A evolução da prova ilícita no direito processual penal brasileiro e a sua possível admissibilidade

Resumo: Este trabalho visa o estudo da evolução, do histórico e de divergências acerca das provas ilícitas no Direito Processual Brasileiro e a sua possível admissibilidade com o propósito de assegurar que é possível haver exceção ao artigo 5º, LVI, da Constituição da República, que veda, aparentemente de forma peremptória, as provas ilícitas. Isso porque ao se interpretar de forma restrita este dispositivo pode acarretar em grandes aberrações jurídicas e ferir princípios e valores que também estão albergados pela nossa Carta Magna. A pesquisa foi realizada pelo método teórico-documental em busca de conclusões interpretativas, analisando o histórico das provas ilícitas nas Constituições passadas e na atual, a sua aplicação em favor e contra o réu, a sua análise após a Lei 11.690/2008 e teses sobre a sua possível admissibilidade. Para, com isso, chega-se a ideia de que o princípio da proporcionalidade ainda é uma possível solução para problemas que possam ocorrer na aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.

Palavras-chave:  Provas Ilícitas. Evolução. Exceção. Solução.

Abstract:  This work aims to study the evolution, the history and the divergences of the illegal evidences of Brazilian Processual Law and the possibility of admissibleness with the purpose of a guarantee that an exception is possible regarding the 5° article, LVI, from the Republican Constitution, one which seals, apparently in a peremptory way, the illegal evidences. This because, being interpreted in a restrictive manner it could possibly result in big juridical aberrances and hurt principles and values that are also housed by our Magna Carta. The survey was conducted by theoretical-documental method in search of interpretative conclusions, analazing the history of illegal evidences in past and current Constitutions, it’s application in favor and against the defendant, the analysis after the Law 11.690/2008 and thesis about it’s possible admissibleness. With this comes the idea that the principle of proportionality still is a possible solution for matters that may occur in the application of the principle of inadmissibility of ilegal evidence.

Keywords: Illegal Evidence. Evolution. Exception. Solution.

Sumário: 1. Introdução. 2. A prova ilícita nas Constituições brasileiras. 3. Conceito e classificação das provas ilícitas. 4. Prova ilícita derivada. 5. Prova ilícita em favor do réu ou pro re. 6. Prova ilícita obtida por particular. 7. Prova ilícita e as gravações telefônicas realizadas por particulares. 8. Teorias a respeito da produção da prova ilícita no Processo Penal antes da Lei 11.690/2008. 8.1 Admissibilidade das provas ilícitas. 8.2 Inadmissibilidade com vistas à unidade do ordenamento jurídico. 8.3 Inadmissibilidade processual da prova: uma visão constitucional  e a teoria intermediária do princípio da proporcionalidade. 9. Principais aspectos da disciplina introduzida pela Lei nº 11. 690/2008. 10. Do princípio da proporcionalidade ainda como uma possível solução. 11. Considerações Finais. Referências.

1. Introdução

O tema do nosso trabalho diz respeito da evolução da prova ilícita no direito processual penal pátrio e sua possível admissibilidade, de forma excepcional.

A origem desta problemática veio quando a doutrina e a jurisprudência, com o advento da Constituição de 1988, passaram por uma mudança de posicionamento sobre as provas ilícitas. Na realidade, o que ocorreu foi uma pacificação quase absoluta de que o artigo 5º, LVI, da Constituição da República merecia uma interpretação restritiva proibindo de forma peremptória as referidas provas, especialmente após o advento da Lei nº 11.690/2008, que modificou o artigo 157 do Código de Processo Penal, que disciplina o dispositivo constitucional.

O motivo para tal mudança foi, principalmente, a saída recente de um regime militar, em que diversos direitos fundamentais, como a violação de domicílio, de correspondência ou à dignidade da pessoa humana, foram desrespeitados. O que acarretou em uma corrida legislativa para evitar voltar a esta situação. Porém, como observa Ferreira (2007), ninguém, naquela época e naquele contexto, esperava que este modelo fosse questionado, em prol de um interesse maior, a coletividade.

Nosso trabalho tem como objetivo geral analisar o tema prova ilícita e suas problemáticas ao longo da história e mostrar que este assunto ainda é demais atual, especialmente do que toca a sua possível admissibilidade. Para o desenvolvimento e aplicação deste trabalho, utilizou-se pesquisas bibliográficas a legislações, artigos correlatos ao tema e, principalmente, a jurisprudência.

2. A PROVA ILÍCITA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Ao longo da sua história, o Brasil teve sete Constituições[1], mas só na atual, a Constituição da República de 1988, é que se prever, expressamente, a inadmissibilidade das provas ilícitas (SOARES, F., 2011).

Inicialmente tal proibição era vista como uma regra absoluta, sem nenhuma exceção. Hoje, com as controvérsias e nuâncias do dia- a- dia, passou a existir situações em que é questionada essa inadmissibilidade, ao ponto de se discutir um possível detrimento a um direito fundamental.

No que tange as provas ilícitas nas demais Constituições, Soares (2011) faz uma análise minuciosa, dizendo que, apesar de não existir uma proibição expressa, haviam outras normas que protegiam os direitos fundamentais do indivíduo.

Na Constituição do Império de 1824, por exemplo, existiam regras de proteção à liberdade, já que a entrada de policiais durante a noite era limitada, exceto em caso de emergência, incêndio e, durante o dia, por ordem judicial, além de serem proibidas as torturas. Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, também havia regras de inviolabilidade de domicílio, sendo previsto, expressamente, o Habeas Corpus e normas sobre o sigilo de correspondências. No tocante a Constituição de 1946, foi extinta a pena de morte e a censura. Logo, existiam normas de cunho protecionistas, especialmente contra a ação do Estado.

Com a falta de proibição legal referente às provas ilícitas, antes da Carta Magna de 1988, passaram a existir controvérsias sobre a admissibilidade ou não de tais provas.

Avolio (1995) demonstra isso, através de alguns posicionamentos da época, como: a) o do Ministro Cordeiro Guerra, que admitia, em juízo, uma confissão extrajudicial, mesmo obtida mediante uma coação, desde que o autor do ilícito fosse punido[2]; b) um acórdão de 1951 em que o Ministro Rafael de Barros Monteiro sustenta que cabe aos Tribunais julgar conforme as provas que lhes são apresentadas, não competindo investigar se elas foram bem ou mal adquiridas, reiterando, inclusive, que esta investigação é estranha ao processo, sob pena do juiz exorbitar suas atribuições; c) o entendimento de Tornaghi que postulava ser inaceitável ter em juízo uma prova que violasse preceitos constitucionais. Porém, o mesmo acreditava que desconsiderar o que a parte disse seria uma irresponsabilidade por parte do magistrado, ou seja, ele assumia uma posição intermediária. Aliás, no que tange ao Direito Civil e, mais, especificamente, ao Direito de Família, o que preponderava era a teoria da admissibilidade (SILVA, B., 2010)[3].

Entretanto, com a Constituição de 1988, a jurisprudência passou a acompanhar, de forma apressada, segundo Avolio (1995), a tendência evolutiva da admissibilidade para inadmissibilidade das provas ilícitas, tanto no direito civil como no criminal[4].

3. Conceito e classificação das provas ilícitas

O conceito de ilícito deriva do latim illicitus, possuindo dois sentidos: o restrito, que quer dizer o proibido por lei; e o amplo, que é aquele contrário à moral, aos bons costumes e os princípios gerais de direito, sendo este último, para Nucci (2008), o sentido mais constitucional.

Estampes (2004 apud SILVA, B., 2010), na sua análise a respeito das provas ilícitas, a diferencia entre: a) provas irregulares ou ilegais, que são aquelas que contrariam expressa disposição legal; b) provas inconstitucionais, que são aquelas obtidas ou praticadas com infração dos direitos fundamentais da pessoa.

Além dessa diferenciação, o autor ainda ensina que o conceito de prova ilícita também pode variar de acordo com o que ele denomina de acepção ampla ou restrita.

A concepção ampla de prova ilícita é o resultado das definições de vários autores processuais, em que, em cada conceito, é estabelecido seu próprio parâmetro sobre o que seria ilícito. Já a concepção restrita, limita o conceito de prova ilícita, em que é aquela obtida com violação de normas de direitos fundamentais.

Com relação à acepção ampla, Silva B. (2010) a critica por inferir desencontros na doutrina quanto ao ponto de fixação do referido conceito, o que pode acarretar extremo casuísmo no trato desta matéria.

A doutrina brasileira, por sua vez, vinha conceituando, tradicionalmente, a prova ilícita como aquela decorrente da violação de uma norma material, o que a distingue, inclusive, da chamada prova ilegítima, que é aquela que resulta da violação de normas processuais.

Discorrendo sobre essa questão, Fernandes (2002, p. 84), afirma que, na realidade, prova ilícita e ilegítima são espécie do gênero prova ilegal, ao explicar que:

A violação de uma vedação será sempre ilegal, mas a violação de uma proibição de natureza substancial torna o ato ilícito, enquanto a violação de impedimento de ordem processual faz com que o ato seja ilegítimo. Em síntese, a prova ilegal consiste em uma violação de qualquer vedação constante no ordenamento jurídico, separando-se a prova em ilícita, quando ofendida norma substancial, e prova ilegítima, quando não é atendido preceito processual.

Vale citar Grinover, Fernandes e Gomes Filho (1997), os quais acrescentam que uma prova pode ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima, haja vista que se a prova é ilícita esta será também processualmente ilegítima e, por isso, não será empregada no processo. Entretanto, o inverso não seria correto, já que para a prova ser considera ilícita, ela tem que violar, necessariamente, uma norma de direito constitucional, relacionada à proteção de liberdades públicas, ou uma norma legal que implique em uma violação material.

No entanto, há autores, como Avolio (1995), que defendem que a nomenclatura correta seria o termo prova vedada (esta como gênero), e não prova ilegal, na qual compreende: as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. O autor diz que esta corrente doutrinária é importante pelo fato da utilização da expressão “vedada” indicar a opção pela inadmissibilidade no processo das provas obtidas por meio ilícito, coincidindo, assim, com o enunciado garantivista inserido pelo constituinte brasileiro no artigo 5º, inciso LVI[5].

Nucci (2008), entretanto, sustenta que o gênero (de prova ilícita) nem é prova ilegal, nem vedada, mas o termo ilicitude. Para ele, esta nomenclatura é válida tanto no Direito Penal, quanto nas demais disciplinas, sendo, inclusive, o termo utilizado na Constituição Federal de 1988 e que significa: “o que é contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que envolve tanto o ilegal quanto o ilegítimo” (NUCCI, 2008, p. 49). O autor conclui sua ideia ao dizer que:

Se houver a inversão dos conceitos, aceitando-se que ilicitude é espécie de ilegalidade, então a Constituição estaria vedando somente a prova produzida com infringência às normas de natureza material e não cuidando, por força da natural exclusão, das provas ilegítimas, proibidas por normas processuais, o que se nos afigura incompatível com o espírito desenvolvido em todo o capítulo dos direitos e garantias individuais. A partir da nova redação conferida ao art. 157, caput, do CPP, soa-nos nítida a inclusão, no termo maior provas ilícitas, daquelas que forem produzidas ao arrepio das normas constitucionais ou legais. Logo, infringir a norma constitucional ou qualquer lei infraconstitucional (direito material ou processual), pois não fez o referido art. 157 nenhuma distinção, torna a prova ilícita. Este é, pois, o gênero e não a espécie (NUCCI, 2008, p. 350, grifos do autor).

Silva C. (2010) ainda comenta que não dá para imaginar uma prova ilícita que não acarrete numa violação de uma norma ou de um princípio constitucional. Com a ressalva de que, para ele, não é toda a norma ou princípio constitucional que implica numa prova ilícita, mas os casos em que os princípios de direito material estejam relacionados com a proteção de liberdades públicas. 

Na mesma linha, o autor também diz que não é toda norma legal que acarretará a ilicitude da prova, porém aquela que caracterizar lesão a direito material e configurar infração de Direito Penal, Civil ou Administrativo. Assim, uma simples violação processual não levará a ilicitude da prova, mas a sua nulidade. Pois, se assim não o for, ocorrerá a inexistência do instituto da nulidade processual penal, porque, desta maneira, toda e qualquer violação a norma legal caracterizará uma ilicitude probatória.

Como se nota, não há uma unanimidade entre os doutrinadores sobre a exata definição do que seja prova ilícita ou obtida por meio ilícito, muito menos quanto a sua classificação. Aliás, Barros (2008) diz que toda essa discussão de nomenclatura e classificação é irrelevante, já que, no final, seja prova ilícita, ilegítima, vedada ou ilegal, por força do artigo 157 do Código de Processo Penal, serão todas desentranhadas do processo, não tendo mais sentido tal discussão.  

4. Prova ilícita derivada

É aquela oriunda da doutrina norte-americana, na qual é chamada de “frutos da árvore envenenada” (fruits of poisonous tree). A ideia é que o vício da planta se transfere para seus frutos[6]. Para Avolio (1995), esta teoria só tem sentido naqueles ordenamentos em que se proíbem as provas obtidas de forma ilícita, como ocorre no Brasil.

Defensor desta teoria, Nucci (2011) afirma que de nada adianta proibir uma prova ilícita no seu nascedouro, com a justificativa de proteger um direito fundamental, permitindo, depois, a utilização de derivações. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já adotou tal teoria, declarando a nulidade de todos os atos do processo, desde a denúncia[7].

No campo jurisprudencial, incluindo também a nossa Corte Máxima, esta doutrina vinha sendo objeto de mitigações, sempre após calorosos debates, como bem afirma Soares (2011)[8]. Estas discussões ocorriam, porque o alargamento de tal tipo de prova tem o poder de produzir um quadro de impunidade, o que poderia acarretar, segundo Branco, Coelho e Mendes (2008), na obstrução de toda a persecução penal pelo simples fato do conhecimento inicial da infração ter se dado por meios ilícitos.

Para solucionar essas controvérsias foi criada, na doutrina pátria, limitações às provas ilícitas por derivação, todas de criação americana[9], sendo exemplo delas: a) a limitação da fonte independente; b) a limitação da fonte inevitável; c) a limitação da contaminação expurgada.

A limitação da fonte independente ocorre quando a acusação puder determinar que a prova tenha sido adquirida por uma fonte independente daquela em que a ilegalidade foi declarada, partindo do pressuposto que o processo penal é feito por várias fontes, em que apenas as provas obtidas de forma ilegal devem ser retiradas do processo (SOARES, 2011). Por sua vez, a limitação de fonte inevitável é aplicável quando se comprovar que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária (CARVALHO, 2009). E a limitação por contaminação expurgada ocorre quando o ato posterior, totalmente independente, vier a retirar a ilicitude originária (CARVALHO, 2009).

Com base no exposto, a Lei nº 11.690/2008, que modificou o artigo 157 Código de Processo Penal, adotou a teoria que impossibilita o uso das provas ilícitas derivadas. Porém, consciente da polêmica sobre o tema, o legislador introduziu as limitações inspiradas na doutrina.

Assim, o artigo prevê[10]: a limitação da fonte independente (§ 1º) e a limitação da fonte inevitável (§2º), que a lei chama, equivocadamente, segundo Oliveira (2008), também de fonte independente. Como se nota, a limitação da contaminação expurgada não foi prevista expressamente pelo legislador brasileiro o que, para Carvalho (2009), tornam ilícitas tais provas.

5. Prova ilícita em favor do réu ou pro reo

A utilização da prova ilícita nesta hipótese é praticamente unânime, como salienta Capez (2010), não havendo maiores controvérsias a respeito.

A principal justificativa é o princípio do favor rei, por ser a base, conforme Tourinho Filho (2010), de toda a legislação processual penal, na qual é inspirado pelo critério superior da liberdade[11].

Grinover, Fernandes e Magalhães (1997) também são da mesma opinião, mesmo que a prova seja colhida ferindo direitos fundamentais ou de terceiros, e Avolio (1995) ao citar, como exemplo, um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo[12] em que foi admitida uma fita contendo uma conversa telefônica entre a ré e a vítima, realizada pela própria acusada, e que refletia sua inocência, sob a justificativa da ampla defesa.

Mendes, Coelho e Branco (2008) também concordam com a utilização da prova ilícita em favor do acusado porém com uma justificativa diversa. Para eles, esta admissibilidade vem da garantia do devido processo legal, que têm no processo duas funções: a)proteger a sociedade da arbitrariedade estatal contra a utilização das provas ilícitas, visto que, em princípio, a acusação (Estado) é quem detém o ônus da prova; b) a possível utilização de tais provas quando for indispensável ao exercício do direito fundamental da ampla defesa, de forma a provar a inocência do acusado.

Para concretizar tais funções é necessária, segundo os autores, uma ponderação entre ambas as garantias, sob pena de ser criado um verdadeiro paradoxo em que ocorreria a violação ao devido processo legal (ampla defesa), tendo como fundamento a proteção do próprio devido processo legal (inadmissibilidade das provas ilícitas). 

Eles, ainda, ressalvam a existência de precedentes no Supremo Tribunal Federal em que a prova ilicitamente obtida foi aceita, em favor do acusado, com a justificativa do estado de necessidade[13]. Por ser ela a única maneira do réu provar sua inocência, tal tipo de prova fica enquadrada no instituto do estado de necessidade, que é uma forma de excludente de ilicitude, por força do artigo 23, inciso I, do Código Penal[14], excluindo-se assim o delito.

6. Prova ilícita obtida por particular

Silva B. (2010) faz uma análise sobre a quem se dirige a inadmissibilidade das provas ilícitas, dividindo a doutrina em duas: a) quando a vedação somente se dirige aos Órgãos Públicos incumbidos da persecução penal, notadamente aos órgãos policiais; b) quando a vedação é mais ampla, abrangido também os particulares, ou seja, é irrelevante a qualificação da pessoa ou do órgão.

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar a esse respeito, em 2001, como o HC 80.948/ES, cuja relatora foi Néri da Silveira e, em 2005, no RE 201.819/RJ, tendo como relator Gilmar Mendes. Em ambos os casos, surgiram o entendimento acerca da irrelevância de tal distinção, em virtude dos direitos fundamentais não vincularem apenas o Estado, mas também os particulares.

Nesse sentido, Fernandes (2002) diz que, apesar de tal violação ser mais comum durante a persecução penal por uma autoridade pública, nada impede a sua utilização contra os particulares e Silva B. (2010, p. 110-111) comenta que se:

A finalidade precípua do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos seja a de assegurar a tutela dos direitos fundamentais passíveis de afetação durante a persecução penal, […] é quase que um dado imediato da consciência a conclusão de que a violação a direitos fundamentais praticada por particulares que se lancem na atividade probatória, com vista à obtenção de elementos de prova, encontra-se no âmbito de incidência da norma constitucional inferida no art. 5º, LVI, da Constituição da República.

Com uma interpretação paralela vista no tópico anterior (provas ilícitas pro reo), conclui-se que tal inadmissibilidade só ocorrerá nos casos em que a prova é obtida por particular em desfavor do réu. Já que hoje, no Brasil, prevalece à posição de que é possível a prova obtida ilicitamente a favor do réu, seja realizada por autoridades públicas ou por particulares.

7. Prova lícita e as gravações telefônicas realizadas por particulares

Atualmente o tema prova ilícita por particulares vem ganhando novos contornos por conta da admissibilidade, pelos nossos Tribunais Superiores, da prova obtida por gravações telefônicas entre vítima e acusado.

Antes de entrar no tema, é relevante a diferença, feita pelo doutrinador Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 138- 139), de alguns termos:

“a) Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito): consiste na captação da comunicação telefônica por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. Essa é a interceptação em sentido estrito (ou seja: um terceiro intervém na comunicação alheia, sem o conhecimento dos comunicadores);

b) Escuta telefônica: é a captação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. Na escuta, como se vê, um dos comunicadores tem ciência da intromissão alheia. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese em que familiares da pessoa sequestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada, autoriza que um terceiro leve adiante a interceptação telefônica;

c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação (ou gravação da própria comunicação). Normalmente é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí falar-se em gravação clandestina;”

É importante, ainda, salientar que o artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República diz que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. Como se percebe, por mais que a intimidade[15] seja protegida por nossa Carta Magna, nenhum direito, por mais fundamental que seja, é absoluto e o  artigo acima é um exemplo. Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, através do MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celson de Mello, j. 16/09/1999, DJ 12/05/2000, já se pronunciou que:

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências privadas do princípio da conveniência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitado os termos estabelecidos pela própria Constituição”.

Nesta linha de pensamento, a Suprema Corte[16], considerou válida a interceptação de correspondência de presos, de cartas abertas ou fechadas, sob o fundamento de que uma garantia, a cláusula de inviolabilidade de sigilo, não poder ser usada como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

Voltando as diferenças entre interceptação, escuta e gravação, temos a Lei 9.296/96. Este diploma normativo disciplina o já citado art. 5, inciso XII/CF e traz as hipóteses e os requisitos para se admitir uma interceptação telefônica.[17].

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015), o artigo 5º, inciso XII/CF e, consequentemente, a Lei 9.296/96 refere-se à interceptação feita por terceiros, sem o conhecimento dos dois interlocutores ou com o conhecimento de um deles. Assim, não fica incluída a gravação de conversa por terceiro ou por um dos interlocutores, à qual se aplica a regra genérica de proteção à intimidade e à vida privada do artigo 5º, X, da Constituição da República. Conclui-se, desta forma, que é válida a gravação, como meio de prova, quando houver justa causa, mesmo sem autorização judicial[18].

  Recentemente, neste mesmo sentido, há um precedente no Superior Tribunal de Justiça, que considerou válida, como prova, a conversa interceptada, por uma mãe que suspeitava que sua filha, de treze anos, estava tendo um envolvimento amoroso com um maior de idade, e, para tanto, contratou um detetive particular que descobriu, de fato, este envolvimento. Nas palavras do Min. Rogério Schietti Cruz (STJ. 6ª Turma. REsp 1.026.605-ES, julgado em 13/5/2014):

“A gravação da conversa, nesta situação, não configura prova ilícita, uma vez que não ocorreu uma interceptação da comunicação por terceiro, mas sim mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pela proprietária do terminal telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância.” Assim, a presente hipótese se assemelha, em verdade, à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de crime por este último, situação já reconhecida como válida pelo STF (HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998).

8. Teorias a respeito da produção da prova ilícita no processo penal antes da lei nº 11.690/2008

A partir da Constituição de 1988 ficou estabelecido, expressamente, no artigo 5º, inciso LVI, a vedação do uso das provas ilícitas. Porém, como havia dissenso na jurisprudência e na doutrina, foi instituída a Lei nº 11.690/2008, que deu nova redação ao artigo 157, no Código de Processo Penal, para tentar dar uma solução uniforme a essas discussões. 

Para explicar esses conflitos e para um melhor entendimento da matéria, Grinover (1990) dividiu as teorias existentes sobre a produção de prova ilícita, antes da vigência da Lei 11.690/ 2008, em três: a) admissibilidade processual das provas ilícitas; b) inadmissibilidade com vistas à unidade do ordenamento jurídico; c) inadmissibilidade processual da prova: uma visão constitucional e a teoria intermediária do princípio da proporcionalidade. 

8.1. Admissibilidade processual das provas ilícitas

A principal manifestação para a admissibilidade da prova ilícita, anterior à Lei 11.690/2008 e até mesmo anterior é vigência da Constituição de 1988, é a alegação de que o fim precípuo do processo penal é a busca da verdade real (PEDROSO, 1994), na qual Grinover (1982, p. 103-104) traz o seguinte dilema: “ou se prefere que o crime, assim apurado permaneça impune, ou se prefere que a prova acolhida ilegalmente seja produzida em juízo”.

Mas, o argumento utilizado, principalmente, naquela época, como se pode observar em Pedroso (1994), era que a tutela penal dos direitos humanos e fundamentais do homem é feita sob égide própria e não na órbita do diploma legal adjetivo. Desta maneira, uma prova só seria ilícita se ferisse simultaneamente os direitos materiais e processuais. Caso isso não ocorresse, a prova poderia ser utilizada, cabendo ao infrator às sanções penais cabíveis.

Contudo, com o advento da Lei nº 11.690/2008, pelo menos esta justificativa de admissibilidade, segundo Carvalho (2009), não é mais válida.

8.2. Inadmissibilidade com vistas à unidade do ordenamento jurídico

Nessa teoria, a prova ilícita não poderia ser aceita em hipótese alguma como fundamento de uma sentença judicial, com finalidade, conforme Ferreira (2007, p. 287), de assegurar a “legalidade na repressão do crime”, ou seja, seria incoerente utilizar o ilícito para combater o ilícito. Era um forte argumento contra a tese da admissibilidade. Grinover (1982, p. 108-109) afirma que essa teoria:

“[…] Pode ser justificada pela consideração de que as sanções previstas para o ato ilícito do funcionário de polícia são raramente aplicadas, de modo que somente a inadmissibilidade, no processo penal, da prova ilegalmente obtida pode cortar […] o arbítrio do poder público; mas também se justifica pela consideração de que as sanções extraprocessuais, ainda que aplicadas, não poderiam eliminar a incongruência de que a repressão da infração penal se realize apenas mediante a comissão de ato que tem as características do ilícito e, frequentemente, do ilícito penal. E tal incongruência é inaceitável no Estado de direito.”

Para Ferreira (2007), basta à prova ser obtida ilicitamente, violando normas de qualquer natureza, para ser ilícita, especialmente, se a norma atingida visar proteger direitos fundamentais. Além de serem irrelevantes as informações dos fatos apurados pela prova viciada, uma vez que ela seria considerada inconstitucional por violar normas ou princípios constitucionais, como, por exemplo, a inviolabilidade de domicílio[19] e a própria  integridade e dignidade da pessoa humana[20].

8.3. Inadmissibilidade processual da prova: uma visão constitucional e a teoria intermediária do princípio da proporcionalidade

Segundo Ferreira (2007), essa teoria veio como uma atenuação da ideia de inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas, possuindo como origem a experiência dos tribunais americanos e, sobretudo, alemães com a finalidade de corrigir possíveis distorções que a rigidez da exclusão poderia levar.

Tal técnica de interpretação é baseada num equilíbrio entre os valores fundamentais conflitantes com o uso da ponderação, sendo aplicados em situações extraordinárias, para impedir resultados desproporcionais e incomuns (GRINOVER, 1982).  

Entre essas hipóteses de excepcionalidade, estão, para Moreira (1996, p. 114, grifo do autor), os delitos relacionados com o crime organizado, já que, com absoluta coragem, ele diz:

“Dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de extensão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas […] devemos confessar, de resto, com absoluta franqueza, a enorme dificuldade que sentimos em aderir a uma escala de valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade social (ou melhor: universal, em dar combate eficiente a praga do tráfico-combate que, diga-se de passagem, é também um valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do ‘tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (art. 5ª, VLIII).[…] Seja como for, o essencial é pôr em realce o caráter relativo que por força se tem de atribuir ao princípio constitucional atinente à inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas.”

A jurisprudência, aliás, antes da edição da Lei nº 11.690/2008, teve oportunidade de se manifestar sobre tal teoria, se mostrando, em certas situações, favorável. Como se observa nos seguintes acórdãos:

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5º, X E XII, DA CF) – I. Os direitos e garantias fundamentais do indivíduo não são absolutos, cedendo em face de determinadas circunstâncias, como, na espécie, em que há fortes indícios de crime em tese, bem como de sua autoria. II. Existência de interesse público e de justa causa, a lhe dar suficiente sustentáculo. III. Observância do devido processo legal, havendo inquérito policial regularmente instaurado, intervenção do órgão do parquet federal e prévio controle judicial, através da apreciação e deferimento da medida. (TRF 2ª Região – HC 95.02.22528-7 – RJ – 3ª turma – Relator Desembargador Fed. Valmir Peçanha, 13 de fevereiro de 1996, grifo nosso).

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da constituição, que fala que ´são inadmissíveis…as provas obtidas por meio ilícito´, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria constituição federal brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ´atualização constitucional´ (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do supremo tribunal federal, não é tranquila. Sempre é invocável o princípio da ´razoabilidade´ (reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas´ (exclusionary rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada (STJ, 6ª Turma, HC-3.982/RJ, Relator Ministro Adhemar Maciel, 5  de dezembro de1995, grifo nosso e do autor).”

Na visão de Ferreira (2007) e Avolio (1995), é uma técnica que causou e, ainda pode causar conflitos, mas, também, é um instrumento necessário para salvaguardar a manutenção do justo equilíbrio.

9. Principais aspectos da disciplina introduzida pela Lei nº 11.690/2008

Com a finalidade de disciplinar o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição da República, e controlar a atividade estatal, para evitar práticas ilegais, foi instituída a Lei nº 11.690/2008, dando nova redação ao artigo 157 do Código de Processo Penal, que passou a ter a seguinte texto:

“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.  § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4o (VETADO)” (BRASIL, CP, 1940).

As inovações trazidas por esta mudança legislativa, conforme Carvalho (2009), começam já no caput, o qual ampliou, explicitamente, a teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas.  Assim, no conceito de prova ilícita, foram inseridas tanto as provas ilícitas materiais, quanto as processuais. Com isso, o principal fundamento da teoria, chamada por Grinover (1982, p. 108-109) de “admissibilidade processual”, perdeu, na visão de Silva B. (2010) seu fundamento.

Outra inovação do caput, comentada por Carvalho (2009), foi o desmembramento das provas consideradas ilícitas, após o incidente previsto no parágrafo terceiro do mesmo artigo. Tal incidente processual serve tanto para as provas ilícitas, quanto para as provas derivadas das ilícitas e seu objetivo é:

“[…] Sepultar, de vez, qualquer possibilidade de consulta a tal prova. Se ela foi reconhecida como ilícita, assim declarada por decisão judicial transitada em julgado, não há qualquer razão lógica para a sua manutenção no processo. Evita-se, assim, que a parte interessada se sinta tentada a invocá-la e, pior, que as instâncias superiores eventualmente se impressionem com o seu teor […]” (GOMES L., 2008, p. 288).

O parágrafo primeiro e o segundo do artigo 157 do Código de Processo Penal ofereceram razoável disciplina acerca da prova ilícita derivada, pois, até aquele momento, o Supremo Tribunal Federal só aceitava essa teoria após calorosos debates.

Questão interessante foi o vetado parágrafo quarto[21], o qual procurava evitar que os magistrados conhecedores de alguma prova ilícita fossem impedidos de julgar o caso por falta de necessária imparcialidade.

A justificativa para o veto presidencial foi que ao impedir o juiz, conhecedor do vício probatório, de julgar traria ao andamento do processo transtornos razoáveis. Assim, segundo Carvalho (2009), resta hoje ao juiz, apenas, avaliar, em cada caso concreto, se sua imparcialidade foi atingida, considerando-se suspeito.

A consequência mais interessante dessa lei foi o fato de que houve uma mudança jurisprudencial, quase que unânime, para a posição da inadmissibilidade da prova ilícita, sem margem para uma possível exceção interpretativa do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição da República. Como se observa do HC 90298/RS. 2ª turma, de 8 de setembro, cujo Ministro Cezar Peluzo, relator da ação, comenta que: “considera-se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal”, e da ação penal nº 307-3/ DF, em voto foi realizado pelo Ministro Celso de Mello, o qual comenta:

“Tendo reiteradamente enfatizado, em diversas decisões no âmbito desta Corte Suprema, que ninguém pode ser denunciado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso ordenamento normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado […]” (Ação Penal, nº 307/DF, relator Ministro Celso de Mello).

Com isso, fica demonstrada a atual posição jurisprudencial, que para Carvalho (2009) só concretizou o já sedimentado majoritariamente pela doutrina pátria, chegando-se ao ponto de considerar tal dispositivo merecedor de uma interpretação absolutamente restritiva.

10. do princípio da proporcionalidade ainda como uma possível solução

Ocorre que, mesmo após a edição da Lei nº 11.690/2008, há aqueles que se manifestam contra a inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas e dizem que existem brechas para exceções, através do princípio da proporcionalidade.

Tal discussão não atinge a problemática desse princípio ser utilizado em favor do réu (pro reo), já que, a doutrina favorável é quase unânime quanto a essa posição. Assim, a controvérsia existente é toda em torno do princípio da proporcionalidade ser utilizado em favor da sociedade (pro societate).

Essa discussão se justifica pelo mesmo motivo observado por Grinover (1982) em 1982, que é corrigir possíveis distorções em casos de excepcional gravidade. Diante disso, Soares F. (2011, p.68) comenta:

“[…] Embora a vedação constitucional às provas ilícitas esteja a serviço da proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, casos haverá em que tal vedação, tomada de forma absoluta, levará a situações conflitantes e decididamente não imaginadas pelo legislador constituinte, protegendo-se, direito fundamental de alguém que venha a solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída, o que, ressalta-se, não concebe, sob pena, de afronta a qualquer princípio de lógica do razoável.”

As justificativas para aqueles que concordam com a inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas são muitas.

Gomes Filho (1999, p. 249-266), por exemplo, diz que tal discussão decorre, primeiramente, de uma equivocada compreensão do princípio do livre convencimento do juiz que não pode significar “liberdade absoluta na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado de regras legais”, sendo que “[…] tal princípio tem seu âmbito de imperatividade restrito ao momento de valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos admissíveis e regularmente incorporado ao processo”. Além disso, o autor argumenta o que seria outro erro, que é a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às formas mais graves de criminalidade e que, apesar de considerar relevante o critério da proporcionalidade, este “[…] não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta à disposição constitucional”. Ele conclui dizendo que não será com o incentivo de práticas ilegais que se alcançará o resultado positivo na repressão da criminalidade. 

Na mesma linha temos Marques (1997, v. 2), que ensina que no Direito os fins não justificam os meios e que as várias limitações decorrentes dos princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana, impedem que se abra mão de meios condenáveis e injustos de investigação, e Andrade (1997 apud FERREIRA, 2007) que diz que o fim da pena é a confirmação de normas no mínimo éticas, sendo isso frustrado se o Estado a violar.

Corroborando com as assertivas acima, Grinover, Fernandes e Gomes Filho (1997, p. 128) afirmam:

“Se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável. O método através do que se indaga deve constituir, por si só, de um valor, restringindo o campo em que se exerce a atuação do juiz e das partes”.

Nucci (2008, p. 355) cita mais um problema que é a ação policial. Uma vez que, segundo o autor, não possuímos um Estado-investigação preparado e equilibrado. Logo, não se poderia conceder “carta branca a quem não se educou, sob a era da democrática Constituição de 1988 […]” e complementa:

“[…] Preferem os operadores do direito ignorar muitas violações a direitos individuais a perder uma boa prova, que possa produzir a condenação de alguém, considerado perigoso à sociedade. Pouco se apura, por exemplo, a tortura na investigação policial, quando se sabe que ela é uma realidade inexorável e constante” (NUCCI, 2008, p. 355).

Avolio (1995, p. 123), alerta, ainda, que o processo penal, como premissa, deve ser encarado em prol da liberdade e que, infelizmente, o princípio da proporcionalidade já foi utilizado, com o enfoque aqui estudado, de maneiras aberrantes. Como ocorreu na Itália, em uma sentença onde se afirmou que a liberdade e o sigilo das comunicações telefônicas, garantidos pela Constituição Italiana e pela Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, não são violadas pelo marido que “no exercício do poder material reconhecido ao chefe de família, vela, onde se afigure necessário, pela conduta moral da mulher, seja diretamente, seja velando-se por terceiros, controlando as comunicações telefônicas”, ou, no caso, do já citado Habeas Corpus nº 76.686 – PR (2007/0026405-6), do Superior Tribunal de Justiça, em que houve uma mudança jurisprudencial a favor da exceção do princípio da proporcionalidade ter virado a regra.

Mas, apesar do receio sobre a sua aplicação judicial, Avolio (1995) concorda que a utilização do princípio da proporcionalidade nas provas ilícitas pode se transformar em um importante instrumento para a salvaguarda e a manutenção de valores conflitantes, desde que em situações pontuais em que o seu não uso levaria a resultados desproporcionais.

Por sua vez, Soares (2011, p. 67, grifo do autor) elenca tais casos, ao dizer que ocorrem nos processos no qual:

“O Estado seja atacado em sua estrutura organizacional ou, ainda, naqueles em que haja previsão constitucional de proteção especial a determinados bens jurídicos (meio ambiente, família, idoso, criança e adolescente, crime organizado, crimes hediondos e os a eles equiparados, de terrorismo, a despeito da inexistência de tipo legal etc.), a prova ilícita poderia ser admitida, a critério do julgador, em decisão fundamentada, na qual houvesse correta aplicação da técnica de aferição da proporcionalidade com a ponderação dos bens postos em conflito, devendo, nos demais casos (criminalidade comum e direitos ordinários), ser coibido o ingresso da prova ilícita no processo, sob pena de tornar letra morta o dispositivo constitucional, que proíbe a admissão de prova ilícita no processo”.

Só desta maneira, o autor afirma, que é possível alcançar a medida exata entre justiça e legalidade. Isso porque, com tal pensamento, a verdade material não figurará como um ideal único do processo, já que não haveria a introdução indiscriminada de qualquer meio de prova, mas, sim, evita a introdução da prova ilícita como regra genérica, que “em nada beneficia o ordenamento jurídico, já violado pelo ato ilegal de quem a obteve” (SOARES, 2011, p. 67).

Badaque (2001) afirma que a melhor solução é, sim, tentar a conciliação de dois valores opostos. Pois, da mesma forma que a posição preponderante é a proteção da vida, dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais da pessoa, a efetividade do processo também atende a um interesse público relevante, visando o tão sonhado acesso à justiça, e que, para tal, o juiz necessita de todos os meios probatórios possíveis.

Com efeito, tanto Soares (2011) quanto Badaque (2001), tem ideia de que há limitações probatórias, que estão a serviço da proteção a direitos fundamentais do cidadão contra arbítrio do Estado. Contudo, ambos, admitem que uma vedação absoluta, inevitavelmente, vai levar a situações conflitantes e não imaginadas pelo legislador constituinte, especialmente porque tal dispositivo foi elaborado pós-regime militar.

Por essas razões, Soares (2011, p. 63) vê o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas com uma dupla função:

“Proteger os cidadãos contra os abusos do poder estatal, mas também, servir de método interpretativo de apoio para o juiz quando este precisa resolver problemas de compatibilidade e de conformidade na tarefa de densificação ou concretização das normas constitucionais. […] Isso é o esperado de um sistema jurídico complexo, como é o brasileiro, o qual se deve contemplar, ainda que por hermenêutica e não por disposição expressa, deliberações excepcionais a situações também excepcionais.”

Pois, se assim não fosse, ainda na visão do referido autor, ficaria vedado ao intérprete à invocação de qualquer outro princípio de índole também constitucional e igualmente importante, como: a justiça (artigo 3º, I, CF), a cidadania (artigo 1º, II, CF), o bem comum (Art. 3º, IV, CF), a defesa da paz (art. 4º, VI, CF), o repúdio ao terrorismo e ao racismo (artigo 4º, VIII, CF), dentre outros.

Diante do exposto, Ferreira (2007, p. 294) afirma ser este tema um dos mais difíceis na seara criminal, justamente por conta da relevância dos direitos envolvidos e comenta:

“De um lado, é compreensível que os aplicadores da lei tenham receio de utilizar uma prova ilícita, que é, no mínimo, anti-ética e, à primeira vista, anti-constitucional. Além disso, até o acusado deve ter seus direitos assistidos pelo Estado. De outro lado, há o interesse público em se impedir que a criminalidade encontre refúgio na própria lei, e que a proteção excessiva da intimidade e das diversas modalidades de sigilo beneficie apenas os criminosos. Por isso, é quase impossível encontrar proporcionalidade ideal para resolver essa questão”.

Assim, a autora admite que é preciso muita coragem dos juristas para adotar a teoria intermediária da proporcionalidade, visando uma possível aceitação das provas ilícitas.

11. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi visto a evolução do que seria considerado prova ilícita ao longo da história do Direito Penal Brasileiro. Em especial, conclui-se, que na Constituição de 1988 e, notadamente, com a Lei nº 11.690/2008, a doutrina e a jurisprudência pátria, em sua grande maioria, adotaram a posição de que o artigo 5º, LVI, da Constituição da República, atinente a inadmissibilidade das provas ilícitas, merece uma interpretação restrita, com a finalidade de buscar um maior controle estatal, além da proteção aos direitos fundamentais do indivíduo, especialmente pós-regime militar.

Apesar dessa aparente tranquilidade, constatamos a existência de divergências sobre essa interpretação, através da corrente intermediária da proporcionalidade, permitindo, excepcionalmente, a admissibilidade desta prova.

Vale salientar que a discussão abordada neste trabalho, em momento algum, questiona esse método de interpretação em favor do réu. Pois, não haveria dúvidas sobre os valores constitucionais em análise.

Logo, a dúvida é em torno da utilização desse princípio em favor da sociedade. Isso ocorre em virtude da vedação peremptória da prova ilícita, no processo penal, poder gerar grandes anormalidades e a teoria da proporcionalidade, como princípio interpretativo que o é, seria o instrumento próprio para tal. Porém, com a ressalva de o mesmo ser utilizado em situações pontuais – como no caso do Estado ser atacado na sua estrutura organizacional ou em que haja proteção especial a determinados bens jurídicos.

É verdade que esse método já foi utilizado de formas aberrantes, porém também de formas positivas, conforme o propósito aqui analisado, sendo ainda um relevante instrumento interpretativo.