A escravização digital no teletrabalho e nos mundos virtuais e comentários à Lei 12551 de 2011

Resumo: O presente artigo visa mostrar para o leitor sobre como a flexibilidade dos horários no regime de teletrabalho pode ser uma armadilha para o teletrabalhador se este não for bem orientado ou se este tiver muito trabalho para fazer usando o pouco tempo livre que possui além das oito horas diárias, acontecendo normalmente nas empresas de informática através das metas, felizmente a Justiça do Trabalho está fazendo valer o que a nossa Carta Magna determina.

Palavras–chave: Teletrabalho – Teletrabalhador – Escravização Digital

Abstract: This article aims to show the reader how the flexibility of time in teleworking can be a trap for the teleworker if it is not well targeted or if it has much work to do using what little free time they have besides eight hours daily, usually going through the computer companies of the goals, hopefully the Labor Court is enforcing what our Constitution requires.

Keywords: Telework – Teleworker – Digital Slavery

Sumário: 1.- Introdução. 2.- Definição de teletrabalho e teletrabalhador. 3.- Natureza jurídica do teletrabalho e a lei 12551 de 2011. – 4.- Os mundos virtuais e o teletrabalho no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. 5.- Horários flexíveis. – 6.- A escravização digital do teletrabalhador. – 7.- A lesão ao direito ao lazer. Dever de indenizar. – 8. Conclusão. – 9.- Bibliografia.

1.– Introdução

O presente artigo trata sobre a escravização do teletrabalhador nas empresas que usam a telemática como ferramenta de trabalho, o que é algo crescente no mercado laboral, isso porque as pessoas jurídicas estão percebendo mais vantagens nesta forma de trabalho do que manter seus trabalhadores nas quatro paredes da sede das empresas e além disso, correndo o risco de não ter uma boa produtividade, afinal estes terão que enfrentar o trânsito caótico das grandes cidades, perigo de acidentes e eventos climáticos, provocando stress e cansaço antes mesmo do início do horário de expediente, porém, muitos empregadores estão abusando de seus subordinados, fazendo que estes trabalhem além das 44 horas semanais permitidas pela nossa atual Carta Magna.

Outrossim, o presente trabalho faz uma abordagem jurídica dos mundos virtuais e do próprio teletrabalho nos Tribunais do Brasil com a sua respectiva jurisprudência, ou seja, tanto Ministros como Desembargadores estão tendo interesse pelos temas tratados a seguir.

2.– Definição de teletrabalho e teletrabalhador

Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT) o teletrabalho é qualquer trabalho realizado num lugar onde, longe dos escritórios ou oficinas centrais, o trabalhador não mantém um contato pessoal com seus colegas, mas pode comunicar-se com eles por meio das novas tecnologias.

Conforme a Carta Européia para o Teletrabalho, “é um novo modo de organização e gestão do trabalho, que tem o potencial de contribuir significativamente à melhora da qualidade de vida, a práticas de trabalho sustentáveis e à igualdade de participação por parte dos cidadãos de todos os níveis, sendo tal atividade um componente chave da Sociedade da Informação, que pode afetar e beneficiar a um amplo conjunto de atividades econômicas, grandes organizações, pequenas e médias empresas, microempresas e autônomos, como também à operação e prestação de serviços públicos e a efetividade do processo político” [1].

O autor do presente artigo define o teletrabalho como a transmissão da informação conjuntamente com o deslocamento do trabalhador, através de antigas e novas tecnologias da informação, em virtude de uma relação de trabalho, permitindo a execução à distância, prescindindo da presença física do trabalhador em lugar específico de trabalho.

Do mesmo jeito, o feitor do presente trabalho define “teletrabalhador” como aquela pessoa que desenvolve atividades laborais através de antigas e novas tecnologias de informação e comunicação, distante da sede da empresa ou da pessoa física à qual presta serviços.

3.– Natureza jurídica do teletrabalho e a lei 12551 de 2011

Como parte do mundo do direito, quando surgem novas formas de trabalho, é tarefa do estudioso do direito do trabalho determinar a natureza jurídica desta, incluindo-as em alguma das categorias legais existentes, e em caso de ser impossível, fazer uma reclamação ao legislativo para que determine seus parâmetros.

Uma análise pode nos levar ao art 6.º da CLT, que antes de dezembro de 2011 éra assim:.

Art. 6.º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.”

Como é percebido, as definições citadas supra nos mostram praticamente a definição do empregado a domicílio, mas como já vimos anteriormente com acepções e classificações bem claras, esta não abrange totalmente o teletrabalho, porque o trabalho a domicílio não é propriamente teletrabalho, nem vice-versa.

Somente a análise das condições concretas de execução da prestação de serviços iria determinar a natureza jurídica do teletrabalho, porque dependendo disso, poderia conter aspectos cíveis, comerciais ou trabalhistas, e claro está que devemos determinar também se estão presentes os requisitos que configuram a relação de emprego como trabalho prestado por pessoa física, de forma não eventual; onerosidade; subordinação e personalidade.

Com a lei 12551 de 16 de dezembro de 2011, o art. 6º ganhou outra forma mais “moderna”, como a que segue:

“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. 

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Como é visto, a lei permite uma extensão do artigo em questão para que o trabalho à distância seja tanto em domicílio como em qualquer lugar escolhido pelo teletrabalhador, porém, trata-se do teletrabalho subordinado, não do autônomo e como tal este tipo de trabalhador mantém os direitos trabalhistas como qualquer outro, inclusive o direito às horas extras que o parágrafo único do artigo 6º do Projeto de Lei 4505/08 do Deputado Federal Paulo Veloso Lucas quer tirar alegando que “não se contempla o direito às horas extras ao teletrabalho em virtude da dificuldade de fiscalização”, o que não tem cabimento, além disso, é inconstitucional este posicionamento, indo contra o art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal que trata do direito às horas extraordinárias para todo trabalhador, incluindo o teletrabalhador obviamente.

Salienta-se que não é necessária uma lei sobre teletrabalho, pois o Direito do Trabalho do Brasil consegue resolver questões sobre o tema, há jurisprudência consistente surgindo nos Tribunais Regionais do Trabalho e sentenças envolvendo o trabalho à distância via internet. Do ponto de vista do autor, muito parlamentar quer “criar” algo que já existe.

4.– Os mundos virtuais e o teletrabalho no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais

O mundo virtual segundo Henry Lefebvre em 1991 no artigo “The production of Space”, tem como característica aparecer na tela de um computador ou laptop, parecido com o mundo físico, reproduzido através de coordenadas, configurando o planeta Terra em três dimensões, mas aqui também existem pessoas, que são representadas pelos seus avatares, consequentemente neste lugar formar-se-ão interações sociais entre estes habitantes, ou seja, relações dinâmicas diferentes criadas pela tecnologia e que pela dialética estas multiplicar-se-ão, provocando contratos com direitos e obrigações. Existem aqui manifestações diversas como a greve virtual de avatares enfrente da sede virtual da Ibm italiana no Second Life, acontecida em 27 de setembro de 2007, tendo como resultado um acordo coletivo (norma jurídica), o que tornou o sindicato mais unido ainda, segundo Bruce Robinson no artigo “Labour´s Second Life: from a virtual strike to union island” e outras como panfletagem virtual eleitoral, lançamento de filmes, shows ao “ar livre” etc.

Segundo Nick Bostrom no artigo “Are you living in a computer simulation?” no departamento de Filosofia da Universidade de Oxford na Inglaterra afirma que nós, seres humanos na verdade somos avatares, pois estes (os avatares) são criados e podem ter independência através de criação de um perfil, tendo uma personalidade própria, podendo ser programados para trabalhar no mundo virtual, como é o caso do avatar T-Pink, criado pelo programador André Vieira, que recruta trabalhadores no Second Life.

O nosso Supremo Tribunal Federal (STF), começou a tentar uma definição ao mundo virtual, isso aconteceu na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF – DISTRITO FEDERAL, o relator foi o Ministro Carlos Britto, e o julgamento foi em 30 de abril de 2009, mencionando “Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de idéias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação”. 

O Tribunal Regional do Trabalho do Estado de Minas Gerais no acórdão no qual o relator foi o desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, e cujo julgamento do recurso ordinário foi publicado em 26 de abril de 2006, menciona “A internet tornou o mundo virtual e sensorialmente menor e, por conseguinte, concretamente mais próximo, em termos de informação, de comunicação e de um comércio, há muito, denominado de comércio eletrônico, em determinadas áreas, como é o caso das empresas virtuais e o email com uma das inúmeras facetas deste admirável e inesgotável mundo novo das comunicações e das relações entre os homens, constituindo a forma mais moderna, segura, rápida, econômica, eficiente e usual de intercâmbio entre as pessoas”.

Estas duas decisões acima demonstram o interesse que aos poucos estão tendo os magistrados brasileiros sobre temas importantes como os mundos virtuais, tentando defini-los juridicamente, o que vai ser muito bom, considerando o volume de relações que acontecem na rede mundial de computadores, se bem que seria também de laptop, netbook, celulares, smartphones, ipads e afins.

No âmbito do teletrabalho, como o autor definiu anteriormente no resente artigo o define como uma forma de trabalho na qual são usadas ferramentas antigas e novas de comunicação e telecomunicação, incluindo a internet, podendo ser uma alternativa para tentar resolver os congestionamentos nas grandes cidades, minimizando os danos ambientais, evitando mais acidentes, consequentemente menos mortes, mas claro, isso não é bom para empresas, que criam pontes, viadutos metrôs e nem para as fábricas de carros, inclusive, em São Paulo e no Rio de Janeiro muitas empresas sugeriram aos seus trabalhadores ficarem em casa trabalhando via internet devido às fortes chuvas.

A idéia de teletrabalho surgiu com Jack Nilles, propondo que em vez de o trabalhador ir para o trabalho, deveria ser o contrário, ou seja, o trabalho deve ir até o trabalhador, e atualmente com a internet estamos indo muito longe, tanto que Vinton Cerf, está fazendo um projeto na NASA chamado Interplanet, ou seja, em vez de termos uma internet terráquea, num futuro muito breve teremos uma internet interplanetária, onde uma nave espacial, uma estação espacial ou alguém que esteja na lua ou noutro planeta estariam todos conectados através de uma grande rede de telecomunicação.

No Brasil temos o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, onde o teletrabalho já está sendo usado desde 1988 começando com o telefone e o fax, considerando o aumento do serviço e o pouco espaço disponível para ter mais funcionários decidiram criar o auditor externo e que atualmente usa a internet e a cada 15 dias vai para a sede física do Tribunal com o intuito de pegar mais processos.

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais tem a seguinte decisão publicada em 17 de dezembro de 2010 e o relator foi o desembargador Milton Vasques Thibau de Almeida.

“EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. A prestação de serviços na residência do empregado não constitui empecilho ao reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os pressupostos exigidos pelo artigo 3º da CLT, visto que a hipótese apenas evidencia trabalho em domicílio. Aliás, considerando que a empresa forneceu equipamentos para o desenvolvimento da atividade, como linha telefônica, computador,
impressora e móveis, considero caracterizada hipótese de teletrabalho, visto que o ajuste envolvia execução de atividade especializada com o auxílio da informática e da
telecomunicação.”

Neste, caso, o artigo 3º da CLT define o que é o empregado, como um trabalhador sujeito à subordinação, consequentemente haverá relação de emprego, independentemente se é à distância ou não, usando internet ou rádio. É importante salientar que o juiz do trabalho não quer saber se há teletrabalho ou não, o que ele ressalta é se existe relação de emprego para dar os direitos trabalhistas respectivos. No acórdão supracitado o teletrabalhador ganhou em primeira instância e na segunda o reclamado não apresentou recurso e em 22 de março do ano em curso, havendo trânsito em julgado, não cabendo mais recurso algum.

Como síntese é possível dizer que a tecnologia avança muito rápido e a jurisprudência aos poucos está tratando sobre o tema, pois ainda existem juízes escrevendo à mão, porém, existem outros que falam e a máquina digita para eles[2].

5.– Horários flexíveis

São horas de trabalho móveis, que permitem aos funcionários certa margem de escolha sobre quando chegar e sair do trabalho. Os funcionários precisam trabalhar um número específico de horas por semana, mas são livres para variar seus horários de trabalho dentro de certos limites.

Os benefícios potenciais do horário flexível são muitos. Entre eles, inclui-se o aumento da motivação e do moral dos funcionários, redução de absenteísmo em decorrência de se permitir melhor equilíbrio entre responsabilidades com o trabalho e com a família, e a possibilidade de a organização recrutar funcionários mais bem qualificados e mais diversificados.

A principal desvantagem do horário flexível é que ele não é aplicável a todo cargo. Funciona bem no caso de tarefas administrativas em que é pequena a interação de um funcionário com pessoas de fora de seu departamento. Não é uma opção viável quando as pessoas fundamentais devem estar disponíveis em determinado horário padrão, quando o fluxo de trabalho requer horário rígido ou quando se necessitam de especialistas para dar cobertura a todas as funções de uma unidade.

A American Express Travel Services é uma organização cuja experiência com telecomutação tem sido muito positiva. Em 1993, cem agentes de viagens da AmEx em 15 localidades trabalhavam em casa. A companhia conectou as casas dessas pessoas ao telefone e à linha de dados da American Express por módico 1300 dólares por agente, incluindo o equipamento. Uma vez instalada a tecnologia, as chamadas para o serviço de reserva da AmEx são diretamente encaminhadas para os trabalhadores em suas casas, onde eles podem consultar tarifas e reservas em seus PCs.

Nem todos os funcionários aceitam a idéia de trabalhar em casa. Depois do enorme terremoto de Los Angeles de 1994, muitas empresas da cidade começaram a oferecer telecomutação para seus empregados. Ela foi aclamada durante umas duas semanas, mas sua popularidade logo decaiu. Muitos reclamaram que estavam perdendo reuniões importantes e interações informais que geravam novas políticas e idéias. A imensa maioria estava disposta a suportar de duas a três horas de transporte, enquanto pontes e rodovias estavam sendo reconstruídas, a fim de manter seus contatos sociais no trabalho[3].

O teletrabalho em seus diversos tipos oferece o trabalho flexível, ou seja, o teletrabalhador poder escolher o horário a desejar, sempre e quando cumpra com as suas obrigações, para isso é necessário ter um perfil, já explicado anteriormente porque caso contrário não vai servir de muita utilidade à empresa, apesar de poder render mais produtividade conforme mostram as pesquisas sobre esta forma de trabalho e horário, pois afinal, as novas tecnologias estão permitindo que a organização do trabalho dê uma reviravolta, fazendo com que o empresário e até o próprio trabalhador descubram novas maneira de como oferecer e executar os seus serviços utilizando o tempo, espaço e tecnologias ao nosso favor.

6.– A escravização digital do teletrabalhador

O uso de smartphone, iPad, computador portátil e intranet provoca debate sobre efeitos na vida dos trabalhadores. Para economista da PUC-RJ, jornada fora do ambiente do escritório aumenta o bem-estar de profissionais. É o caso da Beatriz quando  amamenta o bebê, e  responde aos e-mails do trabalho. O marido se aborrece: “Você é explorada”. Ela dá de ombros. “Se o trabalho é flexível, posso ficar mais tempo com as crianças.” Fora do escritório, a publicitária Beatriz Magalhães, 32, gerente de uma agência em São Paulo, não fica nem meia hora sem acessar a internet no telefone celular. “Minha caixa de entrada parece um gremlin. Brota e-mail na tela. E é tudo trabalho. Minha vida pessoal não é tão agitada”, diverte-se. Smartphone, iPad, computador portátil e intranets que permitem acessar ambientes corporativos remotamente tornaram-se instrumentos fundamentais para os que têm cargo de liderança, profissionais liberais ou para quem está em ramos em que é preciso estar disponível e ser ágil.

Mas esses “gadgets” -palavra da moda para se referir a esses aparelhos- têm o efeito de prolongar a jornada dos trabalhadores. Sociólogos e juristas a firmam que essa nova dimensão do trabalho ainda não foi percebida com clareza nem pelas empresas nem pelos profissionais. “Esse trabalho não é reconhecido, não é remunerado e não há consciência crítica sobre ele”, diz Marcio Pochmann, presidente do Ipea (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) e especialista em políticas de trabalho. Para Pochmann, o modo como se organiza a jornada de trabalho de profissionais ligados ao conhecimento -que realizam o chamado “trabalho imaterial”- coloca em xeque a legislação. “Existem doenças que ainda não são percebidas como doenças do trabalho, como a depressão, que são decorrentes desse ritmo frenético.” O economista José Márcio Camargo, professor da PUC (Pontifícia Universidade Católica) do Rio de Janeiro, discorda. Segundo ele, a possibilidade de completar uma parte da jornada fora do escritório aumenta o bem-estar do trabalhador, embora de fato possa elevar também o número de horas dedicadas ao emprego. “Há efeitos positivos e negativos das novas tecnologias, mas não tenho dúvida de que os efeitos positivos são maiores”, diz ele. Para o pesquisador, seria um “desastre” se a legislação trabalhista limitasse as possibilidades das novas tecnologias. “Nesse caso, o trabalhador e a empresa perderiam toda a liberdade e a flexibilidade.”

O juiz do trabalho Wilson Pirotta, titular da 3ª Vara de Guarulhos (SP), relata já ter julgado casos em que funcionários pedem pagamento de hora extra pelo tempo trabalhado via internet. Segundo ele, a reclamação é comum entre empregados de bancos. Pirotta diz que a legislação não faz distinção sobre o lugar em que o trabalho é feito e que as leis atuais podem ser interpretadas a favor dos trabalhadores nesses casos[4].

Aparelhos são “escravização digitalizada”, afirma sociólogo. O sociólogo da Unicamp Ricardo Antunes, especializado em relações de trabalho, afirma que a liberdade da jornada à distância é apenas aparente. “Se você ganha um equipamento quando entra na empresa, não é a libertação, mas a sua escravização, ainda que digitalizada.” O processo combina salto tecnológico com intensificação do trabalho. E com um envolvimento maior do trabalhador. Eles se embaralharam completamente. A partir da era digital, o tempo de trabalho e o tempo de não trabalho não estão mais claramente demarcados. Significa que, estando na empresa ou fora dela, esse mundo digitalizado nos envolve durante as 24 horas do dia com o trabalho. O trabalhador perde o sentido da vida fora do trabalho. Aumentam os adoecimentos e o estresse. A aparência da liberdade do trabalho em casa é contraditada por um trabalho que se esparrama por todas as horas do dia e da noite. Não é viável que se faça a contagem do trabalho imaterial (que produz conhecimento) por horas, como na fábrica, porque hoje o controle não é mais por tempo estrito de trabalho, e, sim, por produção. Se não realizou as metas (que eram previstas), você deixa de ser interessante para a empresa[5].

Segundo Marcos Fernandes Gonçalves a jornada de trabalho excessiva viola o direito constitucional ao lazer segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

“Declaração Universal dos Direitos Humanos

Artigo XXIII

1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.

4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.”

Direito ao Lazer (artigo 6º da Constituição Federal brasileira). Em seu ato constitutivo, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) determinou que o trabalho não deve de ser tido como mercadoria, pois a todos os seres humanos deve ser assegurado o direito de conquistar progresso material e desenvolvimento social na liberdade e dignidade, na segurança econômica e com iguais possibilidades. Neste mesmo ato, “férias” e o “lazer” são reconhecidos como direitos naturais semelhantes aos demais direitos econômicos e sociais[6].

A propósito, dispõe o artigo 6º da Constituição Federal que:

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Assim, a Carta Magna brasileira coloca o lazer lado a lado com a educação, saúde, trabalho, segurança, previdência social, proteção à infância e maternidade e assistência aos desamparados. Tratam-se, pois, de direitos humanos fundamentais. E, de acordo com José Maria Guix no livro de Amauri Mascaro Nascimento, o lazer atende às seguintes necessidades do ser humano:

“a) necessidade de libertação, opondo-se à angústia e ao peso que acompanham as atividades não escolhidas livremente;

b) necessidade de compensação, pois a vida atual é cheia de tensões, ruídos, agitação, impondo-se a necessidade do silêncio, da calma, do isolamento como meios destinados a contraposição das nefastas conseqüências da vida diária do trabalho;
c) necessidade de afirmação, pois a maioria dos homens vive em estado endêmico de inferioridade, numa verdadeira humilhação acarretada pelo trabalho de oficinas, impondo-se um momento de afirmação de si mesmos, de auto-organização da atividade, possível quando dispõe de tempo livre para utilizar segundo os seus desejos;

d) necessidade de recreação como meio de restauração biopsíquica;

e) necessidade de dedicação social, pois o homem não é somente trabalhador, mas tem uma dimensão social maior, é membro de uma família, habitante de um município, membro de outras comunidades de natureza religiosa, esportiva, cultural, para as quais necessita de tempo livre;

f) necessidade de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado, como um das facetas decorrentes da sua própria condição de ser humano”[7].

Deveras, o lazer é direito natural, semelhante aos direitos sociais, mas poucos cidadãos têm acesso ao descanso, recuperação de forças físicas e psíquicas, afora momentos de descontração. Para trabalhadores menos qualificados, férias e lazer significam, por vezes, períodos extras de atividades que possibilitam melhorar o orçamento familiar. Dificilmente gozam plenamente do lazer, pois qualquer saída de casa implicaria em gastos comprometedores de despesas essenciais[8].

7.– A lesão ao direito ao lazer. Dever de indenizar

O artigo 927 do Código Civil impõe àquele que causar dano a outrem o dever de repará-lo. No caso em estudo, o empregador, ao exigir excessiva carga de trabalho do empregado, causa-lhe dano, de ordem psíquica, social, e familiar. Realmente, ao impedir o obreiro de gozar direito ao lazer, laborando grande número de horas extras, sem folgas e férias regulares, o empregador furta-lhe não só o convívio com sua família, mas, sua dignidade, saúde e segurança. Mas, não é só: exigência de jornada laboral excessiva caracteriza método de gestão arbitrária, que comporta reparação; por dano moral, em razão do abalo psíquico; por dano material, pelo efetivo impedimento do gozo do pleno lazer, constitucionalmente garantido. No entanto, essa teoria não é aceita pacificamente, seja porque o artigo 6º, da Constituição Federal, careça de regulamentação, seja porque, em tese, o labor suplementar já estaria remunerado pelos respectivos adicionais. Contudo, há possibilidade de se aplicar à hipótese a teoria da responsabilidade civil.

Problema de alta indagação é saber se o fato de o empregador ter remunerado as horas extras da jornada excessiva impediria qualquer tipo de indenização já que o empregado recebeu “compensação” pelo trabalho suplementar. Essa questão não é fácil de ser respondida. Como acontece no Direito, haverá mais de uma corrente. Primeira corrente: o adicional de horas extras compensa a jornada excessiva. Poder-se-á argumentar que o adicional de horas extras já compensa o desgaste sofrido pelo empregado; aliás, é exatamente esse o fundamento de se remunerar hora extraordinária com valor superior ao da hora normal, ou seja, compensar malefícios oriundos do trabalho anômalo, que, pela própria natureza, causa lesões físicas e psíquicas no obreiro.

Por sinal, o mesmo ocorreria com adicionais de insalubridade e periculosidade; para esses institutos, conforme consagrado na doutrina e jurisprudência, o pagamento de valor adicional tem, sim, o condão de compensar as mazelas de se laborar em condições insalubres e perigosas.

Pode-se defender, ainda, que o artigo 6º da Constituição Federal possui conteúdo meramente programático, não tendo relação direta com o contrato de trabalho. Desse modo, a hipótese limitar-se-ia ao âmbito da responsabilidade civil, de modo que só responderia o empregador, por lesão oriunda do trabalho excessivo, se agisse com culpa, ou, conforme o caso, pela teoria do risco. De qualquer forma, o que seria jornada excessiva? É sempre bom lembrar que a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece limites à jornada suplementar. Efetivamente, a legislação trabalhista restringe o labor diário conforme os seguintes dispositivos legais:

– labor diário: artigos 59 e 61, da CLT;

– intervalo interjornadas: artigo 66, da CLT;

– intervalo intersemanal: artigo 67, da CLT

Para a jornada de 8h o limite é, regra geral, de 12h por dia: 8h contratuais, 2h para o regime de compensação ou hora extra (artigo 59), mais 2h em caso de necessidade imperiosa (artigo 61), podendo-se acrescentar até mais 2h, se considerada a hipótese de força maior e cumprimento de serviços inadiáveis (mas o próprio artigo 61, § 2º, prevê limite de 12h diárias). Mauricio Godinho Delgado (2009:807) entende que, mesmo sendo a jornada inferior a 8 horas, o teto global é de 10 horas diárias. Nesse raciocínio, o empregado que cumpre jornada de seis horas, por exemplo, poderia levar 4 horas diárias para o Banco de Horas.

Mas, o problema, aqui, não é tão-somente o limite diário, mas, sim, a continuidade do labor excessivo na semana, mês, ano. É verdade que o artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho também prevê sanção para o ilegal “trabalho nas férias” (o mesmo ocorre para labor nas folgas e feriados, consoante Lei 605/49), de maneira que, em tese, prevaleceria o mesmo argumento supra, isto é, a “compensação” pelo labor suplementar ocorre pelo pagamento dos acréscimos previstos na legislação trabalhista. De toda sorte, verifique-se a lição de Arion Sayão Romita: “As férias não constituem um prêmio concedido pelo empregador ao empregado, ante a suposta boa conduta do trabalhador durante o ano precedente, sem que tivesse dado mais de trinta e duas faltas ao serviço. Constituem, isto sim, um direito, que lhe é garantido por lei, de não trabalhar durante o período de gozo, sem prejuízo do salário”[9].

Segunda corrente: o adicional de horas extras remunera o trabalho, mas, não compensa malefícios do impedimento ao lazer. Para outra corrente, pode-se argumentar que o adicional de horas extras não remunera lesões pelo impedimento de pleno gozo do lazer; paga o adicional somente o trabalho realizado, ou seja, a obrigação contratual, e não eventuais lesões daí oriundas. Tanto isso é verdade que, na hipótese do adicional de insalubridade, por exemplo, o adicional compensa o trabalho em condições insalubres, mas, não doenças que daí possam advir, tal que, se acometido o empregado de moléstia do trabalho, em razão de suas atividades para o empregador, poderá este ser responsabilizado civilmente, conforme artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, pelo que indenizará o dano causado, por culpa (se considerada a Teoria da Responsabilidade Subjetiva), pelo risco (se considerada a Teoria da Responsabilidade Objetiva).

Mas, aí começam os problemas: é objetiva a responsabilidade pelo impedimento do gozo de pleno lazer? O fato de o empregado laborar em jornada excessiva tem, por si só, o condão de gerar responsabilidade civil do empregador? A efetiva lesão, que porventura tenha sido causada pelo excessivo labor, não teria de ser provada, considerando elementos ensejadores da responsabilidade civil (fato, dano, nexo causal e culpa)? São questões que, realmente, poderão ensejar ampla dilação probatória em eventuais ações judiciais. De todo modo, uma das repostas a esse problema, talvez, seja se considerar responsabilidade objetiva do empregador, não só porque o lazer é direito fundamental, mas, especialmente, se levado em conta o artigo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (responsabilidade objetiva do empregador pelos riscos do negócio, ou culpa presumida, conforme Teoria da Responsabilidade Contratual), já que o empregado não cumpre horas extras excessivas de modo unilateral e à seu talante, sendo o patrão, a tanto, responsável pelo abuso de direito (artigo 187 do Código Civil).

A Consolidação das Leis do Trabalho permite a realização de horas extras, mas, não de forma abusiva. A Teoria do Abuso de Direito, que impõe respectivo dever de indenizar (artigos 187 e 927 do Código Civil), também, pode ser uma saída para a espécie. Cumpre destacar que a responsabilidade objetiva não é aceita de maneira pacífica pela doutrina e jurisprudência, de modo que a tese da indenização por desrespeito ao lazer poderá encontrar resistência. Não obstante, se considerada como válida a possibilidade de se responsabilizar civilmente o empregador, por tolher direito ao lazer do empregado, a par de terem sido pagas, ou não, horas extras, cabe reparação de dano, já que, nessas condições, submete o empregado à jornada extenuante de trabalho, causando-lhe abalo ao patrimônio moral e material, retirando-lhe o próprio descanso, convívio com a família e meio social. Não bastasse isso, a excessiva carga de trabalho pode causar lesões físico-psíquicas, notadamente estresse e síndrome do pânico, doenças profissionais equiparadas a acidente do trabalho.

Enfim, sob o ponto de vista prático, é muito mais seguro fundamentar a hipótese na Teoria da Responsabilidade Civil, subjetiva ou objetiva, tratando diretamente do dano: a jornada excessiva causou lesão ao empregado? Cumpre verificar se estão presentes fato, dano, nexo causal e culpa (ou risco). O fundamento está no artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal e nos artigos 187 e 927 do Código Civil. A violação do lazer surge, quiçá, como questão de fundo, como causa remota. Mas, ressalte-se, é de suma importância para eventual cotejamento com a tese de remuneração das horas extras, isto é, de que o adicional já teria compensando o labor excessivo.

Para a visão mais conservadora, o fato de o empregado receber, pela jornada excessiva, adicional superior à hora normal remunera o desgaste sofrido nesse tipo de labor, tal como ocorre, por exemplo, com o adicional de insalubridade, que tem o condão de compensar mazelas do trabalho em condições insalubres. O maior problema dessa teoria é que a remuneração adicional não indeniza doenças do trabalho daí oriundas, pelo que, na espécie, pode o empregador ser responsabilizado civilmente (artigo 7º, XXVIII, da CF), ainda que tenha pago adicional de insalubridade. O mesmo se dá, portanto, com a carga horária excessiva: adicional de horas extras limita-se a compensar o trabalho, mas, não a lesão. De qualquer maneira, a causa próxima aqui seria a responsabilidade civil e não o direito ao lazer.

Para a corrente mais liberal, pode se considerar, nesse caso, responsabilidade objetiva, porque, além de o lazer ser direito fundamental, o empregador, por força do artigo 2º, da CLT, é responsável pelo abuso de direito (artigo 187 do Código Civil), já que o empregado não cumpre horas extras à seu talante. A CLT permite realização de horas suplementares, mas, não de forma abusiva. De qualquer forma, a responsabilidade objetiva não é aceita de maneira pacífica pela doutrina e jurisprudência, de modo que a tese da indenização por violação do lazer poderá encontrar dificuldades de ordem prática no âmbito judicial; melhor seria calcá-la na teoria da culpa.

Com efeito, se considerada como válida a teoria liberal, configura-se lesão do direito ao lazer do empregado — atentado à sua dignidade moral, familiar e social — afora, conforme o caso, doença profissional, que pode ensejar indenização por dano moral e material (artigo 5º V e X, CF; 186 e 927 do Código Civil). Mesmo assim, o fundamento do direito de indenizar residiria não necessariamente na violação do direito ao lazer, mas, sim, na própria responsabilidade civil daquele que causou o dano: o empregador[10].

8.– Conclusão

Os teletrabalhadores estão sendo explorados telematicamente, infelizmente estes por questões de se manter no emprego acabam se submetendo a isso, atrapalhando o pouco horário de lazer que possuem, se descuidando da família, dos filhos e da própria saúde. A Justiça do Trabalho está decidindo a favor dos teletrabalhadores nas questões de horas extras e sobre o ambiente de trabalho, decidindo para o pagamento das verbas rescisórias e até em indenizações decorrentes de doenças do trabalho que surgem quando são exigidos além do permitido pela Carta Magna vigente.

O teletrabalho é uma boa alternativa para tentar resolver questões como greve de policiais, enchentes, congestionamentos, poluição ambiental, aumento de população dos grandes centros urbanos, porém, deve ser realizado sem abuso, dentro das oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais.

Informações Sobre o Autor

Manuel Martin Pino Estrada

Formado em Direito na Universidade de São Paulo (USP), mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), pesquisador em teletrabalho, professor de Direito e Processo do Trabalho e Direito Informático