A estabilidade do portador de HIV

Resumo: O objetivo deste trabalho é tratar da questão da garantia de emprego do portador de HIV, diferenciando-o do doente, já acometido pela manifestação do vírus. Além disso, o trabalho demonstrará o atual entendimento da jurisprudência com relação à despedida discriminatória do empregado portador do vírus e, ao final, tratará da problemática da estabilidade diante do desconhecimento da doença pelo empregador e suas conseqüências para os envolvidos na relação laboral.

Palavras-chaves: estabilidade no emprego – reintegração – despedida discriminatória – portador de HIV – dignidade humana – função social da empresa.

INTRODUÇÃO

AIDS é a sigla em inglês para Acquired Immunodeficiency Syndrome ou, Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.

Foi diagnosticada no Brasil pela primeira vez em 1982, em pacientes homossexuais. Todavia, atualmente, a síndrome manifesta-se principalmente em heterossexuais e, dentre esses, destacam-se as mulheres infectadas (chamando o fenômeno, inclusive, de “femininização” da epidemia)[1].

As formas de transmissão variam do contato sexual a transmissões sanguíneas, seja por meio de transfusões ou de injeção de drogas entre usuários contaminados.

O grande problema enfretando pelas pessoas infectadas pelo vírus é o surgimento de doenças oportunistas, as quais seriam facilmente combatidas por pessoas saudáveis, mas que, para os portadores do HIV, devido ao sistema imunológico enfraquecido, assumem caráter mais grave e preocupante.

Não há cura para a doença; porém, através de remédios fortíssimos é possível atenuar os gravames e viver uma vida (quase) normal.

Mesmo assim, o portador do vírus deve se submeter freqüentemente a exames para acompanhamento da evolução da síndrome, sem contar quando há a ocorrência das doenças oportunistas que o afastam do convívio social durante o tratamento.

Por tais motivos, o empregado portador do HIV é visto como entrave para muitas empresas, as quais têm conhecimento tratar-se de pessoa com necessidades diferenciadas dos demais empregados, principalmente devido aos afastamentos que poderão ocorrer ao longo da relação laboral, mas, infelizmente, em muitos casos, para o empresário, o fator econômico prevalece sobre o social, levando a despedidas injustas e com nítido conteúdo discriminatório.

Com isso, surge a preocupação dos estudiosos de dar guarida para os trabalhadores portadores do vírus HIV, para que não sejam marginalizados das atividades em sociedade e possam conviver com a doença, fardo esse que, por si só, já é suficientemente pesado.

DESENVOLVIMENTO

Não há no ordenamento pátrio qualquer disposição que institua a estabilidade no emprego para o portador do vírus HIV.

Em conseqüência, alguns magistrados negam pedido de reintegração ao emprego do portador do HIV, sob o argumento de que a legislação é omissa sobre o assunto e as hipóteses para estabilidade já estão previstas, sendo, além disso, taxativas.

Todavia, considerando que o Direito não é uma ciência estática, pelo contrário, dinâmica, que se adequa constantemente à evolução da sociedade e tendo em mente, ainda, que a AIDS é uma doença do século XX, conclui-se que a solução para o problema pode se restringir à inércia do legislador.

A estabilidade ao portador do vírus HIV é uma questão de ordem pública, pois não traz conseqüências apenas para este indivíduo, mas para a sociedade em geral.

Permitir a discriminação do portador do HIV significa perpetuar a violação a um dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, ou seja, o direito à igualdade, o qual reza que:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.” (Sem grifos no original)

Outrossim, a discriminação acarreta a transgressão da dignidade da pessoa humana, um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, o qual consiste segundo José Afonso da Silva[2], na união dos conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito para a formação de uma nova definição, segundo a qual “os valores da democracia” irradiam “sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, também sobre a ordem jurídica”.

Nesse sentido, faz-se necessário encontrar uma resposta ao problema. Afinal, qual a garantia de emprego do portador do vírus de HIV?

Em primeiro lugar, é mister diferenciar[3] o portador do vírus HIV com o doente[4], uma vez que aquele é a pessoa acometida pelo vírus, o qual encontra-se incubado, sem ter apresentado manifestações sobre o organismo.

O portador vive normalmente, devendo ter apenas cuidado para não contaminar terceiros.

De outro modo, doente é considerada a pessoa que já passou por este período de incubação e sente os efeitos do vírus em seu corpo, através, por exemplo, das infecções e outras moléstias que o atacam em razão da sua debilidade.

A discussão que gira em torno da garantia de emprego do doente é que sua mão-de-obra pode não ser útil à empresa, como a dos demais funcionários, justamente pelos ocasionais afastamentos que podem ocorrer.

O que se alega, em contrapartida, é quão questionável pode ser tal despedida imotivada justamente no momento em que tais pessoas mais necessitam de renda para custear o tratamento.

Daí, para se pensar, também é louvável o argumento de que admitir a responsabilidade da empresa de manter este empregado seria o mesmo que transferir uma obrigação estatal para si. Afinal, é dever do Estado prover a saúde a todos.

Enfim, todos esses pontos devem ser levados em consideração pelo legislador ao estabelecer a regra para eventual estabilidade do doente do vírus HIV.

Destarte, voltando ao portador do vírus, percebe-se que a questão é nitidamente diversa, pois, trata-se de pessoa com capacidade igual de desenvolver suas atividades, diferenciando-se apenas dos demais empregados, pelos cuidados pessoais que deve ter para que não haja contaminação de outros.

A diferenciação do portador de HIV já é reconhecida pelo ordenamento, considerando os benefícios que a Lei 7.670/88 estende a este cidadão, permitindo, inclusive, o saque dos valores depositados no FGTS.

Logo, pode-se afirmar que o portador de HIV tem necessidades especiais, mas suas habilidades são as mesmas de qualquer trabalhador.

Sendo assim, porque em muitos casos o empregado na referida condição é demitido quando a empresa descobre o fato?

Trata-se do preconceito que norteia a questão.

Tal qual ilustrado pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, José Luciano de Castilho Pereira[5], “como é de experiência comum, o comportamento humano não se altera na mesma velocidade com que avança a ciência”.

Para o Ministro, o preconceito deve ser combatido com a solução judicial e, nesse sentido, cita alguns precedentes[6] da Justiça do Trabalho abrigando o trabalhador portador do vírus HIV:

“É assim que, em 1997, a 2ª Turma do TST publicou Acórdão do Ministro VALDIR RIGHETTO”:

“REINTEGRAÇÃO – EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS – CARACTERIZAÇÃO DE DESPEDIDA ARBITRÁRIA.

Muito embora não haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da síndrome da imunodeficiência adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidas. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio da isonomia insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil.” (RR-217791/95, publicado em 14/5/97).

“No mesmo ano e na mesma Turma, há acórdão de minha lavra e com idêntica fundamentação (RR-205359/95 – Ac.12269/97, publicado em 19/12/97).”

“Esta matéria já chegou à SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, que se pronunciou no mesmo sentido, em substanciosos votos do Ministro VANTUIL ABDALA, que invocou o inciso IV do art. 3º e o art. 5º, “caput” e inciso XLI, todos da Constituição Federal;encontrou ainda subsídios no inciso XXXI do art. 7º da mesma Carta. Os Acórdãos também se fincam na Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, bem como no art. 1º da Lei nº 9.029/95, que coibem toda sorte de discriminação (E-RR-297709/96, de 23/10/2000 e E-RR-217791/95, de 7/2/2000).”

“Mas o questionamento tem também chegado à Sentença Normativa.No dia 9 de maio de 2002, a Seção de Dissídio Coletivo do Tribunal Superior do Trabalho manteve cláusula que assegurava emprego e salário ao portador do vírus HIV, desde a constatação da doença até o afastamento do empregado pelo INSS (TST-RODC-682711/00 – Acórdão ainda não publicado).”

Dessa forma, o entendimento majoritário da jurisprudência pátria é no sentido de que é discriminatória a demissão imotivada do portador de HIV quando a empresa tem conhecimento da situação do empregado, já que se presume que a despedida se deu justamente pelo fato de o empregado portar o vírus.

Nesses casos, além de reintegrar o empregado, a empresa terá que pagar-lhe os salários e demais rendimentos do trabalho decorrentes do período entre a rescisão e a reintegração.

Ademais, o art. 4º da Lei 9.029/95, a qual não se aplica diretamente aos acometidos pelo vírus HIV, mas a toda sorte de discriminação na admissão, demissão ou no próprio curso da relação empregatícia, prevê que:

“Artigo 4º – O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:

I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.”

Mencionada lei é aplicada em alguns casos, visto que até hoje não foi criada a lei complementar destinada a versar sobre a despedida arbitrária ou sem justa causa, como almejado pelo Constituinte de 1988, no art. 7º, I, in verbis:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.”

Não obstante, a Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Estado brasileiro, considera, em seu artigo 1º, a discriminação como o seguinte conjunto de práticas:

“a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.”

Felizmente, a Justiça do Trabalho, na incansável proteção dos direitos sociais, está aplicando corretamente os dispositivos em comento, ainda que inexistente legislação sobre o tema, dando respaldo, não obstante, à função social da empresa, prevista no art. 421 do Código Civil, que prioriza o bem-estar comum em detrimento do lucro desmedido.

Apesar disso, é fundamental que a matéria seja positivada no ordenamento, tratando especificamente dos portadores de HIV e de qualquer outro cidadão que sofra de doença com cura improvável, coibindo a prática reiterada de demissões imotivadas com caráter discriminatório, por meio não somente da reintegração, mas ainda de pesadas sanções, que tenham caráter inibidor (denominado, por Sérgio Pinto Martins[7], como objetivo psicológico) como já fixado pela Justiça do Trabalho nas indenizações por danos morais.

Feitos tais esclarecimentos sobre o inegável direito à reintegração do portador de HIV diante de despedida discriminatória, é preciso tratar-se da questão da estabilidade.

Embora a reintegração seja tratada com a mesma problemática da estabilidade, elas não se confundem.

Afinal, muitas vezes o empregado é reintegrado; porém, passa a sofrer assédio moral no ambiente de trabalho, seja pela segregação dos colegas, seja da empresa, deixando de passar serviços ao empregado, por exemplo.

O problema entre os empregados pode ser resolvido, ou pelo menos amenizado, com a adoção de campanhas de conscientização de que o portador de HIV não oferece perigo aos demais.

Todavia, para a empresa a dimensão do conflito é maior.

Obviamente, nada justifica a segregação do funcionário portador do vírus, afinal, ele tem condições de desempenhar suas atividades normalmente; mas, e quando tais atividades são dirigidas ao público e essenciais ao negócio?

Nesse diapasão, o Ministro José Luciano de Castilho Pereira, utiliza a título exemplificativo, o seguinte caso:

“Imagine-se um restaurante, que prende sua clientela com os predicados culinários de seu cozinheiro. Circula a notícia de que o cozinheiro famoso é portador do vírus do HIV. Se ele permanecer trabalhando o restaurante sobreviverá?

Veja-se, como já foi anotado, que a luta não é somente contra a doença, é também, e sobretudo, contra o preconceito.

Mas como resolver o caso do cozinheiro aidético? Pode ser ele reintegrado sem quebrar o restaurante?

Eis a questão que fica diante de todos, como a instigante e ameaçadora esfinge às portas de Tebas.”

Esse exemplo traduz o atual dilema vivenciado pela sociedade: como proteger o portador do vírus HIV e, ao mesmo tempo, não ameaçar o desenvolvimento econômico da empresas.

Mais uma tarefa (certamente árdua) para o legislador infraconstitucional.

Verifica-se, como se não suficiente, que, neste clima de incertezas, registram-se decisões garantindo a estabilidade ao emprego de portadores de HIV, mesmo diante de despedidas imotivadas, sem origem discriminatória.

Para fundamentar estas decisões, os magistrados se apegam à função social da empresa.

Mas e como fica o poder diretivo do empregador, de demitir sem justa causa, de ter à sua disposição os trabalhadores que bem entender?

É óbvio que a questão humanitária pesa nestas situações, como já pontuado pela Juíza Mariangela de Campos Argento Muraro[8], ao proferir seu voto no julgamento do Recurso Ordinário nº 00458.2002.056.02.00-2 (trâmite no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região): “Aflora a presunção lógica de absoluta falta de humanidade, acaso não suscitada motivação de ordem disciplinar, econômica ou financeira para a consumação do ato rescisório”.

Ademais, os defensores da corrente da estabilidade do portador de HIV sustentam ser irrelevante o conhecimento da doença pela empresa, aplicando-se, por analogia, a regra para a estabilidade da gestante.

Entretanto, há que se levar em consideração que eventual estabilidade do portador de HIV é diferenciada das demais estabilidades, principalmente por não ser possível estipular um período de duração para a garantia.

Ora, ainda que se determine como marco final da relação empregatícia o afastamento pela percepção de benefício previdenciário (daí a necessidade de distinção entre o doente e o portador de HIV, já que o doente passará a receber o benefício e seu contrato de trabalho ficará suspenso), sabe-se que a permanência do portador de HIV na empresa pode perdurar por muitos anos, ainda mais se ponderada a sobrevida que as drogas ministradas proporcionam.

Daí, exsurge outra questão, já que esta estabilidade “prolongada” pode causar a sensação de gabarolice e sabe-se que, na prática, a configuração de demissão por justa causa por desídia é extremamente dificultosa (aliás, poucos empresários se arriscariam a demitir um funcionário estável com tal justificativa).

Pelo todo exposto, a questão merece maior reflexão, para que todas as partes envolvidas (empregado portador de HIV e empregadores) não sejam prejudicadas.

CONCLUSÃO

A despedida imotivada do portador de HIV, com nítido caráter discriminatório, em função da doença deve ser coibida e, para tanto, há que ser criada legislação prevendo sanções aos agressores, impedindo a reiteração da prática.

Todavia, a questão da garantia de emprego deve ser amplamente debatida, em primeiro lugar para que sejam preservados os direitos do portador de HIV, como a dignidade humana, e a igualdade.

Além disso, a função social da empresa deve ser sopesada com o poder diretivo, uma vez que, em muitos casos a demissão imotivada se dá por motivos alheios à existência da doença, e, além disso, os impactos no meio ambiente de trabalho podem ser desastrosos em virtude da imposta estabilidade.

Incontestável, no entanto, que a solução para o problema padece de urgência, cabendo ao legislador infraconstitucional suprir a lacuna até hoje existente, considerando todos os fatores abarcados na questão, a luz dos princípios e valores que norteiam a República Federativa do Brasil.

Informações Sobre o Autor

Tatiana Guimarães Ferraz Andrade

Advogada no escritório Barcellos, Tucunduva – Advogados, nas áreas trabalhista e previdenciária; Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Aluna Especial na pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social