A figura jurídica do pedágio e o princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens

Resumo: O direito constitucional de ir e vir, positivado no artigo 5º, inciso XV da Constituição Federal encontra relação com o princípio tributário da não limitação do tráfego de pessoas e bens. O objetivo geral deste estudo é o confronto do princípio tributário da não limitação ao tráfego de pessoas e bens e a questão da figura jurídica dos pedágios. Os procedimentos empregados nesta pesquisa são de cunho bibliográfico, doutrinário, na medida em que se procuram definições e aplicações da lei e dos princípios do ordenamento jurídico, bem como discussões acerca da natureza jurídica do pedágio e sua relação com o tema proposto. Verifica-se neste estudo a constitucionalidade do instituto denominado “pedágio”, porquanto ressalvado na própria Carta Magna. Todavia, a aplicabilidade dos princípios jurídicos mencionados vai além desta discussão, à procura de especificidade dessas tributações e sua real relação com os ditames constitucionais e tributários.[1]

Palavras-chave: Direito Tributário; Limitação ao poder de tributar; Pedágio.

Abstract: The constitutional right to come and go, positivised in the 5th article, XV of the Constitution is related with the principle of non-tax limitation of the traffic of people and goods. The research of this theme originated in the application of the latter principle, in order to assess facts obedient or not to the corollary principle that constitutionally provided. The procedures employed in this research are of bibliographical nature, doctrinaire, seeking definitions and applications of the principles of law and legal system, as well as discussions about the legal nature of the toll and its relation to the theme. There is in this study the constitutionality of the institute called “toll”, because except in the Federal Constitution. However, the applicability of the legal principles mentioned in this discussion goes further, looking for these specific taxes and its real relation with the constitutional dictates and tax.

Keywords: Tax-Law; Limitations to the power to tax, Toll.

Sumário: 1. Introdução. 2. O poder de tributar e suas limitações. 3. O princípio tributário da não limitação ao tráfego de pessoas e bens. 4. O pedágio no ordenamento jurídico brasileiro e a sua natureza jurídica. 5. O pedágio e a exigência de via alternativa. 6. Pedágio proporcional. 7. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Inserto na seara do Direito Tributário, o princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens é corolário à garantia individual prevista no artigo 5º, inciso XV da Constituição Federal.

Referido postulado tributário consiste em evitar que o Poder Público, na forma do Fisco, impeça a liberdade de locomoção de pessoas e bens com a atribuição de um fato gerador criador de tributo em situações de transposição de fronteiras.

A Constituição faz uma ressalva, todavia, ao instituto do pedágio, figura jurídica ainda indefinida pelos juristas de todo o Brasil. Há uma busca para individualizar a natureza jurídica do pedágio, o que viabiliza a verificação da legalidade das atuações desses institutos em todos os estados do país.

Sendo assim, o tema em questão foi escolhido para o fim de estudar, discutir e analisar o princípio tributário em pauta, o qual deriva de uma garantia constitucional, aferindo a natureza jurídica dos pedágios e a aplicação atual desse princípio, numa tentativa de resgatar, na prática, soluções jurídicas para evitar o abuso na cobrança dos preços nas rodovias.

Tal estudo faz-se importante na medida em que esclarecerá dúvidas dos contribuintes em geral no tocante ao instituto dos pedágios cobrados nas rodovias brasileiras, sejam estaduais ou federais, concessionárias ou não de serviço público, tudo sob a órbita da Lei Maior: a Constituição Federal.

O objetivo do presente estudo, portanto, é a análise da posição e da natureza jurídica dos pedágios e a relação com o princípio da não limitação do tráfego de pessoas e bens, além de procurar medidas para a garantia da aplicação dos postulados constitucionais tributários, na busca do bem comum e justiça.

O PODER DE TRIBUTAR E SUAS LIMITAÇÕES

O Brasil é uma Federação que, naturalmente, exerce atividade financeira. Para Machado (2010), para que o Estado conquiste os seus objetivos é necessário que disponha de recursos, devendo, para tanto, desenvolver atividades para obter, gerir e aplicar tais recursos, bem como interferir no campo econômico, no exercício da atividade financeira.

Sendo assim, para a realização dos fins sociais, faz-se imprescindível a tributação estatal, instrumento este inclusive utilizado para impedir a estatização econômica.

Sabbag (2011) afirma que o Estado deve disponibilizar ao cidadão, que é contribuinte, os serviços inerentes às necessidades coletivas, de modo que a cobrança de tributos visa garantir os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, como a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; redução das desigualdades sociais e regionais (artigo 3º da Constituição Federal).

Segundo Machado (2010), o poder de tributar é uma parcela ou um aspecto da soberania estatal, concretizando-se na relação jurídica e não em uma relação de poder, simplesmente. Isto porque os contribuintes, insertos no ordenamento vigente, consentem com a tributação, na medida em que são guiados por seus representantes eleitos.

Entretanto, o poder de tributar (também denominado ius imperium) alberga limitações, consubstanciadas na legislação tributária – precipuamente na Constituição Federal, além do Código Tributário Nacional. Desta feita, pode-se dizer que o Direito Tributário, ramo didaticamente autônomo e integrado pelo conjunto de normas que correlatam a instituição, arrecadação e fiscalização dos tributos, o qual regula a atividade financeira do Estado, encontra balizas de atuação, que visam proporcionar ao contribuinte e a toda a nação garantias protetoras da imposição deliberada do poder Estatal.

Conforme o tributarista Sabbag (2011), há uma modulação do ius imperium, que se exterioriza nas normas de competência tributária e nos princípios constitucionais tributários.

As normas jurídicas de competência tributária repartem o poder tributante do Estado de forma privativa às esferas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), conforme os artigos 153, 154, 155 e 156 da Constituição Federal.

Nas palavras do jurista Moraes (2009), a Carta Marga consagrou o Sistema Tributário Nacional como diretriz do Direito Tributário, na medida em que estabeleceu constitucionalmente regras para as relações Estado/particular (contribuinte) e definiu os tributos, juntamente com as limitações ao poder de tributar, princípios, competências e repartições das receitas, tudo com complexidade e rigidez.

Os princípios constitucionais tributários, integrantes do mundo complexo do Sistema Tributário Nacional, são comandos de garantia ao contribuinte, pautados nos valores prestigiados pela própria Carta Magna, insculpidos nos artigos 150, 151 e 152, considerados cláusulas pétreas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Sendo assim, as referidas disposições principiológicas não podem ser objeto de Emenda Constitucional e são insuscetíveis de supressão ou excepcionalização.

As normas de competência e os princípios garantem ao contribuinte maior segurança jurídica, já que, de certa forma, delimitam o modus operandi dos entes políticos, bem como dos estes paraestatais que atuam na instituição, arrecadação e fiscalização dos tributos.

Os princípios constitucionais tributários assim são denominados por estarem previstos na Constituição Federal/1988 e por constarem do elemento axiológico referente a esta, como por exemplo, o pacto federativo e a legalidade, dentre outros.

O PRINCÍPIO TRIBUTÁRIO DA NÃO LIMITAÇÃO AO TRÁFEGO DE PESSOAS E BENS

O princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens, também denominado princípio da ilimitabilidade do tráfego, está positivado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 150, inciso V, o qual preceitua que “é vedado à união, aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios (…) estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos insterestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

Saliente-se que o princípio citado está em consonância com o princípio constitucional de liberdade de locomoção, presente no artigo 5º, inciso XV da Constituição Federal: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

Conforme Sabbag (2011), o princípio da não limitação não pode ter a interestadualidade e a intermunicipalidade como fatos geradores de tributos, sejam estes tributos de ordem federal, estadual ou municipal.

Desta forma, o que o legislador pretendeu não era impedir a instituição de tributos sobre bens ou pessoas em situações de interestadualidade ou intermunicipalidade, mas sim atingir aos fatos geradores que se pautem na hipótese de incidência fundada na transposição de divisas/fronteiras. Tanto que há duas atenuantes ao princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens: uma já prevista na disposição legal (a questão dos pedágios) e outra relativa ao ICMS exigido nas divisas.

Em idêntico sentido afirma Sabbag (2011), ao dispor que a inteligência do postulado previsto na Carta Magna de 1988 não é impedir a exigência de impostos na circulação de pessoas ou bens, mas sim obstar tributo que se funde na interestadualidade ou municipalidade.

Para Moraes (2009), o que pretende a Carta Magna é evitar que o Fisco, de forma reflexa, atinja a liberdade de deslocamento do indivíduo e dos bens.

Gravar tributariamente esse tráfego seria uma forma de limitar a liberdade de locomoção, o que não estaria em conformidade com a Lei Maior. O princípio, portanto, em primeiro momento corrobora a liberdade de locomoção do artigo 5º, inciso XV da Constituição Federal.

O PEDÁGIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SUA NATUREZA JURÍDICA

A ressalva à cobrança de pedágio está expressa na Carta Magna. Sendo assim, o uso de vias conservadas pelo Poder Público está resguardado constitucionalmente, de forma a afastar a invocabilidade do princípio da não limitação do tráfego de pessoas e bens ou a garantia da liberdade de locomoção para impedir a cobrança do pedágio.

Destaca MACHADO (2004) que o pedágio não pode ser “discriminatório” (apenas onde são as divisas ultrapassadas), o que seria barreira interestadual ou intermunicipal.

Por estar previsto na própria Constituição Federal – ou seja, a redação é oriunda do Poder Constituinte Originário – não há o que se falar em inconstitucionalidade de norma constitucional.

Desta forma, como assevera Machado (2010), mesmo entendendo que o pedágio tem natureza jurídica de tributo, não há como utilizar somente o referido princípio para a cessação ou diminuição da cobrança.

A doutrina, a propósito, é divergente quando se trata da natureza jurídica dos pedágios. O tema até os dias atuais enseja controvérsias, na medida em que há aqueles que acreditam ser o pedágio uma modalidade de tributo (taxa), enquanto há aqueles que afirmam ser um preço público (tarifa).

A definição da natureza jurídica dos pedágios é deveras importante, uma vez que, conforme Sabbag (2011), se assumir a forma de exação tributária (taxa), o pedágio naturalmente estará sujeito às normas jurídicas aplicáveis aos tributos, incluindo as limitações constitucionais ao poder de tributar, como por exemplo, o princípio da não limitação do tráfego de pessoas e bens e o princípio ainda não mencionado da “vedação ao confisco”.

Todavia, ao contrário, se for considerado o pedágio uma exação não tributária (na espécie de tarifa), as limitações não lhe serão abrangentes, dando asas a tarifas corriqueiramente exorbitantes.

Partindo da análise histórica e do direito comparado, é possível ter um clareamento da possível natureza jurídica do elemento em discussão.

Na Constituição Federal Brasileira de 1946, o pedágio era entendido como tributo na modalidade taxa, uma vez que a própria redação do antigo artigo 27 assim o dizia.

A Constituição seguinte, de 1967, no artigo 20, inciso II, apenas ratificou o dispositivo, confirmando mais uma vez a natureza tributária do pedágio, na espécie de taxa.

Todavia, veio a Emenda Constitucional nº 1/1969, que trouxe novidade ao dispositivo em vigência. Tal emenda suprimiu a ressalva antes exposta, dando a entender que o pedágio não mais se tratava de taxa.

Sobreveio, então, o Decreto-Lei nº 971/1969, o qual definiu o pedágio como sendo “preço público”, ou “tarifa”. Neste cenário, passaram os doutrinadores a questionar a real natureza jurídica do instituto.

Veio por fim a Constituição Federal de 1988, no artigo 150, inciso V, ora vigente, com a seguinte redação:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (…)”

V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. (grifei)

Nota-se que a redação difere-se daquela da Constituição de 1967, embora semelhante. Aqui, o legislador empregou o termo “utilização”, enquanto que naquela foi empregado o termo no sentido de contraprestação pela “indenização às despesas de construção, conservação e melhoramento das estradas”.

Ainda assim, a divergência doutrinária é justificável, embora haja feição de natureza jurídica tributária, na forma de taxa, sendo esta a solução da doutrina majoritária.

Ademais, importante observar que o dispositivo constitucional está previsto em capítulo destinado aos tributos, o que sana, de certo modo, a dúvida da natureza jurídica do pedágio.

Todavia, há doutrinadores, como Torres (2005), que acreditam ser o pedágio uma espécie de preço público, já que a ressalva constitucional seria de intuito didático.

Cabe ressaltar que a incidência ou não da atividade estatal difere a taxa da tarifa. Se houver evidente vinculação e nexo do serviço com o desempenho da função eminentemente estatal, teremos a taxa. “De outra banda, se presenciarmos uma desvinculação deste serviço com a ação estatal, inexistindo óbice ao desempenho da atividade por particulares, vislumbrar-se-á a tarifa” (SABBAG, 2011, p. 441).

Sendo assim, a taxa atrela-se à atividade pública e não às ações dos particulares. É uma contraprestações direta, em que o contribuinte aproveita a atividade estatal, sendo a competência para instituí-las comum entre os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

O fato gerador da taxa pode ser o poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ou posto à disposição do contribuinte. Assim, pode-se afirmar que o pedágio é taxa de serviço – ou de utilização – na medida em que o contribuinte tem à sua disposição o serviço das estradas de rodagem. A previsão da taxa de serviço (ou taxa de utilização) se encontra no artigo 79 do Código Tributário Nacional.

Não menos importante, outro critério que distingue a taxa da tarifa é a compulsoriedade do uso do serviço. Se houver a opção do usuário em usar ou não o serviço – no caso, do pedágio -, seria o caso de empregar a tarifa. Todavia, sendo o contribuinte obrigado a utilizar o serviço, aparece a figura da taxa.

Conclui-se, frente à norma jurídica brasileira, levando em conta sua historicidade e a prática atual no que cerne aos pedágios, que estes podem ter natureza jurídica tributária ou não tributária, dependendo por quem for explorada a atividade: sendo o Estado, configura-se a taxa (tributo); sendo as concessionárias ou permissionárias, ter-se-á a tarifa (preço público).

Na prática, os estados brasileiros cada vez mais adotam a figura do pedágio como contraprestação pela utilização das rodovias. Verifica-se que as concessionárias e permissionárias levam a frente no que diz respeito à exploração dessas vias de rodagem.

A Lei nº 8.987/1995 regulamenta a concessão e permissão dos serviços públicos e prevê a utilização de tarifa, de forma expressa, dando o aval às concessionárias e permissionárias de serviços públicos para a cobrança das tarifas em face da rodagem de veículos pelas rodovias pedagiadas.

Com efeito, no Estado do Paraná, por exemplo, em que a malha rodoviária é disposta de muitas praças de pedágio, todas são administradas por concessionárias de serviços públicos, as quase cobram, por sua vez, tarifa dos usuários.

O Projeto de Lei de iniciativa popular que visa a regulamentação do pedágio faz previsão acerca da natureza jurídica do instituto no artigo 3º, disposto nos seguintes termos:

“Art. 3º – A natureza jurídica do pedágio é de taxa, delegado pelo poder concedente (Estado) à concessão que se incumbirá de construir com recursos próprios a autovia, cujo projeto será amplamente discutido nas casas legislativas atinentes ao foro da rodovia, e em audiências públicas.”

Nota-se que a redação do Projeto visa beneficiar mais uma vez o contribuinte, na medida em que a taxa é modalidade de tributo e, portanto, submete-se a todas as regras que orbitam o direito tributário.

O PEDÁGIO E A EXIGÊNCIA DE VIA ALTERNATIVA

Em 2005 o Ministério Público ingressou com uma ação civil pública em face da União e do DNER (Departamento Nacional de Estradas de Rodagem), do DER (Departamento de Estradas de rodagem) (órgãos paranaenses) e da VIAPAR (Rodovias Integradas do Paraná S.A.), com vistas a sustar a cobrança da tarifa de pedágio situada em Corbélia/PR, na BR 369, no trecho entre as cidades paranaenses de Cascavel e Ubiratã. Ainda, a ação visava a devolução dos valores já pagos pelos usuários, enquanto não fosse disponibilizada via alternativa de forma gratuita.

Embora o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tenha dado provimento à apelação do Ministério Público, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou pela improcedência do pedido, no sentido de que nem lei ordinária nem a Constituição Federal prevêem o requisito da via alternativa para a cobrança legal da tarifa do pedágio.

Desta forma, haja vista a revisão constitucional da figura do pedágio e a permissão legal para a cobrança de taxa ou tarifa – conforme a maneira de ofertar o serviço – além da jurisprudência de Tribunal Superior, depreende-se que não há óbice à cobrança de pedágio, ainda que inexistente a via alternativa gratuita.

Atualmente há um Projeto de Lei de iniciativa popular que prevê, em seu artigo 12, que a instituição de pedágio, qual seja a espécie, em qualquer estrada, estará condicionada à coexistência de rodovia paralela, pública e gratuita, que deverá atender sob responsabilidade da esfera estatal competente o usuário nas mesmas condições de pavimentação que a rodovia particular.

Dessa forma, o Projeto de Lei, caso futuramente venha a ser aprovado, protegerá o usuário do pagamento – via de regra exorbitante na malha rodoviária paranaense – do pedágio, dando ao motorista a opção de utilizar via alternativa gratuita. Destaque-se que, conforme a redação do artigo, a via deverá ser pública e com as mesmas condições de tráfego daquela pedagiada.

É discutível, todavia, a aplicabilidade e cumprimento da Lei, em caso de aprovação do respectivo Projeto. Sabe-se que, com a vasta malha rodoviária que possui o estado do Paraná, resta duvidosa a ação governamental no sentido de garantir ao usuário da rodovia passagem alternativa em boas condições.

Todavia, o Projeto de Lei é o primeiro passo e se torna importante no processo evolutivo para o uso de boas estradas de rodagem sem que haja um elevado custo para aquele que contribui.

PEDÁGIO PROPORCIONAL

Numa análise sistemática, sob a ótica do Direito Comparado, verifica-se que em outros países há alternativas para atenuar os custos do pedágio.Na França, por exemplo, a cobrança é feita proporcionalmente à distância percorrida e ao porte dos veículos, sendo que a Itália e os Estados Unidos também utilizam sistema semelhante, embora não unificado e nem totalmente informatizado.

Nesses sistemas, a distância percorrida é calculada mediante um ticket entregue na entrada da rodovia, que deve ser devolvido para a cobrança na última praça de pedágio utilizada, local em que o usuário irá pagar a quantia proporcional aos quilômetros rodados.

Ademais do sistema de tickets, atualmente já se implantam chips de identificação do veículo, sendo que o valor correspondente ao uso da rodovia é automaticamente debitado na conta corrente do motorista, previamente cadastrada. Neste caso, não é necessário parar na cabine, pois a transação é feita automaticamente.

Tais alternativas são positivas na medida em que permitem uma cobrança mais justa.

No Estado do Paraná, a média de distância entre uma praça de pedágio e outra é de aproximadamente 80km (na BR 277). Saliente-se que as cidades são próximas umas das outras nesta rodovia federal, de forma que, no atual sistema de cobrança, em alguns locais a pessoa que utiliza 10km da rodovia e aquela que usufrui de 90km muitas vezes pagam o mesmo valor a título de pedágio.

Em 1998 foi instituído no Estado de São Paulo o Programa de Concessões Rodoviárias, com o fim de suprir necessidades de investimentos na infra-estrutura de transportes. Atualmente, o Governo Paulista encontra-se em fase de adaptação da nominada “tarifa quilométrica”, que consiste na proporcionalidade do pagamento do pedágio aos quilômetros rodados, mediante chip instalado nos veículos, que serão monitorados por pontos de checagem (denominados “pórticos”).

Embora haja uma crítica atual no sentido de que o monitoramento dos veículos configura invasão de privacidade, o armazenamento do banco de dados ficará restrito ao governo, meramente para efeitos fiscais.

A tarifa quilométrica, desde que implantada de forma informatizada e nos ditames da lei, poderá conferir ao usuário maior equidade na utilização e pagamento das rodovias pedagiadas. Caso os resultados no Estado de São Paulo forem positivos, considerando que sempre há melhorias e adaptações do sistema, de forma gradual, a tarifa quilométrica seria excelente alternativa para minimizar os custos para os contribuintes paranaenses.

Importante mencionar que a presença de várias praças de pedágio (pórticos) numa mesma rodovia – como é o caso da BR-277, no Paraná, não implicaria no aumento do valor, mas no fracionamento do valor total a ser pago, caso o usuário se beneficie de todo o trajeto.

Ainda, o cálculo é diferenciado em se tratando de rodovias diferenciadas. No projeto a ser implantado no Estado de São Paulo, as rodovias são divididas em três categorias, considerando, por exemplo, a presença ou não de pista dupla, com canteiro central ou não.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em face das discussões acerca do instituto do pedágio, pode-se afirmar que a figura jurídica em comento não está em confronto com a Constituição Federal, no âmbito principiológico inclusive, na medida em que a referida cobrança, seja por taxa, seja por meio de exação não tributária, não fere o postulado da não limitação do tráfego de pessoas e bens, ou mesmo a garantia de liberdade de locomoção.

Verificou-se a dificuldade da exigência de via alternativa em condições equivalentes àquelas da rodovia pedagiada, embora nesse sentido seja a redação do Projeto de Iniciativa Popular que dispõe sobre o pedágio, enfatizando a exigência de meios alternativos ao contribuinte, sem prejuízo da segurança e qualidade das rodovias.

Por fim, mostra-se importante a inovação trazida pelo Estado de São Paulo que, embora ainda em estágio de implementação do novo sistema de tarifa quilométrica, é pioneiro na busca pela proporcionalidade nos pagamentos para utilização das estradas de rodagem, em consonância com a realidade de outros países do globo, como Estados Unidos, França e Itália.

A análise deste estudo permitiu verificar que o cálculo das tarifas quilométricas parte de um valor fixo por quilômetro, multiplicado pelo trecho de cobertura da praça, tendo variação em razão dos diversos tipos de veículos e das categorias das rodovias (rodovias paralelas, ambas com pista dupla, canteiro ou barreira central; estradas de pista dupla, com canteiro central, barreira física ou visual e, por fim, estradas de pista simples, com apenas uma faixa por sentido).

A quantidade de praças de pedágios (ou “pórticos”) em uma mesma rodovia não irá implicar no aumento do valor a ser pago e sim no fracionamento do valor total. Enfatiza-se que o intuito é implementar um sistema totalmente informatizado, utilizando, para tanto, chips a serem implementados nos veículos, que permitirão o monitoramento das passagens pelos postos de checagem.

Ainda, conclui-se que esse monitoramento eletrônico dos veículos não fere a privacidade dos usuários das estradas de rodagem, tendo em vista que os dados são armazenados sob responsabilidade do Estado. Ademais, a doutrina esclarece que na atualidade, é raro o local em que inexistem câmeras de segurança, sendo uma aceitação da sociedade, vez que acaba por proteger o cidadão.

Informações Sobre o Autor

Larissa Trento

Bacharel em Direito na Faculdade Assis Gurgacz (FAG), em Cascavel/PR, Servidora Pública Federal – Ministério da Justiça