A discriminação em razão da orientação sexual nas relações de trabalho: uma análise do ordenamento jurídico português

Resumo: O presente artigo objetiva abordar a temática da discriminação em razão da orientação sexual nas relações trabalhistas do ordenamento jurídico europeu português, tendências que aos poucos se estende sobre o resto do mundo, principalmente aos países sulámericanos como o Brasil. O discurso de igualdade de tratamento nas relações de trabalho ganha cade vez mais espaço e adeptos no mundo todo, em especial, no âmbito da União Europeia. Ao longo dos anos, a legislação e a jurisprudência foram alteradas, com o claro objetivo de coibir qualquer tipo de discriminação. No tocante às relações trabalhistas, muitas ainda são as formas de discriminação existentes, dentre elas sexo[1], raça, cor, idade, deficiência, orientação sexual e outras, contudo não se pode deixar de perceber as mudanças que aos poucos estão transformando as relações de trabalho no mundo, também no âmbito da orientação sexual, com o objetivo de extinguir qualquer tipo de diferenciação feita ao trabalhador em virtude de sua opção de gênero.

Palavras-chaves: direito do trabalho; igualdade; não discriminação; orientação sexual; desigualdade de gênero; ordenamento português.

Abstract: This article aims to address the issue of discrimination based on sexual orientation in labor relations in the Portuguese legal system. The discourse on equal treatment in employment relations is gaining more space and adherents worldwide, especially within the European Union. Over the years, legislation and case law have been amended, with the clear objective of curbing any kind of discrimination. With regard to labor relations, many forms of discrimination still exist, such as sex, race, color, age, disability, sexual orientation and others, but one can not ignore the changes that are gradually transforming labor relations in the world.

Keywords: labor law; equality; Non-discrimination; Sexual orientation; Gender inequality; Portuguese ordering

Sumário: Introdução; 1. Discriminação em razão da orientação sexual; 1.1 Discriminação em razão da orientação sexual na fase pré-contratual; 1.2 Discriminação em razão da orientação sexual na execução do contrato de trabalho; 2. Formas de discriminação; 2.1 Discriminação direta; 2.2 Discriminação indireta; 3. Jurisprudência europeia; 3.1 Caso P. e S. Cornwall County Council  – Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia em 30 de abril de 1996 – processo nº c-13/94; 3.2 Caso Lisa Grant vs. South West Trains, Ltd. – Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia em 17 de fevereiro de 1998 – processo nº c-249/96; 3.3 Caso Tadao Maruko vs. VDDB – Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 1º de abril de 2008 – processo nº 267/06. 4 Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A evolução legislativa européia com relação aos direitos de igualdade entre gêneros é relativamente recente. O Parlamento Europeu, em 13 de março de 1984,  aprovou importante resolução a fim de conter práticas discriminatórias direcionadas às questões sexuais, por meio do qual se ponderou sobre a necessidade de não se omitir perante atos discriminatórios direcionados aos homossexuais, levando-se em consideração os princípios da igualdade, da dignidade e da liberdade[2]. Após dez anos, em 8 de fevereiro de 1994, foi editada nova resolução do Parlamento Europeu referente à igualdade de direitos entre os homossexuais e as lésbicas da Comunidade Europeia, também se objetivando um tratamento igualitário entre cidadãos independente de tendência sexual.

Em continuação, o Tratado de Amsterdão, em 1997, trouxe excepcional avanço ao estimular a promoção da igualdade entre os sexos, conforme explica Dulce Lopes:

“O Tratado de Amesterdão introduziu igualmente alterações ao então artigo 141.º do Tratado de Roma, passando a incentivar o estabelecimento de acções positivas em matéria laboral, para promover a igualdade entre os sexos. (…) o artigo 13.º autorizou o Conselho, actuando por unanimidade, a tomar medidas de combate a várias formas de discriminação, e, por fim, o artigo 137.º estabeleceu que a Comunidade apoiará as acções  desenvolvidas pelos Estados membros relativamente ao princípio da igualdade de tratamento no mercado de trabalho”[3].

Por sua vez, o Tratado de Lisboa, no mesmo ano, previu expressamente em seu artigo 10º a discriminação em razão a orientação sexual, bem como no artigo 19º dispôs sobre a possibilidade do Conselho, de forma unânime, e com aprovação do Parlamento Europeu, poder tomar medidas a fim de combater os diversos tipos de discriminações, incluindo as decorrentes da orientação sexual[4].

Tem-se, por fim, a Directiva 2000/78, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional, a qual foi transposta para o Código do Trabalho Português, abordando a questão da discriminação em âmbito trabalhista nos artigos 23º e seguintes.

A jurisprudência também apresenta importante mudança ao longo dos anos, no presente artigo, serão analisados três casos emblemáticos com características e conclusões distintas.

Portanto, o rol legislativo acima descrito juntamente com a jurisprudência no âmbito da União Européia representam a principal base legislativa no que concerne ao tema que será abordado, qual seja, a discriminação em razão da orientação sexual nas relações de trabalho, especificamente com relação ao ordenamento jurídico português, política de desestímulo que gradativamente vem influenciando países como Brasil, Argentinas e outros do continente sul-americano.

1. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL

Inicialmente, cumpre trazer o conceito de orientação sexual, o qual, segundo Pèrez Cánovas  seria a “atração sexual e sentimental que sente um indivíduo por outro sexo contrário (orientação heterossexual) ou do mesmo sexo (orientação homossexual)”, – que  em nível jurídico inclui “o direito que corresponde à cada indivíduo a sua identidade sexual e afetiva como reflexo do livre desenvolvimento da sua personalidade”[5].

A vedação a práticas discriminatórias, em âmbito profissional, em razão da orientação sexual encontra respaldo jurídico em âmbito europeu na Directiva 2000/78, artigo 1º [6], trata-se de um direito da personalidade indisponível, inerente à dignidade da pessoa humana, tendo o indivíduo liberdade para expressar sua afetividade e sexualidade da forma que lhe aprouver [7], sem que com isso seja alvo de condutas discriminatórias que possam dificultar ou impedir seu acesso a direitos, inclusive ao trabalho. Trata-se, ainda, de uma informação da vida privada do indivíduo, a qual deve ser, precipuamente, protegida de questionamentos por parte do empregador, salvo quando o objeto das indagações, “(…) sejam estritamente necessárias e relevantes para avaliar da respectiva aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação”[8].

Conforme classificação de Roger Raupp Rios[9], existem diferentes formas de os ordenamentos jurídicos abordarem a temática da homossexualidade, quais sejam: 1) modelo de reconhecimento mínimo, que significa que a homossexualidade não é considerada crime; 2) modelo de reconhecimento intermediário, que além de a homossexualidade não ser considerada crime, há uma proibição de práticas discriminatórias; e 3) modelo mais avançado, que não criminaliza a homossexualidade, proíbe as práticas discriminatórias e ainda incentiva a promoção da igualdade e diversidade[10]. Assim, a homossexualidade, bissexualidade e transexualidade[11], qualquer uma pode figurar como um traço da personalidade do indivíduo, tratando-se de um direito fundamental indisponível, não pode figurar como justificativa de um tratamento desfavorável quando comparado aos indivíduos heterossexuais.

Ainda segundo Raupp[12]:

“Dentre os direitos fundamentais, especial atenção merece a relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual, tanto pela centralidade da ideia de igualdade para a caracterização do Estado democrático de Direito, quanto pela existência de precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, tratando explicitamente da situação de gays, lésbicas e travestis à luz desse princípio. O princípio da igualdade tem, no que se refere à sexualidade, especial proteção mediante a proibição de qualquer discriminação sexual infundada.”

Importante ressaltar que identificando-se a importância da proteção aos direitos fundamentais dos homossexuais, a legislação e a jurisprudência europeia estão a firmar-se no sentido de afastar as condutas discriminatórias em âmbito trabalhista, protegendo a parte mais frágil da relação, o trabalhador, mesmo antes de firmado o contrato laboral, já que a discriminação em razão da orientação sexual pode ocorrer tanto na fase de candidatura (pré-contratual) ou durante a execução do contrato trabalhista.

1.1. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL

Conforme já exposto, a orientação sexual é um direito da personalidade do indivíduo, relacionada aos princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade. Trata-se de informação incluída no âmbito de sua vida privada, não merecendo ser questionada em esfera trabalhista. Por isso, durante a fase que antecede a contratação do trabalhador, é vedado que o empregador faça qualquer tipo de interrogatório sobre a sexualidade do candidato, incluindo questionários tendenciosos com perguntas dúbias, utilizando-se de critérios discriminatórios para contratação, configurando-se, tal prática, como discriminação direta, que será melhor explicada adiante.

O Código do Trabalho prevê expressamente em seu artigo 24, nº 1, que a todos os candidatos ou trabalhadores deve ser dado tratamento igualitário, proibindo qualquer forma de discriminação inclusive no que diz respeito à orientação sexual[13]. Note-se que tal artigo nada mais é do que uma transposição para o ordenamento interno português da Directiva 2000/78, a fim de coibir as práticas discriminatórias em âmbito de toda UE.

Há uma preocupação legislativa atual, em termos de legislação européia, em proteger a igualdade em âmbito trabalhista. Tal preocupação decorre dos inúmeros casos discriminatórios que impediam e impedem o acesso de pessoas homossexuais ao emprego, fruto dos preconceitos da própria sociedade. Para melhor elucidação, traz-se o exemplo de pesquisa realizada nos EUA, onde foi feito estudo com vários indivíduos de raça, idade, gênero, deficiência diferentes, por meio do qual restou comprovado que o candidato que mais dificilmente seria contratado era o homossexual[14], sem prejuízo dos demais preconceitos que rodam o âmbito trabalhista, como o decorrente da idade. Na fase pré-contratual, o candidato está visivelmente em posição inferior à figura do possível empregador, o qual por vezes pode se utilizar de sua posição superior de forma ilícita para tentar obter informações da vida privada do indivíduo, incluindo as que não possuem qualquer relevância ou relação com o cargo que poderá a vir ser exercido.

Conforme ensinamentos de Maria do Rosário Palma Ramalho[15] nessa relação, faz-se mister observar que “Esta vulnerabilidade acrescida dos direitos de personalidade do trabalhador no vínculo de trabalho, pela conjugação das componentes de poder e de pessoalidade do contrato torna mais importante assegurar, neste contexto, o princípio geral da preservação dos direitos de personalidade do trabalhador, enquanto cidadão, na pendência do contrato.”

Em Portugal é lícito ao candidato recusar-se a responder questionamentos que ultrapassem o campo profissional, incluindo-se nesse rol a sua orientação sexual. Certo é que, ao recusar-se a responder as perguntas, o candidato pode perder a oportunidade de ser contrato, assim, o direito permite, ainda, que o candidato falseie as informações, sem que com isso seja dado direito ao empregador de arguir a nulidade do contrato futuramente, por esse motivo[16]. Frise-se que o candidato tem o dever de prestar informação sobre suas aptidões, formação, características ou idoneidade, contudo, este dever está relacionado apenas com as informações concernentes ao trabalho que será executado, não sobre sua orientação sexual, uma vez que a homossexualidade não condiciona a aptidão profissional do trabalhador[17]. Maria do Rosário ensina que:

Na fase da formação do contrato, o direito à reserva da vida privada do trabalhador constitui, sobretudo, um limite negativo ao dever da informação do trabalhador ao empregador. Neste sentido, embora o trabalhador tenha deveres de informação quando se candidata ao emprego (art. 106º do CT), tal dever não se estende a matérias da sua vida privada. Estas matérias são enunciadas no art.16º nº 2 do CT e incluem informações sobre o estado civil, a situação de saúde, o estado de gravidez, a orientação sexual ou as convicções religiosas e partidárias do trabalhador. Por outras palavras, aplicando aqui a teoria das esferas, o candidato a um emprego não tem que informar o empregador sobre aspectos da sua esfera íntima, privada ou familiar.[18]

No que tange às organizações de tendência, quando estas objetivam a transmissão e propagação de uma ideologia, defendem-se que é possível haver questionamento sobre a condição sexual do candidato, a fim de se verificar a conformidade com suas ideologias. Nada obstante, deverá ser demonstrado que, além de homossexual, o indivíduo possui comportamentos notórios e graves que possa atingir a ideologia da empresa[19]. María Teresa Alameda Castillo exemplifica que se for uma empresa de tendência, que possui a ideologia de defender explicitamente a heterossexualidade, a condição de homossexual poderia se chocar com o ideário da empresa[20].

Em vista do grau de dificuldade de se provar as condutas discriminatórias suportadas pelo candidato ou trabalhador, principalmente nos casos de discriminação indireta[21], o legislador dispôs na Directiva 2000/78 a partilha do ônus da prova, que objetiva dividir a responsabilidade entre as partes. O artigo 25º, nº5, do Código do Trabalho português, que é a transposição da aludida directiva, prevê a possibilidade da inversão do ônus da prova.

Portanto, além da proibição de quaisquer condutas discriminatórias na fase pré-contratual, que incluem desde indagações, questionários, afirmações dúbias, até formas mais agressivas de destrato, tentou-se facilitar o meio de provar essas condutas diante da situação de fragilidade que se encontra o candidato ou trabalhador perante o empregador, em especial na fase que antecede a contratação, a fim de que todos possam concorrer em grau de igualdade.

1.2. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL NA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Inicialmente, é importante estabelecer que ao empregador é vedada, na legislação portuguesa, a prática de conduta discriminatória em razão da orientação sexual em qualquer fase do contrato, seja na fase que antecede a contratação e logicamente durante a execução do contrato. Nesta última, o empregador não pode justificar a demissão de um de seus funcionários ou a não ascensão na carreira/cargo com base na opção sexual deste. Ao funcionário homossexual deve ser dado tratamento igual àquele fornecido a um funcionário heterossexual, quando postos em comparação.[22]

Conforme já exposto, nesta fase o empregador também não pode questionar a opção sexual do seu empregado, mesmo que este altere sua sexualidade ao longo da execução do contrato. A exemplo, tem-se o caso P. e S. Cornwall County Council  – decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em 30 de abril de 1996 – processo Nº C-13/94, em que se entendeu que a mudança de sexo do empregado durante a execução do contrato de trabalho, in caso, de homem para mulher, não justificou a sua demissão, a qual ofendeu os princípios da dignidade, igualdade e liberdade, pois “tolerar essa discriminação equivaleria a ignorar, em relação a essa pessoa, o respeito da dignidade e da liberdade a que tem direito e que o Tribunal deveria proteger.”[23].

Maria do Rosário Palma Ramalho explica que:

“Durante a execução do contrato de trabalho, o princípio da reserva da vida privada do trabalhador justifica a proibição de condutas do empregador, que sejam invasivas da vida privada do trabalhador , e limita os poderes de indagação do empregador sobre essas matérias, nos termos acima previstos. Por esta via, o direito do trabalhador à reserva da sua vida privada constitui pois um limite ao poder de direcção do empregador no contrato.”[24].

Tem-se assim, a certeza que ordenamento europeu visa coibir o tratamento menos favorável, bem como proíbe a aplicação da justa causa para rescisão do contrato de trabalho em razão da orientação sexual do empregado, seja ele gay, lésbica ou bissexual[25].

2. FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO DE GÊNERO PROIBIDAS

Conforme a legislação portuguesa, o conceito de discriminação em âmbito jurídico é diferente daquele utilizado no cotidiano, a discriminação não significa injustiça ou violação de direitos humanos, sendo a proteção contra a discriminação cingida a casos onde estão presentes determinadas características legalmente protegidas.

A Directiva 2000/78 diferencia a discriminação direta, disposta no artigo 2, nº2, alínea a), da discriminação indireta artigo 2, nº2, alínea b), que foi transposta para o Código do Trabalho no artigo 23, nº1, a) e 23, nº1, b). Assim, para melhor entendimento do tema sobre discriminação sexual com base na orientação sexual, faz-se mister diferenciar e tecer pequenos comentários acerca dos tipos de discriminação direta e indireta.

2.1 DISCRIMINAÇÃO DIRETA

A situação de discriminação direta é verificada quando um indivíduo posto em comparação com outro que possui condições semelhantes, é tratado de forma menos favorável, conforme disposição do artigo 2º, nº 2, alínea a, da Directiva 2000/78. O Código do Trabalho disciplina o conceito de discriminação direta em seu artigo 23, nº 1, alínea a): “Discriminação direta, sempre que, em razão de um fator de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável”.

Maria Luísa Pinheiro Coutinho explica que:

“…a discriminação direta se daria por meio da exclusão explícita de um grupo social, ou de uma pessoa, em face de característicos próprios, estabelecidos como critérios proibitivos de distinção, e teria, como conseqüência do tratamento desigual dispensado, sua manutenção em situação desfavorável.”[26]

Assim, é possível perceber que para que seja configurada uma situação de discriminação direta é necessário que haja um fator de discriminação, que quando posto em comparação entre indivíduos, faça surgir uma situação menos favorável aplicada ao indivíduo discriminado, in casu, em razão da orientação sexual. Todavia, quando não é possível estabelecer esse quadro comparativo será necessário estabelecer um comparador hipotético, pois a comparação não poderá ser afastada, conforme ensinamentos de Teresa Coelho Moreira:

“Nestes casos, a questão que tem que ser colocada é a de saber como o empregador teria tratado o hipotético comparador, confrontando o comportamento do atual empregador perante o demandante e o comportamento potencial perante o hipotético comparador”[27].

Importante observar, ainda, que não é imperativa a intenção de praticar a conduta discriminatória, ou seja, a legislação não coloca o objetivo de discriminar como pré-requisito para reste configurado tal ato, bastando apenas a verificação da conduta.

Faz-se mister ressaltar que é possível que haja situações justificadoras de um tratamento diferenciado para situações específicas, quando o requisito é essencial e determinante para a atividade a ser exercida em âmbito laboral, conforme disposição do artigo 4, nº 1, da Directiva 2000/78:

“não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza da actividade profissional em causa ou do contexto da sua execução, essa característica constitua um requisito essencial e determinante para o exercício dessa actividade, na condição de o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional”.

Portanto, ao se criar o instituto da discriminação direta objetivou-se a proteção da igualdade formal. No que tange à orientação sexual, para se verificar se houve conduta discriminatória, deverá haver uma comparação entre a pessoa gay, lésbica, bissexual[28], conforme o caso, com indivíduo heterossexual nas mesmas condições, a fim de se observar se houve ou não o tratamento menos favorável àquele. Frisando-se que a conduta discriminatória pode atingir todo grupo ou apenas o indivíduo no caso em específico.

2.2. DISCRIMINAÇÃO INDIRETA

A discriminação indireta é mais difícil de ser provada por se apresentar de forma mais sutil, uma vez que normalmente está internalizada em critérios ou práticas que inicialmente seriam neutras, mas que diante de uma análise mais apurada, percebe-se que atinge, de forma mais desfavorável, apenas um determinado grupo. A previsão legislativa está no artigo 2º, nº 2, alínea b), da Directiva 2000/78[29], bem como no ordenamento interno no artigo 23, nº1, alínea b), do Código do Trabalho Português.[30]

De acordo com Maria Luísa Pinheiro Coutinho:

“Quanto à discriminação indireta, observa-se sua manifestação no tratamento formalmente igual, mas que produz efeitos diversos, em desfavor de determinadas pessoas ou grupos. São práticas aparentemente neutras, mas que resultam por excluir pessoas ou grupos sociais historicamente discriminados.”[31]

Desta feita, percebe-se uma situação de discriminação indireta quando são aplicados critérios idênticos a todos, mas que somente algumas pessoas sofrem impacto negativo dessa forma de tratamento, “ou seja, essas condições idênticas no tratamento de pessoas observam tão somente o conteúdo formal da norma da igualdade, e acabam por provocar situações em que viceja a discriminação indireta”[32].

Assim como na discriminação direta, nesta ocasião também não se faz necessário o intuito (dolo) de praticar a discriminação, pois requerer que o demandante demonstre a intenção do empregador de discriminar, dificultaria ou impediria que o indivíduo pudesse demandar em ação própria, quando se sentisse alvo de tratamento desfavorável em razão da sua orientação sexual.

A legislação portuguesa prevê hipóteses excepcionais que justifique os casos de tratamento diferenciado a determinado indivíduo ou grupo, sendo imperioso que tal prática seja justificada com objetivo legítimo e “que os meios utilizados para o alcançar sejam adequados e necessários”[33].

No que tange aos meios de provas, a discriminação indireta pode se verificada por quaisquer meios, incluindo, dados estatísticos, segundo disposição da Directiva 2000/78, considerando artigo nº15[34]. Contudo, a utilização desse meio de prova resulta que seja necessária a comprovação de duas carcterísticas:

“que a prova por estatística é o meio mais adequado para estabelecer os factos dos quais se pode inferir que existiu uma diferença de tratamento de um grupo específico de pessoas quando comparado com pessoas pertencentes a outro grupo e, por outro lado, o tribunal nacional que se ocupe da análise destes dados tem de considerar que as mesmas são credíveis e plausíveis”[35].

E mais, o emprego de prova estatística acarreta, em muitos casos, na utilização de dados sensíveis, cuja proteção encontra respaldo na Directiva 95/46/CE e no ordenamento português na Lei nº 67/98, de 26 de outubro. Deste modo, quando da utilização desses dados, deve-se observar o princípio da proporcionalidade, a fim de que seja dado um tratamento “adequado, pertinente e não excessivo relativamente às finalidades para que os dados são escolhidos.”[36].

Desta feita, quando confrontada uma situação de possível discriminação com a necessidade de utilização de dados sensíveis para sua provação, faz-se imperiosa a análise da real necessidade ou possível utilização de outro meio, bem como proporcionalidade dos sacrifícios a serem suportado in casu [37] .

Logo, será verificada uma situação de discriminação indireta sempre que o critério ou prática aparentemente neutra crie uma situação desfavorável para um indivíduo ou grupo, salvo quando o tratamento diferenciado reste justificado por um fim legítimo, bem como que os meios sejam adequados e necessários[38].

3. JURISPRUDÊNCIA EUROPEIA

Para uma melhor compreensão sobre o tema e sua evolução, faz-se mister trazer alguns julgados emblemáticos, inclusive com decisões antagônicas.

3.1 CASO P. E S. CORNWALL COUNTY COUNCIL  – DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA EM 30 DE ABRIL DE 1996 – PROCESSO Nº C-13/94[39] [40]

Este julgado, apesar de ser anterior a importantes alterações legislativas em âmbito europeu, representa aplicação de um real tratamento igualitário.

A questão principal versa sobre o despedimento de um indivíduo que fez cirurgia de alteração de sexo na vigência do contrato de trabalho, quando exercia o cargo administrativo em um colégio. Frise-se que empregado já havia realizado algumas intervenções cirúrgicas para alterações físicas, sendo que, após a mudança de sexo, comunicou ao empregador que iria voltar para o trabalho vestido de mulher. Assim, seguiu-se o despedimento.

Contudo, sentindo-se discriminado, P. entrou com ação em face de seu antigo empregador, alegando ter sido discriminado em razão do sexo, o qual, em resposta, argumentou excesso de pessoal para justificar a demissão, e não por razões ligadas à cirurgia.

O Tribunal a quo decidiu que o real motivo do despedimento foi a mudança de sexo, embora pudesse haver excesso de pessoal, e arguiu matéria prejudicial, recorrendo ao Tribunal de Justiça, este, por sua vez, sustentou que a Directiva 76/207 não pode limitar seu campo de aplicação apenas a discriminação por pertencer a um sexo ou outro, devendo ser alargado para incluir os casos de mudança de sexo, uma vez que o direito de não ser discriminado em razão do sexo é um direito fundamental.

Assim, o TJUE entendeu que o despedimento, neste caso, foi o resultado de um tratamento desfavorável e discriminatório por parte do empregador:

“Tendo em conta o objectivo prosseguido pela Directiva 76/207, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais, e às condições de trabalho, o artigo 5. , n. 1, desta directiva opõe-se ao despedimento de um transexual por um motivo relacionado com a sua mudança de sexo. Com efeito, dado que o direito de não discriminação em razão do sexo constitui um dos direitos fundamentais da pessoa humana, o âmbito de aplicação da directiva não pode limitar-se apenas às discriminações resultantes da pertença a um ou a outro sexo. A sua aplicação deve ser extensiva às discriminações que tenham a sua origem na mudança de sexo, uma vez que as mesmas resultam essencialmente, senão exclusivamente, do sexo do interessado, porque despedir uma pessoa porque tem a intenção de sofrer ou sofreu uma mudança de sexo, é aplicar-lhe um tratamento desfavorável relativamente às pessoas do sexo de que era considerada fazer parte antes desta operação.

Tolerar essa discriminação equivaleria a ignorar, em relação a essa pessoa, o respeito da dignidade e da liberdade a que tem direito e que o Tribunal deve proteger.”[41] [42]

Portanto, percebe-se que o Tribunal alargou o entendimento disposto na Directiva 76/207, a fim de abranger o caso em concreto e classificar a conduta praticada pelo empregador como sendo discriminatória, bem como ressaltou que esse tipo de comportamento não poderá ser tolerado em respeito aos princípios da dignidade e da liberdade.

Consuelo Chacartegui Jávega, citada por Teresa Coelho Moreira[43], em sentido distinto, não identifica que in casu tenha havido discriminação em razão do sexo do empregado, mas sim uma discriminação decorrente de questões morais do próprio empregador, conforme se transcreve:

“Tendo em atenção o caso concreto, o que influenciou a decisão discriminatória do empregador não foi o sexo do trabalhador que estaria na base de uma discriminação em razão do sexo mas sim o facto de se ter procedido a uma mudança de sexo durante a relação laboral. O despedimento do trabalhador teve por base os preconceitos morais do empregador e as suas convicções contra intervenção cirúrgica do trabalhador, não contra sua condição de mulher (que seria no futuro), ou homem (que tinha sido no passado) pelo que não se estaria perante discriminação por razão de sexo propriamente dita”.[44]

Portanto, confirma-se que esta emblemática decisão alargou o âmbito de aplicação da Directiva 76/207/CEE, a fim de compreender o caso em concreto, identificando que o direito  fundamental de não ser discriminado em razão do sexo abarca, inclusive, situações de mudança de sexo, apresentando importante evolução na jurisprudência europeia, pois já em 1996 foi capaz de proteger direitos decorrentes da orientação sexual, mesmo antes da Directiva 2000/78.

3.2 CASO LISA GRANT VS. SOUTH WEST TRAINS, LTD. – DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA EM 17 DE FEVEREIRO DE 1998 – PROCESSO Nº C-249/96 [45] [46]

O caso em análise decorreu do litígio formado entre Lisa Grant e seu empregador South West Trains, o qual se recusou a conceder benefícios a companheira de Lisa Grant com quem esta mantinha relação de facto há mais de dois anos.

O benefício foi solicitado pela empregada sob o respaldo da cláusula 18, da convenção coletiva de trabalho, a qual previa o direito a transporte gratuito e desconto no valor dos transportes para casais unidos por matrimônio ou união de facto.

Diante da recusa sob o argumento de que tal prática não era permitida a casais do mesmo sexo, somente aplicável a casais heterossexuais, Lisa Grant recorreu ao Tribunal de Southampton, alegando que teria sido vítima de discriminação em razão do sexo, por questões prejudiciais, a análise coube ao Tribunal de Justiça.

Em continuação, o Tribunal de Justiça da União Europeia, em uma decisão passível de críticas, entendeu que:

“ A recusa de uma entidade patronal de conceder uma redução no preço dos transportes à pessoa, do mesmo sexo, com a qual um trabalhador mantém uma relação estável, quando essa redução é concedida ao cônjuge do trabalhador ou à pessoa, de sexo oposto, com a qual mantém uma relação estável sem ser casado, não constitui uma discriminação proibida pelo artigo 119._ do Tratado nem pela Directiva 75/117, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos.(…)

4 Embora o respeito dos direitos fundamentais que fazem parte integrante dos princípios gerais do direito comunitário constitua uma condição de legalidade dos actos comunitários, estes direitos não podem por si próprios ter por efeito alargar o âmbito das disposições do Tratado para além das competências da Comunidade”.[47] [48]

Na supramencionada decisão, com a qual este estudo não se harmoniza, o Tribunal não abarcou como tendo havido discriminação em razão do sexo, nem o identificou como sendo um tipo de discriminação autônoma que merecia a proteção judicial (discriminação em razão da orientação sexual), ou seja, simplesmente identificou não ter havido discriminação que se coadunasse com a legislação em vigor à época.

Posicionando-se dessa maneira, deixou de analisar várias vertentes significativas, pois, ao se fixar somente na letra da lei, sem interpretá-la de forma a abranger o caso concreto, nos moldes da decisão citada no tópico anterior. Duce Lopes explica que “o Tribunal assumiu uma política de contenção, apelando às limitações do direito comunitário no seu estado actual, para não considerar o tratamento diferenciado dispensado a uma mulher lésbica como discriminatório”[49], ou seja, o Tribunal foi incapaz de identificar que a negativa do empregador era claramente um tipo de discriminação, não levando em consideração os preceitos basilares de igualdade e não discriminação[50][51].

No mesmo sentido, Teresa Coelho Moreira preleciona que  “o Tribunal somente analisa se a conduta empresarial vulnera o artigo 119º do Tratado, a Directiva 76/207/CEE e a Directiva 75/117/CEE, sem ter em atenção outro tipo de valores como seria se a conduta afetasse a dignidade do trabalhador ”[52].

Entende-se que a decisão criticada é anterior a Directiva 2000/78, de 27 de novembro de 2000, a qual veio mais claramente dispor sobre a não discriminação em razão da orientação sexual nas relações de trabalhos, mas não é argumento suficiente, uma vez que em decisões anteriores[53] foi possível verificar disposições em sentido mais condizentes, de modo a proteger as relações mais frágeis no ambiente de trabalho.

Assim, percebe-se que este julgado pode ser visto como uma decisão retrógrada na jurisprudência europeia, indo de encontro a construções de igualdade e não discriminação, que vinham se pautando tanto as alterações legislativas, quanto a jurisprudência.

3.3 CASO TADAO MARUKO VS. VDDB – DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA DE 1º DE ABRIL DE 2008 – PROCESSO Nº 267/06[54] [55]

T. Maruko vivia em união de facto com uma pessoa do mesmo sexo, desde 2001, que veio a falecer em 12 de outubro de 2005. O parceiro falecido esteve inscrito no VddB de 1959 até a data de seu óbito. Ocorre que após a morte de seu parceiro, em 17 de fevereiro de 2005, T. Maruko requereu a pensão de viúvo, a qual foi indeferida pela VddB sob o argumento de que “seus estatutos não preverem um tal benefício para os parceiros sobrevivos”.

Em face dessa recursa, T. Maruko interpôs recurso perante o Tribunal, sob a alegação de que a própria legislação alemã igualava os direitos entre pessoas que contraiam matrimônio e aquelas que constituíam união de facto[56]. Assim, T. Maruko argumentou que sofreu discriminação em razão de sua orientação sexual, uma vez que, mesmo que na Alemanha haja previsão de que os regimes de bens de pessoas que constituem união de facto é semelhante aos dos cônjuges, em seu caso não houve tal aplicação.

Em consonância com os argumentos trazidos, o advogado-geral entendeu que no caso houve a prática da discriminação em razão da orientação sexual, pois já que o instituto que pode ser utilizado para registrar uniões entre pessoas do mesmo sexo é justamente aquela que celebraram, negar a concessão da pensão de viúvo por não ter sido celebrado casamento, é claramente uma discriminação, a qual notoriamente é contrária a Directiva 2000/78.

Nesse entendimento, o Tribunal de Justiça da União Europeia proferiu a seguinte decisão:

“As disposições conjugadas dos artigos 1.° e 2.° da Directiva 2000/78 opõem‑se a uma legislação como a que está em causa no processo principal, por força da qual, após a morte do seu parceiro, o parceiro sobrevivo não recebe uma prestação de sobrevivência equivalente à concedida a um cônjuge sobrevivo, apesar de, segundo o direito nacional, a união de facto colocar as pessoas do mesmo sexo numa situação comparável à dos cônjuges no que respeita à referida prestação de sobrevivência. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se um parceiro sobrevivo está numa situação comparável à de um cônjuge beneficiário da prestação de sobrevivência prevista pelo regime socioprofissional de pensões gerido pela Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen.”.[57]

Em continuação, o Tribunal alemão decidiu pela procedência da ação, a fim de reconhecer o direito de T. Maruko em fazer jus ao recebimento da pensão por viúvo.

Faz-se mister observar que este acórdão apresenta uma importante evolução na jurisprudência em âmbito europeu, pois aborda uma temática que vai além da discriminação em razão da orientação sexual sofrida em âmbito trabalhista. Ele discorre sobre uma dicotomia existente na própria legislação interna daquele país. Note-se que, apesar das várias tentativas de igualar os direitos, afastando assim qualquer tipo de discriminação decorrente da orientação sexual, ainda há resquícios na própria lei, que atinge os preceitos basilares da igualdade.

In casu, a própria legislação previa um instituto específico para uniões do mesmo sexo, qual seja, união de facto registrada, a fim de afastar a discriminação sexual, em contrapartida, no estatuto referente ao regime de previdência profissional, havia previsão aplicada apenas ao regime do casamento.

Assim, o Bundesverfassungsgericht, buscando essa igualdade de fato, decidiu, em 7 de julho de 2009 que, no que tange ao regime de previdência profissional, não é aplicável qualquer distinção entre as uniões de facto registradas e o casamento, citando, inclusive, o acórdão Maruko.[58]

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, percebe-se que o tema discriminação com base na orientação sexual é um assunto complexo que ao longo dos anos foi ganhando espaço na legislação europeia e gradativa influencia no restante do mundo ocidental principalmente. Com base nos princípios tradicionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade, o tema ganhou relevo e passou debatido pelos Estados membros da União Europeia. A busca pela igualdade e não discriminação fez com que a legislação tanto em âmbito europeu, quanto no ordenamento jurídico português, sofresse importantes alterações, a fim de abarcar diferentes situações decorrentes da modernidade.

A jurisprudência europeia, importante ferramenta em matéria de discriminação em razão da orientação sexual, de igual forma, apresenta substancial mudança. Se antes era possível verificar um posicionamento de omissão por parte dos julgadores, atualmente percebe-se um direcionamento no sentido de coibir a aplicação de práticas desfavoráveis e discriminatória aos indivíduos homossexuais.

Observa-se que o legislador criou ferramentas legais para tornar eficaz a aplicação da lei, facilitando os meios de prova por parte do trabalhador, inclusive com a inversão do ônus probatório. No tocante à discriminação indireta permitiu-se ainda a utilização de estatística para provar a discriminação suportada, quando seu emprego for necessário.

Assim, seja na fase pré-contratual ou durante a execução do contrato de trabalho, não é permitido que empregador utilize-se de sua posição hierarquicamente superior para obter informações decorrentes da vida privada do empregado, bem como utilize a orientação sexual de seu empregado para justificar a impossibilidade de ascensão na carreira, demissão ou ainda a não contratação de um candidato.

Por fim, ressalta-se que o presente estudo não pretendeu abarcar todas as discussões decorrente desse tema tão complexo, mas apenas trazer as principais questões a serem observadas, bem como alguns julgados emblemáticos por meio dos quais foi possível verificar a aplicação e as alterações de entendimento do Tribunal de Justiça da União Europeia ao longo dos anos.