juiz e as partes, são eles: competência, imparcialidade, capacidade processual e postulatória. Já os objetivos são aqueles que se relacionam a regularidade dos atos processuais, temos como exemplo: citação válida, petição apta, não existência de litispendência, etc.

É importante dizer também, que nem toda ausência de pressupostos processuais extingue imediatamente o processo, isso porque há alguns casos que o vício pode ser sanado, como estabelece o art. 13 do CPC, que é o caso de incapacidade processual ou irregularidade da representação das partes. Se esse erro não for concertado no prazo e for relativo ao autor o processo só assim o processo é extinto, se for relativo ao réu ele será revel.

O terceiro caso de extinção processual é pela perempção, fenômeno esse que acontece quando o autor, por três vezes, motivar a extinção processual da mesma demanda por abandono processual unilateral, assim se o autor impetrar a mesma demanda pela quarta vez, a mesma vai ser extinta sem resolução do mérito.

O quarto caso que leva a extinção processual é por litispendência. A mesma é definida por Lutzky, como “[…] um estado de lide ainda não decidida, achando-se pendente de decisão judicial”. Assim, a mesma ocorre quando há uma demanda igual à proposta sendo discutida judicialmente.

O quinto caso é pela existência de coisa julgada, ou seja, a mesma demanda já foi discutida judicialmente, não cabendo mais recurso, pois já transitou em julgado. Percebe-se, então, que enquanto na litispendência não houve decisão judicial para os dois processos, na coisa julgada o primeiro processo já havia sido decidido judicialmente.

O próximo caso de extinção do processo é pela ausência de alguma condição da ação. Condição da ação é definida por Marques (1983, p.271) como “os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida do mérito da pretensão, aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa”. Assim, são aqueles necessários para a discussão do mérito.

As condições da ação são três: a legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir. O primeiro propõe que “é a pessoa do processo idêntica à pessoa que faz parte da relação jurídica de direito material e esta ocupa a posição correspondente à que vem tomar no processo” (COSTA, 1962, p.25). Assim, para figurarem no pólo do processo, as partes devem ser as mesmas que as expostas nos fatos que ensejam a tutela jurídica. O segundo, que é a possibilidade jurídica do pedido, propõe que só poderá ser analisado o mérito da questão se a mesma versar sobre um pedido não vedado pelo ordenamento jurídico. O terceiro e último, que é o interesse de agir, se relaciona com a presença de dois elementos, que são, como afirma Câmara (2007, p.132): ‘a necessidade da tutela jurisdicional’ e a ‘adequação do provimento pleiteado’.Isto é, se a atividade jurisdicional é necessária e se ela possui um pedido que esteja de acordo com as reclamações expostas pelo autor.

O sétimo caso que enseja a extinção do processo é a convenção de arbitragem. Gênero esse que se divide em clausula compromissória e compromisso arbitral. O primeiro é feito antes de ocorrer o conflito e pode ser declarado de ofício pelo juiz para extinguir o processo, já o segundo é feito após o conflito e só dará causa a extinção do processo se alegado pelas partes.

Temos como outra hipótese que causa extinção processual a desistência do autor. Essa é definida por Tucci (1988, p. 5) como “a abdicação expressa da posição processual, alcançada pelo autor, após o ajuizamento da ação”. Assim, com a desistência, o autor, por uma ação sua, abre mão do processo. Importante esclarecer que ele não abre mão do seu direito material, apenas do processo em questão. Para que realmente o processo seja extinto há a necessidade de homologação pelo juiz e o réu precisa ser consultado se a desistência for realizada após o oferecimento da contestação, por esse entendimento se o réu for revel não será necessária a anuência do mesmo.

O processo será extinto, ainda, se houver um direito intransmissível, isto é, um direito, como já definido anteriormente como,

“uma relação jurídica intuito personae  ou intuito familiae, em que a morte de uma das partes deve levar à extinção do processo por ser a posição da parte na relação jurídica deduzida insuscetível de transmissão de sucessores” (CÂMARA, 2007, p.315)

Assim, como não pode haver a sucessão, o processo se torna inviável, devendo ser extinto.

A nona hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito ocorre pela confusão entre autor e réu, ocupando uma mesma pessoa os dois papéis.

Temos também como causa para extinção do processo o indeferimento da petição inicial, isto é, se a petição inicial não seguir as condições expostas pelo art. 295 do CPC. Há só que levar em consideração que esse artigo coloca que a prescrição e decadência causam o indeferimento da petição, porém nesse caso, não há a extinção do processo sem resolução do mérito, mas com resolução do mérito.

Por fim, o art. 267, coloca que outros casos regulados pelo CPC darão causa a extinção do processo. Temos como alguns desses exemplos, o litisconsórcio, se o autor não promover a citação de todos os litisconsortes necessários dentro do prazo que se assinar e no caso do art. 265, § 2.º

Agora, iremos abordar sobre as causas de extinção do processo com resolução do mérito, reguladas pelo art. 269 do CPC. A extinção processual por qualquer uma dessas causas é chamada comumente de extinção normal do processo, pois a sentença dá uma resolução para a lide em questão.

A primeira causa de extinção do processo com resolução do mérito abordada pelo art. 269 é a procedência ou improcedência do pedido do autor, ou seja, o acolhimento ou rejeição do mesmo. Nessa hipótese, há o julgamento do pedido do autor, pois será discutido o mérito da questão. Importante perceber que esse é o fim esperado do processo, pois o que se quer com esse instrumento é saber da existência ou não de um direito material.

A segunda causa de extinção com resolução do mérito é o reconhecimento jurídico do pedido do autor. Esse é definido por Fornaciari Junior (1977, p.7) como “o ato unilateral através do qual o réu reconhece, total ou parcialmente, a juridicidade da pretensão contra ele formulada pelo autor […]”. Assim, com o reconhecimento, o réu alega que o pedido do autor tem fundamento, é legítimo. Percebe-se, então, que é diferente da confissão, pois esta reconhece os fatos. Para que o reconhecimento produza efeito é necessária a homologação do juiz, assim nesse caso não há o julgamento do mérito, pois não se discutiu os pedidos, o juiz apenas homologou o ato do réu.

A terceira hipótese é a transação. A transação é o fenômeno em que as partes alcançam um acordo pelo consenso, assim, como afirma Câmara (2007, p.318), “é uma forma de extinção de relações jurídicas substanciais mediante concessões recíprocas feitas pelos interessados”.

Temos também como causa de extinção processual com resolução do mérito a prescrição e decadência. A prescrição, como afirma Câmara (2007, p.320), é “a perda de um direito subjetivo pelo decurso do tempo e a decadência é a perda de um direito potestativo pelo mesmo fundamento”. Direito subjetivo é aquele que se relaciona com um dever jurídico, enquanto o direito potestativo se relaciona com uma relação jurídica, não se relacionando com uma obrigação. Tanto a prescrição quanto a decadência podem ser alegadas de ofício pelo juiz, exceto a decadência convencional, que necessita de provocação.

A última causa de extinção do processo com resolução do mérito é pela renúncia. Acontece renúncia por “ato dispositivo unilateral mediante o qual o demandante abdica de sua pretensão de direito material” (CÂMARA, 2007, p.325). Essa hipótese se diferencia da desistência, pois nesta o autor abre mão apenas do processo e não do seu direito material, razão pela qual, na renúncia o autor não pode repropor a demanda, pois não tem mais o direito material, fazendo assim coisa julgada. Assim, essas são as causas que ensejam, para o CPC brasileiro, a extinção do processo, sejam elas com ou sem resolução do mérito.

2.2 A EXTINÇÃO POR INTRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO

A intransmissibilidade do direito é causa para a extinção do processo. Essa é uma causa até lógica para extinguir o processo, pois se o direito não pode ser transmitido a uma pessoa devido à morte de uma das partes não há como prosseguir com o mesmo.

Para explicar o que vem a ser direito intransmissível vamos recorrer novamente à citação de Câmara (2007, p.315): Direito intransmissível é

“uma relação jurídica intuito personae ou intuito familiae, em que a morte de uma das partes deve levar à extinção do processo por ser a posição da parte na relação jurídica deduzida insuscetível de transmissão de sucessores.”

São relações intuito personae ou personalíssimas aquelas que não podem ser transmitidas a outrem por causa das qualidades pessoais da relação. Temos como exemplo o caso de uma obrigação de fazer infungível em que é contratado um determinado pintor para realizar uma obra de arte, este na impossibilidade de realizar a mesma não pode ser substituído, pois a execução do mesmo trabalho, nas mesmas condições, pela mesma pessoa é insubstituível, podendo apenas ser realizado por ele.

São relações intuito familiae aquelas referentes à relação familiar e por essa razão não podem ser transmitidas, pois se referem a uma relação especial, que é a uniformidade da família.

Assim, mesmo que ocorra o processo de habilitação, pela morte de uma das partes, não dá para ocorrer a compatibilização com esses direitos, pois os mesmos não podem ser transmitidos. Pode-se visualizar isso no caso de uma ação de separação judicial. Se o marido ou a esposa falecer pode haver o processo de habilitação para nomear os sucessores, só que esses não podem figurar no pólo ativo ou passivo da relação processual de divórcio, pois o direito que está se tratando é intransmissível. Assim, é lógico que o processo seja extinto, pois caso contrário teríamos uma sentença que declara o divórcio do cônjuge com o sucessor do cônjuge falecido e também pela falta de interesse de agir das partes, já que a sociedade conjugal se dissolve com a morte, como estabelece o art. 1571, I do Código Civil.

Outro caso é o da ação de paternidade, porém este deve ser tratado especialmente por este trabalho, o que deverá ser feito no próximo tópico.

Assim, a intransmissibilidade enseja a extinção do processo pela impossibilidade da continuidade do mesmo após o falecimento de uma das partes.

3. A QUESTÃO DA ESCOLHA ENTRE SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DO PROCESSO EM CASOS DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE

3.1 PARTES LEGÍTIMAS NA AÇÃO DE PATERNIDADE

As partes legítimas em uma ação de paternidade se dividem em ativa ou passiva. A primeira se refere a quem pode figurar no pólo ativo de uma relação processual, isto é, quem pode propor a demanda, quem pode ser o autor, já o segundo se refere a quem pode figurar no pólo passivo, quem pode figurar como réu.

Quem possui a legitimidade ativa na ação de paternidade é, em regra, o filho. Sendo ele menor, será representado ou assistido pelo seu responsável. Importante notar que “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, por isso, a ação é privativa dele” (GONÇALVES, 2005, p.306). Essa posição é estabelecida pelo art. 1606 do CC (BRASIL, 2002, Lei 10.406/2002), que coloca que “a ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.” Também, o parágrafo único do mesmo artigo estabelece que se a ação já tiver sido proposta pelo filho e este falece, os herdeiros podem continuar, exceto se já declarado extinto o processo.

Ainda quanto à legitimidade ativa, prevalece na doutrina o entendimento de que o nascituro, representado ou assistido pela sua mãe, tem legitimidade para propor a ação de investigação de paternidade. Essa hipótese é estabelecida pelo parágrafo único do art. 26 da ECA (Lei 8.069/1990), que expõe que o reconhecimento da paternidade pode ser antes do nascimento.

Outro ponto que deve ser levado em consideração é a legitimidade de o neto impetrar contra o avô (paternidade avoenga). O fato do pai não impetrar com a ação não retira o direito dos seus filhos, pois eles têm o mesmo direito, que é o direito de saber sua procedência genética. Assim, reconhece o STJ (BRASIL, 2005):

“Relação avoenga. Reconhecimento judicial. Possibilidade jurídica do pedido. É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relação avoenga. Nenhuma interpretação pode levar o texto legal ao absurdo”. (STJ REsp n. 604.154/RS, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 01.07.2005). 

O Ministério Público também tem legitimidade para propor a ação. Essa hipótese é assegurada pela lei 8560/92 (BRASIL, 1992), Art. 2°, § 4°que diz que:

“Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade”.

Vale ressaltar que o direito à paternidade é um direito indisponível, com isso, como afirma Gonçalves (2005, p.308),

“não é possível à mãe ou tutora do menor desistir da ação já em curso.Se a ação é proposta pelo próprio investigante maior, eventual desistência por ele manifestada, embora válida, não resulta em renúncia ao direito à filiação.”

Assim, é reconhecida a importância especial a esse direito, pois se relaciona com a individualidade do ser humano, sua personalidade.

Agora, iremos abordar sobre a legitimidade passiva da ação de paternidade, isso é quem pode figurar como réu nessa relação processual.

Possui legitimidade passiva o suposto pai. Porém, há casos em que é necessário que outros sejam legítimos, pela impossibilidade do suposto pai figurar nesse lugar. Vamos abordar aqui dois casos em que isso ocorre, porém, é sabido que em situações concretas podem ocorrer atitudes jurídicas diversas. O primeiro caso é se o pai for falecido. Nessa situação, chamada de investigação de paternidade post mortem, tem legitimidade no pólo passivo os herdeiros do de cujus. Importante dizer que não se deve ajuizar a ação contra o espólio, pois, como afirma Gonçalves (2005, p. 309), “o espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens”.

Caso não ajam herdeiros conhecidos, Gonçalves (2005, p. 310) propõe que “a ação deverá ser proposta contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecido, citado por editais.” Importante colocar também que se não houver herdeiros, o Ministério Público será intimado.

O segundo caso já foi abordado é a possibilidade do avô figurar no pólo passivo em virtude de ação proposta pelo neto, se o suposto pai for falecido. Esta medida deve ser defendida pelo fato de que está sendo tutelado o direito ao nome, identidade genética, enfim, direitos de personalidade, que são amplamente protegidos pelo nosso Ordenamento Jurídico.

O ponto importante que devemos destacar dessa parte é que no caso de falecimento do suposto pai a legitimidade passiva passa a ser dos herdeiros do de cujus. Essa informação é de suma importância para estabelecer a nossa decisão entre suspensão ou extinção processual, pois mostra a escolha adotada pelo nosso Ordenamento no caso de morte de uma das partes na ação de paternidade e, portanto, pode ser levada em conta na argumentação para casos semelhantes, como é o caso tratado pelo estudo em questão.

O que se percebe em todos os casos é que deve haver um cuidado em estabelecer a legitimidade tanto do pólo passivo quanto ativo na ação de paternidade, para que possamos privilegiar a dignidade humana, já que o direito à paternidade, por ser um direito de personalidade, está intrinsecamente ligado a esse princípio, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III da CF).

3.2 DIREITO DE RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE COMO DIREITO INDISPONÍVEL

O direito de reconhecimento da paternidade é ligado ao direito da dignidade da pessoa humana, pois garante a proteção a diversos direitos, como: direito ao nome, identidade genética, socialização e proteção do menor, que são direitos essenciais para a valoração do Homem.

O direito de reconhecimento familiar é derivado da dignidade humana e esta é cerne do nosso Ordenamento Jurídico, sendo tutelada como fundamento da República Federativa do Brasil pela Constituição Federal (Art. 1, III da CF) o que garante que as leis e os atos devem observar o direito à paternidade de maneira mais ampla possível.

A paternidade

“é condição básica para que alguém possa existir como sujeito. Portanto, é mais que um DIREITO FUNDAMENTAL, é o DIREITO FUNDANTE DO SER HUMANO COMO SUJEITO. Desta forma, podemos dizer que sem paternidade não é possível existir o sujeito, ou seja, não há sujeito sem que alguém tenha exercido sobre ele uma função paterna”. (CUNHA PEREIRA, 2001)

Assim, o reconhecimento da paternidade é um direito valioso para garantir a condição humana ao homem, garantindo sua personalidade.

O Estatuto da Criança e do adolescente (Lei 8.069/90) em seu art. 27 garante que o reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível e deve ser exercido sem qualquer restrição. Assim, se percebe que nosso Ordenamento Jurídico visou proteção especial a esse direito.

Ao afirmar que o direito de reconhecimento à paternidade é um direito indisponível, estamos afirmando que, na definição de Bastos (1988, p.99), estamos diante de um direito indisponível quando “o seu titular não puder privar-se dele por simples ato da sua vontade”. Portanto, o direito de reconhecimento à paternidade é um direito no qual o indivíduo não pode dispor.

O mesmo artigo do Estatuto da Criança e do adolescente elevou o direito de reconhecimento à paternidade como direito personalíssimo, que é definido por Bittar (1995, p.1) como

“os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos”.

Eles possuem, para o mesmo autor, as seguintes características: “absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes” (BITTAR, 1995, p. 11). Esses direitos são adquiridos pelo simples fato do nascimento, embora exista posicionamento contrário, e permanecem por toda a existência humana, sendo alguns exercidos até mesmo após a morte. Importante notar que eles estão intrinsecamente ligados aos direitos da dignidade da pessoa humana, o que lhe garante ampla proteção.

Existem pelo menos três correntes sobre o momento em que esses direitos são adquiridos. A primeira é a natalista, que afirma que o nascituro tem apenas expectativa de direito, os adquirindo só após o nascimento. A segunda é a personalidade condicional, na qual os direitos do nascituro se vinculam a uma condição suspensiva, que é o nascimento. A terceira e última é a teoria concepcionista, na qual esses direitos são adquiridos desde a concepção, isto é, desde a formação do feto e, assim, não apenas com o nascimento com vida.

O recurso especial Nº 450.566 do STJ (BRASIL, 2011) firmou a idéia quanto à importância do reconhecimento de paternidade para a criança, o elevando a condição da personalidade humana:

“1.  A  filiação  socioafetiva  encontra  amparo  na  cláusula     geral  de  tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade e definição da personalidade da criança”. (STJ REsp n.450566 , 3ª T., Rel.: Ministra Nancy Andrighi, DJU 11/05/2011).

Também reforçando essa idéia o Recurso Extraordinário nº 248.869/SP expõe que:

“1. A Constituição Federal adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado. Assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3o, 4o, 5o e 7o; 227, § 6o)”. (STJ RE n. 248869/SP, 2ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU: 07.08.2003).

Portanto, nota-se que o direito de reconhecimento da paternidade é um direito de estrema importância para o nosso sistema normativo, sendo um direito corolário da dignidade da pessoa humana e, com isso, algo que deve ser tutelado de maneira mais ampla possível pelos aplicadores do Direito. Essa idéia, então, deve ser observada para a escolha entre suspensão ou extinção processual da ação declaratória de paternidade no caso de morte de uma das partes.

CONCLUSÃO

Nota-se a grande importância dos direitos da dignidade da pessoa humana para nosso Ordenamento Jurídico, nele incluso os direitos de personalidade e por conseqüência o direito de reconhecimento da paternidade.

Em conseqüência desses fatos devemos analisar qual seria a melhor decisão, na visão desse trabalho, entre a suspensão ou extinção do processo caso haja a morte de uma das partes no curso da ação de reconhecimento da paternidade.

Como já dito, devemos privilegiar a opção que mais protege os direitos da dignidade da pessoa humana. A nosso ver, optar pela extinção processual não privilegia direitos tão importantes, como o conhecimento da identidade genética, pois só se alonga a discussão do mérito da questão, já que o processo será extinto apenas por uma questão processual e o processo poderia ser reproposto depois com os mesmos elementos, porém, com partes diferentes, pela impossibilidade de uma delas. Assim, já que o processo poderia ser reproposto, seria uma decisão mais coerente com a dignidade da pessoa humana continuar com ele, ocorrendo apenas a suspensão para restabelecer a relação processual entre os pólos, ao em vez de extingui-lo, pois essa última opção causaria mais demora na decisão do reconhecimento da paternidade.

As regras processuais visam à finalidade do processo, isto é, a decisão da lide. Com a extinção, extinguiria o processo e, caso o autor reproponha, a parte legítima passiva seria os herdeiros do falecido ou se o autor morrer, a legitimidade ativa seria dos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Como, em todos os casos, são os herdeiros que vão figurar no pólo processual seria mais adequado incidir a suspensão processual, até que seja finalizado o processo de habilitação, assim, aplicaria a suspensão pela morte para restabelecer os pólos processuais e o processo continuaria.

Caso o processo seja extinto, ao reprorpor a demanda as partes seriam as mesmas das reconhecidas pelo processo de habilitação, pois esse é o responsável para estabelecer os herdeiros. Assim, poderia aplicar a suspensão no caso até a finalização do processo de habilitação.

Essa visão, portanto, protege os direitos do indivíduo, pois evita uma demora judicial indevida, já que no caso poderiam ser aplicadas as regras da suspensão processual por morte de uma das partes pela compatibilidade com o processo de habilitação.

Informações Sobre o Autor

Samira de Souza Passos Vago

Acadêmica de Direito na Faculdade de Direito de Vitória (FDV)