A função social dos direitos reais sobre coisa alheia

Resumo: O presente artigo traz em seu conteúdo a função social dos direitos reais e destaca cada uma das espécies de Gozo ou fruição: Enfiteuse servidão usufruto uso habitação. Os direitos reais em garantia: Penhor Hipoteca e anticrese. Além de destacar o Direito real de aquisição: Promessa de compra e venda.

Sumário: 1. A função social dos direitos reais sobre coisa alheia. 2. Direitos reais de gozo ou fruição. 2.1. Enfiteuse. 2.1.1. A enfiteuse da União. 2.2. Servidão. 2.3. Usufruto. 2.4. Uso. 2.5. Habitação. 3. Direitos reais de garantia. 3.1. Penhor. 3.2. Hipoteca. 3.3. Anticrese. 4. Direito real à aquisição: promessa de compra e venda.

1. A função social dos direitos reais sobre coisa alheia

O princípio da exclusividade do domínio traz a vedação do estabelecimento de um direito real onde já exista outro da mesma espécie. Tanto o titular do direito de propriedade como de outros direitos reais possui exclusividade no exercício dominial.

O próprio Código Civil de 2002, no artigo 1.231, relata que “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”.

O domínio do bem é considerado exclusivo e indivisível, ocorrendo à impossibilidade de duas pessoas, simultaneamente, possam usar, fruir e dispor de um bem de maneira concorrente, somente sendo possível no caso de coproprietários ou acumulem a titularidade de um outro direito real, existindo a peculiaridade do exercício dos poderes se dar conjuntamente por todos os titulares.

Nesse caso, os direitos reais tipificados no artigo 1.225 do Código Civil[1], resultam da possibilidade do proprietário desmembrar poderes dominiais. Assim, surgem os ônus reais ou gravames, ocorrendo o esvaziamento do domínio do proprietário e o surgimento de novos direitos reais, constituindo o princípio da elasticidade esse desdobramento de poder.

Os direitos de uso, gozo e fruição integram o domínio e transmitem-se a terceiros, mas a propriedade continua com seu titular.

Apesar de existir a possibilidade de pluralidade de proprietários no direito subjetivo de propriedade, eles exercitam uma mesma situação dominial sobre o bem, não havendo qualquer restrição. Não constitui a descaracterização do domínio que cada titular exerce a partição da propriedade em cotas individuais.

Podemos dizem que os direitos reais são os direitos subjetivos de possuir objetos materiais ou coisas corpóreas e incorpóreas.

Por coisas corpóreas entendem-se os objetos aptos a ser percebidos pelos nossos sentidos, já as incorpóreas são direitos subjetivos considerados como objetos, como exemplos os direitos do usufrutuário e do compromissário comprador.

No direito brasileiro o direito de propriedade é o único direito subjetivo real de caráter obrigatório.

A partir do desdobramento do domínio surgem novos regimes de titularidade, chamados de direitos reais em coisa alheia.

O direito real sobre coisa alheia é o direito de receber por meio de norma jurídica permissão de seu proprietário para usá-la ou tê-la como se fosse sua, em determinadas circunstâncias ou sob condição de acordo com a lei e com o que foi estabelecido, em contrato válido.

Pode ser dividido em três grupos, conforme o Código Civil: os direitos de fruição (servidão, usufruto, uso e habitação); os direitos de garantia (hipoteca, penhor, anticrese) e o direito real à aquisição (promessa de compra e venda registrada).

 No entanto, há que se observar que em razão do princípio da solidariedade, a relação jurídica de propriedade impõe ao seu titular deveres individuais e difusos perante a coletividade, devendo agir observando a ponderação de interesses, assim, tanto a propriedade como a sua função social são direitos fundamentais.

A função social se aplica a qualquer regime de titularidade capaz de instrumentalizar poderes dominiais, assim, não se aplica somente ao direito de personalidade.

O direito real sobre coisa alheia é estático do titular sobre a coisa, a relação de subordinação do objeto ao senhorio. Porém os titulares desse direito possuem a obrigação de coordenar a satisfação de seu interesse, com a do proprietário que desmembrou seu domínio, além de se preocupar em praticar condutas benéficas ao interesse coletivo, a fim de se alcançar a preponderância dos interesses em cada hipótese.

2 Direitos reais de gozo ou fruição

2.1 Enfiteuse                                                           

Este instituto possui sua origem na Grécia, consistia uma modalidade locatícia. Sua dinâmica consistia que um enfiteuta era concedido a dedicar-se ao ofício da agricultura numa determinada gleba, em contraprestação deveria remunerar o proprietário.

Os senhores feudais, precisamente no período da Idade Média, valeram-se da enfiteuse para valer-se de uma total prepotência, afinal detinham o poder das terras, e enriqueceram percebendo os pensio, nomenclatura usada para denominar a pensão recebida pelo “aluguel” da área.

Mas os enfiteutas tinham certos direitos da terra em troca destas obrigações, possuíam direitos sobre os frutos da gleba, e com seu falecimento podiam transmitir aos seus sucessores, ou a quem testamentar. Tal sucessão fora percebida no Direito Português, que podia pelo um prazo de até três gerações ocorrer à sequência da enfiteuse.

No decorrer da história da humanidade nota-se que a Revolução Francesa aboliu o sistema, contudo mais a frente à enfiteuse sofreu uma reestruturação no tocante a suas obrigações.

A enfiteuse tem como conceito de um direito real com limitação, que adjudica a alguém, perpetuamente, poderes inerentes ao domínio, com compelindo a adimplir determinada quantia ao proprietário do bem uma remuneração, chamada de foro.

No Brasil após o período da colonização, o instituto fora aplicado tanto para ocupar como deter a propriedade na mão dos poderosos as terras, bem como manter controlado e seu poderio econômico e exploração em favor destes.

Como é direito inferior ao de propriedade, mas de espectro mais amplo, o enfiteuta exerce poderes muito próximo ao domínio. Pode locar, emprestar, ceder seu direito sobre a coisa, exercendo, quase todos os direitos inerentes ao domínio. O senhorio direto restringe-se a âmbito diminuto de atuação, em que se percebem apenas resquícios de propriedade.

O nosso Código Civil de 1916 dispôs sobre a didática da enfiteuse, na qual possibilitava sua constituição através: de um contrato; por um ato no testamento, como um último desejo; e por usucapião. Qualquer que seja a forma adotada deve receber o registro imobiliário para se estabelecer o direito real. O simples contrato, enquanto não registrado, não gera direito real. Sua perpetuidade é efeito característico, pois, se houver prazo determinado, não passará de singelo arrendamento.

Os modernos ordenamentos obstaram-se à perpetuidade de uso da área, ditando diretrizes objetivando uma melhor facilitação de resgate do fundo pelo enfiteuta, e consequentemente a obtenção plena da terra. Nossa Carta Magna de 1988 trouxe no seu artigo 49, nas Disposições Transitórias: “A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direito na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos.”

A nossa Lei Material de 2002, no artigo 2.038, Livro Complementar das Disposições Finais e Transitórias, proíbe a composição de novas enfiteuses e subenfiteuses particulares, a partir de 11 de novembro de 2003. Entretanto negócios jurídicos convalidados no anterior ordenamento foram mantidos, conservando as enfiteuses registradas, e mantendo certos ditames de leis posteriores.

A necessidade histórica criou a enfiteuse para ocupação das terras, desempenhou ela importante função social em nosso país, quando havia grandes espaços a serem ocupados e explorados. Os que não possuíam terras viam-se estimulados a essa modalidade e arrendamento perpétuo. Os donos da terra, por sua vez, encontravam meio de ocupá-la mantendo-a utilizada e livre de invasões.

O desinteresse atual do instituto deve-se ao desaparecimento de grandes porções de terra desocupadas, à desvalorização da moeda, a crise econômica, e a valorização das terras, independente do fenômeno da inflação e da impossibilidade de aumento do valor do foro.

Hoje a sociedade se vê em volta com novos problemas de ocupação do solo improdutivo que exigem intervenção do Estado, com meios jurídicos mais eficazes. Destarte, raro será o contrato mais recente de enfiteuse. O problema dela decorrentes prendem-se às antigas enfiteuses ainda existentes em grande número e àquelas enfiteuses legais, cujo o domínio direto pertence a União, reguladas por legislação específica, com princípios de direito público.

2.1.1 A enfiteuse da União

A enfiteuse, não teve sua extinção totalitária, os terrenos de marinha são passíveis de sofrer o instituto. São áreas que bordejam o mar, rios ou lagoas onde existe influência das marés. A União abrange sua enfiteuse a área de 33 metros para dentro dos terrenos do preamar médio. Tal norma está prevista no Decreto-lei 9.760/46, sob referência do artigo 20, VII, da Lei Maior de 1988, e Lei 9.963/98.

A enfiteuse nas terras da União funciona com o pagamento de créditos fiscais chamando de foro e laudêmio, e são cobrados através de execução. O foro é proporcional, fixado em 0,6% do domínio pleno. O laudêmio constitui o valor de 5% sobre o valor do terreno e acessões

Neste acórdão percebe-se que o órgão jurisdicional mostrou-se de um acerto sublime. Visto que o juiz de primeiro grau poderia aplicar a norma que determinado bem público não pode sofrer vim a sofrer efeitos de uma demanda de usucapião, e assim extinguir os autos com resolução do mérito, assim não procedeu.

A percepção do preenchimento dos requisitos da prescrição aquisitiva foi corroborada, porém é defeso aplicar a usucapião imóveis do Estado, sobremais a existência de um enfiteuse também consistia um óbice. Entretanto, na decisão não é vislumbrada, mas o acerto dos princípios processualistas da instrumentalidade das formas, economia processual e finalidade são percebíveis. O juiz monocrático, e bem como o tribunal recursal acertaram bem em convencionar a transferência da titularidade da enfiteuse a quem pleiteava e atendia dos requisitos da usucapião, abarcando a derrota do pedido recursal interposto pela União que relutou sobre o pleito Ainda visto pela ótica de uma súmula 17 do ilustre Tribunal Federal da 5ª Região, conforme citado no próprio julgado.

Em arremate sobre a temática que as celeumas fundiárias subsistem e aumentam contemporaneamente. O instituto da enfiteuse poderia ser uma boa estratégia para uma solução se houvesse um volver constitucional e assim dando-lhe uma função social que o caso concreto exigisse. Haja que temos um país com sérias desigualdades sociais, ondem poucos possuem muito e muitos quase nada. Seria um meio até um desfecho para os entraves de problemas rurais, e consequentemente uma diminuição na taxa de desemprego e habitação que tanto afligem esta pátria.

2.2 Servidão

O direito real de servidão é o encargo que suporta um prédio denominado serviente, em benefício de outro prédio denominado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade.

Convém destacar que a servidão de trânsito possui lugar quando uma propriedade imóvel não possui saída para a via pública, tornando-a inútil para o proprietário.

As servidões administrativas autorizam o Estado a utilizar imóvel alheio para permitir a realização de obras e serviços de interesse público, tais como a implantação de oleodutos e instalação de redes elétricas.

Insta ressaltar a servidão de duto de esgoto subterrâneo que não é aparente e por esse motivo não pode ser adquirida por usucapião, no entanto só pode ser estabelecida por meio de transcrição no registro de imóveis. A jurisprudência pátria enfatiza que a servidão foi deferida em virtude de não haver outra opção para destinação do esgoto residencial, senão vejamos:

“Servidão predial Passagem de esgoto sobre imóvel para o fim de viabilizar escoamento dos dejetos Impossibilidade modo diverso Obrigação de recebimento Limitação de uso e gozo por sujeição à disciplina da função social – Recurso não provido.” (TJ-SP, Relator: Henrique Rodriguero Clavisio, Data de Julgamento: 29/01/2014, 18ª Câmara de Direito Privado).

A tutela processual das servidões dá-se através da ação confessória, recomendada para reconhecimento de um direito real de uso contestado pelo proprietário do prédio serviente ou por terceiros, da ação negatória utilizada pelo proprietário do imóvel serviente para negar a pretensa servidão requerida pelo dono do imóvel vizinho e pelas ações possessórias que são manejadas contra qualquer pessoa que venha a praticar esbulho ou turbação no exercício de da posse do titular da mesma.

Importante dizer que as servidões não findam com o decurso de prazo, pois as mesmas acompanham o destino da propriedade.

2.3 Usufruto

O instituto do usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, ou sobre um patrimônio inteiro, ou parte dele, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades, conforme diz o art. 1.390 do Código Civil brasileiro – CC.

As partes são chamadas de nu-proprietário e é o proprietário que cede seus poderes de usar e fruir (ou gozar) ao usufrutuário, e o usufrutuário que é o beneficiário do direito real de gozo ou fruição.

O usufruto pode incidir sobre: 1) Imóveis – desde que o ônus real não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório do Registro de Imóveis; 2) Móveis – o usufruto pode recair sobre bens móveis, desde que não sejam fungíveis ou consumíveis. Neste caso, a doutrina atribui-lhe denominação específica de quase usufruto; 3) Usufruto de direitos – o usufruto incide sobre bens corpóreos ou incorpóreos. Neste caso, pode ter como objeto um direito real ou um direito pessoal, sempre que o direito gravado seja transmissível, haja vista que o usufruto pressupõe a transmissão parcial das faculdades contidas no direito em que recai; 4) Usufruto de créditos – de posse da cártula pode o usufrutuário cobrar a respectiva dívida e aplicar a quantia da forma que melhor lhe aprouver; 5) Usufruto de valores – recai em título nominativo, cabendo ao usufrutuário receber os frutos civis dos títulos como os juros e dividendos.

Ressalta-se que o usufruto é direito oponível erga omnes. O usufrutuário possui direito de SEQUELA. Necessita de averbação no CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS quando o objeto do usufruto for imóvel; Direito temporário: não existe usufruto ad aeternum. Ou ele se extingue no tempo ou por um termo, condição resolutiva ou pela morte (se pessoa física) ou extinção (se pessoa jurídica) do usufrutuário (art. 1410, I do CC e 1410, III do CC); Inalienável e personalíssimo (art. 1393 do CC): O usufrutuário não pode alienar (vender, doar, permutar, dação) o direito de usufruto com terceiro que não seja o nu-proprietário, hipótese na qual ele se extingue (art. 1410, VI CC); Insuscetível de penhora: Se o usufrutuário estive endividado, o direito de usufruto não pode ser penhorado. Entretanto, permite-se que se penhore o seu exercício. No entanto, se a dívida for do nu-proprietário e não do usufrutuário, o juiz poderá determinar a penhora do bem objeto do usufruto. Porém em razão do direito de sequela, o usufrutuário continuará seu exercício no bem penhorado, até que venha extinguir-se nas hipóteses do art. 1410 do CC.

Extingue-se o usufruto cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis: Pela renúncia ou morte do usufrutuário; Pelo termo de sua duração; Pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; Por culpa do usufrutuário; Pelo não uso ou não fruição.

Caso concreto na jurisprudência nacional foi a decisão do STJ no RECURSO ESPECIAL Nº 1.202.843 – PR (2010/0137288-9), julgado em 21/10/2014. O autor ajuizou ação denominada "petitória-reivindicatória" cumulada com perdas e danos e pedido de tutela antecipada buscando garantir o seu direito de usufruto vitalício sobre o imóvel. Em sede de agravo de instrumento o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em juízo monocrático, de ofício, julgou o processo extinto por carência de ação (ausência de interesse de agir e legitimidade ativa).

Em sede de STJ, o voto do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva fundamenta que o usufruto é um dos direitos reais limitados, em contrapartida, ocorre um destaque de um ou mais poderes inerentes à propriedade que são transferidos para outra pessoa, formando-se assim um direito real na coisa alheia. Desse modo, se é certo que o usufrutuário – na condição de possuidor direto do bem – pode valer-se das ações possessórias contra o possuidor indireto (nu-proprietário), também deve-se admitir a sua legitimidade para a propositura de ações de caráter petitório – na condição de titular de um direito real limitado, dotado de direito de sequela – contra o nu-proprietário ou qualquer pessoa que obstaculize ou negue o seu direito.

A possibilidade de o usufrutuário valer-se da ação petitória para garantir o direito de usufruto contra o nu-proprietário, é inclusive erga omnes, encontra amparo na doutrina, que admite a utilização pelo usufrutuário das ações reivindicatória, confessória, negatória, declaratória, imissão de posse, entre outras. Tem o usufrutuário a posse direta e justa, podendo valer-se dos remédios possessórios não só contra terceiros, mas também contra o nu-proprietário, que tem a posse indireta, se este impedir ou dificultar o livre exercício do usufruto.

Nessa ação deve o usufrutuário provar: a) a existência do título constitutivo de seu direito usufrutuário; b) a posse do detentor que perturbou esse direito; c) a identidade do objeto a reivindicar.

Assim, o STJ entendeu que é possível o usufrutuário ajuizar ação reivindicatória por ser o usufruto um direito real limitado, pedindo para o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná reformar o acordão afastando a carência da ação.

2.4 USO

O direito real de uso é uma modalidade de usufruto de menor âmbito, ou seja, enquanto o usufrutuário tem o ius utendi et fruendi, o usuário tem apenas o ius utendi, ou seja, o simples direito de usar da coisa alheia.

O professor Flávio Tartuce[2] em sua obra Direito das Coisas assim ensina sobre o instituto do uso:

“O direito de uso recebe a denominação usufruto anão, usufruto reduzido ou restrito (arts. 1412 e 1413 do CC). Ao contrário do que possa parecer, o titular do direito de uso pode usar e também fruir, ou seja, receber os frutos que a coisa produz.”

Vale destacar, que o termo uso, em sua origem romana, só permitia que a pessoa se servisse da coisa, sem perceber-lhe os frutos. Entretanto, atualmente, o direito de uso permite ao titular que perceba os frutos apenas nos limites de sua necessidade e de sua família (art. 1.412 do CC).

No uso nós temos a figura do usuário que detém a faculdade de usar da coisa, mas os frutos advindos daquele bem não lhe pertencerão, mas sim ao legítimo proprietário da coisa que lhe cedeu o bem. Somente remanescerão ao usuário os frutos necessários para sua mantença e os de sua família.

Dispõe o art. 1.412 do Código Civil:

“O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

§ 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.

§ 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.”

As necessidades pessoais aludidas pelo legislador no caput do dispositivo deverão ser avaliadas em conformidade com a condição social ostentada pelo usuário e o lugar em que ele vive, por isso é correto afirmar que o uso é mutável, podendo ser alargado ou estreitado caso haja o aumento ou diminuição das necessidades pessoais do usuário. Como a norma jurídica fala em necessidades pessoais, estão excluídas quaisquer outras.

O §2º do art. 1412, restringe o conceito de família do usuário a: seu cônjuge, seus filhos solteiros e às pessoas de seu serviço doméstico. Entretanto, deve-se, levando-se em conta a mais moderna visão do Direito Civil – Constitucional, considerar o rol deste parágrafo como sendo exemplificativo e não taxativo.

Aliás, em uma interpretação civil-constitucional, a família a que alude o art. 1.412 do Código Civil não mais será restrita à família nuclear patrimonializada do casamento, assumindo todas as outras formas de relações humanas pautadas pela afetividade e estabilidade. Para além do casamento, da união estável e da família monoparental.

Frise-se que o direito real de uso pode recair tanto sobre res móveis como imóveis, se for móvel a maioria da doutrina entende não poder ser fungível, nem consumível.

Enumeram-se, dentre os direitos do usuário, a fruição e utilização da coisa com a finalidade de atender as necessidades do usuário e de sua família, não podendo perceber da coisa qualquer fruto. Por decorrência do direito ora aduzido, pode o usuário praticar todos os atos imprescindíveis à satisfação de suas necessidades e às de sua família, mas nunca comprometendo a substância e a destinação do bem. O usuário ainda pode melhorar a coisa, efetuando benfeitorias, tal como administrar o bem onerado.

Além disso, computam-se dentre os deveres do usuário a conservação da coisa como se fosse sua, agindo com diligência e zelo, para que possa restituí-la como recebeu. É defeso ao usuário engendrar obstáculos que dificultem ou impeçam o exercício dos direitos do proprietário. Operado o lapso temporal concedido, incumbirá ao usuário restituir a coisa, eis que é mero detentor da posse direta, uma vez que o usuário é caracterizado por sua temporalidade. A posse precária do usuário acarretará sua responsabilidade por perdas e danos a que sua mora der ensejo.

No direito administrativo foi instituída a modalidade de Concessão de Direito Real de Uso que está previsto no Decreto-Lei nº 271/67, mais especificamente em seu art. 7º, devidamente modificado pela Lei nº 11.481/2007.

A concessão de direito real de uso deve obrigatoriamente atender a fins específicos, quais sejam: o de regularização fundiária de interesse social, de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. O não atendimento de tais finalidades implica na nulidade da concessão, posto que não teria atendido à sua finalidade específica, e, por conseguinte, configuraria o denominado desvio de finalidade.

Assim, o referido instituto é um instrumento jurídico fundamental para o planejamento urbano e principalmente para a regularização fundiária de assentamentos irregulares.

No tocante a extinção do direito real de uso, aplica-se a ele, no que couber, as causas concernentes ao usufruto (art. 1.410, CC), ou seja, pela morte do usuário, advento do prazo final, perecimento do objeto, consolidação, renúncia etc.

2.5 HABITAÇÃO

Em uma análise inicial, cabe pontuar que o direito de habitação é considerado como uma das espécies de direitos reais de fruição, sendo considerado como o de menor amplitude. Esse fato decorre, sobretudo, em decorrência da premissa que o direito em tela compreende tão somente a possibilidade de habitação do beneficiário. Assim, o direito de habitação é um direito real que limita o titular (habitador) a usar o bem (casa alheia) com a exclusiva finalidade de sua moradia e de sua família.

Em razão de tal aspecto, é fundamental pontuar que o direito real de habitação apresenta como finalidade o benefício de alguém, assegurando-lhe o mínimo para a sua subsistência, consistente em moradia, de forma gratuita, em imóvel alheio.

Consoante tal aspecto do instituto, é passível grifar que a função assistencial do direito de habitação lhe concede contornos singulares. Denota-se, desta feita, que se trata de um direito dito personalíssimo, que não admite a transferência de titularidade e que apresenta finalidade certa, porquanto o beneficiário não poderá utilizar a coisa para fito distinto da moradia. O titular desse direito não pode alugar, nem emprestar esse imóvel. Daí ser esse um direito personalíssimo.

O artigo 1.414 do Código Civil resume muito bem o conceito de habitação, verificando-se que “quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular desse direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupa-la com sua família”.

Ademais, devido às semelhanças entre os institutos do direito real de uso e do direito real de habitação, aplicam-se ao uso e a habitação, no que for compatível, as disposições do usufruto.

Assim, vale salientar que, em restando configurada a destinação exclusiva do imóvel para fins comerciais ou industriais, tal prática acarretará a desnaturação do instituto em tela. Entretanto, acresça-se que a utilização do imóvel, para habitação coexiste quando se observa que a atividade comercial ou industrial desenvolvida tem aspecto secundário. O fato de o prédio destinar-se tão somente à moradia não obsta que o habitador exerça atividades mais amplas condizentes com o direito de residência, como atividade de consultas e profissionais liberais, pequeno comércio e prestação de serviços, por exemplo.

Por fim, ao lado do expendido, há que se trazer à colação a abalizada visão alicerçada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar acerca do direito real de habitação do cônjuge supérstite:

“Ementa: Direito Civil. Sucessões. Direito Real de Habitação do Cônjuge Supérstite. Evolução Legislativa. Situação jurídica mais vantajosa para o companheiro que para o cônjuge. Equiparação da União Estável.1.- O Código Civil de 1916, com a redação que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cônjuge sobrevivente direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que casado sob o regime da comunhão universal de bens. 2.- A Lei nº 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Código Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior, estendendo o benefício a todos os cônjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento.3.- A Constituição Federal (artigo 226, § 3º) ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonômica entre a união estável e o casamento, conduz também o intérprete da norma a concluir pela derrogação parcial do § 2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916, de modo a equiparar a situação do cônjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitação, em antecipação ao que foi finalmente reconhecido pelo Código Civil de 2002. 4.- Recurso Especial improvido.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 821.660/DF/ Relator Ministro Sidnei Beneti/ Julgado em 14.06.2011/ Publicado no DJe em 17.06.2011) (destaque nosso).

3 Direitos reais de garantia

Diferentemente do gozo ou da fruição, que são autônomos, o direito real de garantia é acessório, só existe para garantir uma obrigação principal, trata-se do poder do credor de afrontar o devedor, ameaçando executar/vender a coisa dada em garantia caso a dívida não seja paga, diz respeito ao poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.

O devedor fica sob tensão de ser executado/processado e ter seu bem penhorado/vendido para satisfazer o credor. O credor tem assim jus vendendi, direito de vender a coisa dada em garantia caso o devedor não pague a dívida.

Os efeitos desse direito são o direito de preferência; o direito de sequela; direito de execução e da indivisibilidade;

Para que se consubstancie tal garantia é necessário o preenchimento de alguns requisitos subjetivos e objetivos, tais como capacidade genérica para os atos da vida civil e capacidade especial para alienar quanto aos sujeitos. Já quanto aos objetos é primordial compreender que somente as coisas que podem ser alienadas podem ser dadas em garantia (art. 1.420 do CC); podem recair sobre bem móvel (penhor) e imóvel (hipoteca); não podem ser objeto de garantia coisas fora do comércio (art. 1.420 do CC);

Sem olvidar dos requisitos formais (art. 1.424 do CC) e de publicidade (arts. 1.438 e 1.492 do CC).

Cumpre registrar que a Cláusula Comissória é aquela estipulação que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga. O art. 1.428 do CC proíbe expressamente cláusula dessa natureza.

Para maior garantia do credor, há situações na lei em que se permite a execução antes do vencimento da dívida, quando, por exemplo, o devedor entra em dificuldades financeiras (art. 1.425, II do CC), ou a coisa dada em garantia se deteriora ou é desapropriada (art. 1.425, I, IV e V do CC). O artigo 1.425 é semelhante ao artigo 333. Sem dúvida a preservação do bem é a preservação da garantia. Cabe ao credor o ônus de provar a circunstância que levou à diminuição da garantia.

3.1 Penhor

Nas sociedades primitivas, a obrigação encontrava garantia na pessoa do próprio devedor, pois desconhecia-se a existência de garantia real. O devedor pagava suas dívidas com o seu próprio corpo sendo, por vezes, adjudicado ao credor e, até mesmo, escravizado por seus credores.

Posteriormente, viu-se que o patrimônio do devedor poderia fornecer elementos garantidores dos créditos, deixando a obrigação de possuir um vínculo físico, passando a ter vinculo jurídico.

Em suma, esta é a origem histórica dos direitos reais de garantia e, especialmente, do Penhor (que vem do termo pugnus, que significa punho). Este instituto é um dos direitos reais de garantia onde se entrega a coisa a título de garantia ao credor (pignoratício), mas sem a transferência da propriedade, que remanesce na titularidade do devedor (pignoratício).

O código Civil brasileiro, em seu artigo 1.431, assim preconiza:

“Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar”

Observa-se pela simples leitura do dispositivo que o penhor se exerce por meio da posse de uma coisa móvel (ou mobilizável) que passa ao credor. Esta é a regra geral, mas haverá situações excetas, como no caso da admissão de penhores especiais sobre bens imóveis por acessão, como por exemplo, as máquinas fixadas ao solo (no penhor industrial) e a colheita (no penhor agrícola).

O penhor traz consigo algumas características, dentre as quais elencamos as que consideramos principais. .

A primeira delas, como ocorre com anticrese ou hipoteca, é o fato de tratar-se de Direito real, pois o bem dado em garantia fica sujeito, por vinculo real, ao cumprimento da ação, conforme aduz o art. 1.419 do CC. Recai diretamente sobre a coisa móvel, opera erga omnes, seu titular será munido de ação real, com direito de sequela e preferencia. Conforme preceitua o art. 1.432 do CC “O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos”. Enquanto não houver o registro, produz efeito apenas inter partes, pois se resume ao plano obrigacional somente. Vale ressaltar que se considera o penhor um direito real de garantia pelo fato de haver vinculação entre o bem empenhado e o pagamento do débito, logo, pressupõe-se a existência de um crédito a ser garantido.

Outra característica deste instituto relaciona-se ao fato de ser considerado um direito acessório, pois o penhor consiste em um acessório da obrigação principal, esta que é a responsável por gerar o dever de adimplir a dívida garantida por intermédio do bem empenhado. Uma vez extinta a dívida, extingue-se, de pleno direito, o penhor, não podendo o credor pignoratício se recusar a entregar a coisa. Ressalta-se, no entanto, que poderá ele exercer o direito de retenção até que o indenizem das despesas devidamente justificadas.

Quanto à terceira característica, esta se fundamenta no fato do penhor depender da tradição do bem, vez que por ser um direito real, exige-se a entrega da coisa, ou seja, para ser concretizado o penhor há necessidade de que se perfaça a posse do objeto pelo credor, nos moldes do que preceitua o caput do artigo 1.431 supratranscrito.

Entretanto, indispensável salientar que a exigência com relação à tradição do bem empenhado não é absoluta, pois em alguns casos excepcionais, tais como: penhor rural e industrial, o devedor pignoratício continuará como possuidor direto do bem fornecido em garantia ao cumprimento da obrigação pactuada.

Cumpre esclarecer que o fato do devedor pignoratício permanecer com a posse direta do bem exigirá com que esse venha a cumprir com alguns deveres irrenunciáveis, sendo eles: o dever de guarda e conservação do bem empenhado.

O penhor, como já mencionado, recai sobre coisas móveis (ou mobilizáveis). No entanto, é necessário que o bem empenhado seja alienável, justamente pelo fato do penhor objetivar assegurar a satisfação do débito por meio da alienação do bem empenhado, hipótese que ocorrerá caso o devedor pignoratício não respeite à ordem de pagamento prevista pela relação entabulada entre as partes da relação obrigacional.

Noutro aspecto peculiar, o bem empenhado deve ser de propriedade do devedor pignoratício, já que a não propriedade do bem entregue a título de garantia resultaria na nulidade do negócio pactuado.

O instituto do penhor constitui-se, basicamente, de duas formas: legal e convencional.

Será convencional quando se estipula a garantia pignoratícia através dos próprios interesses das partes, estipulação esta que poderá ocorrer por força de um instrumento particular ou público, apresentando em ambos os casos forma solene, o qual se traduz perante o Cartório de Títulos e Documentos, bem como cumprir todas as exigências estabelecidas pelos incisos do artigo 1.424 do Código Civil perante o Cartório de Títulos e Documentos, bem como cumprir todas as exigências estabelecidas pelos incisos do artigo 1.424 do Código Civil.

O penhor legal, por sua vez, ocorre quando a própria norma jurídica estabelece o direito do sujeito ativo da relação jurídica tomar para si a posse de certos bens a título de garantia até que se opere a satisfação plena do crédito que lhe é devido. Tal hipótese pode ser exemplificada com a previsão legislativa inerente aos hospedeiros ou fornecedores de pousada sobre as bagagens dos hóspedes que fazem uso de suas instalações (art. 1.467, I do CC).

O código Civil brasileiro ainda traz em seu bojo os direitos e deveres das partes contratantes, ou seja, do credor pignoratício e do devedor pignoratício.

O credor pignoratício, de acordo com art. 1.433 do CC, tem direito: I – à posse da coisa empenhada; II – à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III – ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV – a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; V – a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI – a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. Também não pode ser constrangido o credor a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.

No entanto, está obrigado o credor pignoratício, de acordo com art. 1.434 do mesmo caderno civil: I – à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II – à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III – a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV – a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V – a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.

O código Civil não elencou, como fez ao credor, os direitos e obrigações do devedor pignoratício, mas como há uma simetria entre eles, conclui-se que o devedor tem como direitos: a) reaver a coisa dada em garantia, quando paga a dívida; b) conservar a titularidade do domínio e a posse indireta durante a vigência do contrato; c)receber indenização correspondente ao valor da cois empenhada, em caso de perecimento ou deterioração por culpa do credor.

Por outro lado, findou-se estabelecendo as obrigações do devedor como: a) ressarcir as despesas efetuadas pelo credor com a guarda, conservação e defesa da coisa; b) indenizar o credor dos prejuízos por este sofrido em virtude de vícios e defeitos ocultos da coisa; c) reforçar ou substituir a garantia real se o bem deteriorar-se ou sofrer depreciação; d) obter previa licença do credor se necessitar vender a coisa empenhada.

A legislação pátria ainda traz outras espécies de penhor, sendo elas: penhor rural (recai em regra sobre cédula rural pignoratícia – artigo 1.438 do C.C); penhor agrícola (aplica-se comumente sobre máquinas e instrumentos agrícolas, podendo recair também sobre colheitas – artigo 1.442 do C.C); penhor pecuário (utiliza-se costumeiramente em face de animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de laticínios – artigo 1.444 do C.C); penhor industrial e mercantil (realizado sobre máquinas, aparelhos e instrumentos utilizados na indústria e na atividade mercantil – artigo 1.447 do C.C).

Dentre as espécies destacam-se ainda: penhor de direitos e títulos de crédito (recai em regra em face de penhor sobre direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis – artigo 1.451 do C.C); penhor de veículos (aplica-se sobre qualquer espécie de veículo utilizado para transporte/condução – artigo 1.461 do C.C); penhor legal (engloba todas as hipóteses de penhor arroladas taxativamente pelo legislador pátrio, como exemplo podemos citar o proprietário de prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, por força dos aluguéis ou rendas que vierem a ser inadimplidas – artigo 1.467 do C.C).

Por fim, conforme preceitua o art. 1.436 do CC, extigue-se o penhor: I – extinguindo-se a obrigação; II – perecendo a coisa; III – renunciando o credor; IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V – dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia, e; operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.

Ressalta-se, por ultimo que, produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova

3.2 Hipoteca

O instituto da Hipoteca está revisto em nosso ordenamento jurídico no capítulo III do Código Civil em seus artigos 1.473 a 1.505. Trata-se de uma garantia de Direito Real que visa dar segurança ao negócio firmado entre as partes.

Tem natureza Acessória, já que para existir, há a necessidade de uma obrigação principal, que é assumida pelo devedor. Caso a obrigação principal seja extinta, a hipoteca também desaparece.

Deve ter Publicidade, devendo ser averbada no Registro de Imóveis da circunscrição em que o imóvel está encravado num prazo de 30 (trinta) dias. Sendo realizada a inscrição da hipoteca terá efeitos erga omnes. Caso não haja a inscrição, os efeitos ocorrerão apenas entre as partes, sem direito de sequela e de preferência.

Outra característica do instituto da hipoteca é que o bem hipotecado continua na posse do devedor, que poderá usá-lo de acordo com suas vontade, respeitando os direitos inerentes à propriedade, como sua função social, percebendo inclusive todos os frutos.

Porém, essa posse não é plena, uma vez que em caso de inadimplemento do devedor, o bem poderá ser requerido judicialmente. Importante destacar que o contrato de hipoteca é um título executivo extrajudicial.

Pode se observar que a Hipoteca garante o direito preferência ao credor que tiver um bem registrado em cartório com garantia real. Também é característica da Hipoteca o direito de sequela que garante ao credor perseguir a coisa dada em garantia, seja com quem quer que esteja na posse.

A duração máxima da vigência do contrato de hipoteca é de 30 anos. O imóvel objeto de uma hipoteca poderá sofrer novo contrato com esse fim, se o valor do imóvel for superior ao da primeira hipoteca, salvado a situação que o primeiro contrato traga esse impedimento.

A hipoteca se extingue com a averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, do cancelamento do registro sendo pela extinção da obrigação principal; pelo perecimento da coisa; pela resolução da propriedade; pela renúncia do credor; pela remição; e pela arrematação ou adjudicação.

Para efeito didático, vejamos o julgado que trata da matéria:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMÓVEL DADO EM HIPOTECA – IMPENHORABILIDADE PARCIAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE DA GARANTIA REAL – REDUÇÃO DA HIPOTECA. O reconhecimento da impenhorabilidade de parte do imóvel dado em hipoteca não conduz à nulidade desta e sim à sua redução, passando ela a incidir sobre a área remanescente, tida como penhorável.” (TJ-MG  , Relator: Maurílio Gabriel, Data de Julgamento: 02/10/2014, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL).

Nota-se com essa decisão que a hipoteca ficou vinculada a parte do imóvel, que foi objeto de ação autônoma que visava a divisão do bem. Após o transito em julgado que estabeleceu a divisão do imóvel, o contrato de hipoteca não foi extinto e sim reduzido.

3.3 Anticrese

A Anticrese é um direito que garante ao credor a possibilidade de ver parte da sua dívida adimplida pelo devedor a partir da administração de bens dados em Anticrese, dos quais o credor pode gozar dos frutos e rendimentos.

Segundo preceitua o renomado autor Paulo Nader na sua obra conceitua o instituto da Anticrese da seguinte forma:

“(…) neste direito real de garantia o credor entra na posse do imóvel pertencente ao devedor ou a terceiro, assumindo o direito de perceber seus frutos e rendimentos, cujo valor será abatido nos juros da dívida e no capital.”

A finalidade da Anticrese seria justamente a possibilidade do Credor retém um imóvel do devedor e recebe como compensação da dívida, frutos e rendimentos a fim de compensar o montante emprestado.

Esse instrumento tem algumas características específicas que serão tratadas individualmente no decorrer desse texto.

Uma de suas características específicas é de que os rendimentos proveniente daquele imóvel tem como finalidade apenas a satisfação dos juros da dívida, mas o valor além dos juros será deduzido do montante total devido, é o que dispõe o §1º do art. 1.506:

“§ 1o É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital.”

Outra característica diz respeito a possibilidade de se estabelecer a figura do Garante que é um terceiro que dá um imóvel de sua propriedade em garantia para garantir a dívida alheia, é o que prevê o art. 1.427 do Código Civil:

“Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.”

Outra característica diz respeito ao direito de sequela do devedor sobre o bem, este pode reter o bem até que seja sanada a dívida, entretanto o art. 1.423 do Código Civil estabelece um limite de 15 anos para a Anticrese, quando há a sua extinção.

Uma das características advindas desse direito de sequela é que o Credor pode opô-lo ao adquirente, ou seja, devido á garantia real da qual o credor é titular este pode opor ao adquirente a obrigação de fornecer-lhe todos os frutos e rendimentos provenientes do imóvel.

Essa garantia se estende inclusive em caso de transmissão inter vivos ou causa mortis, ou seja, qualquer alteração na propriedade não extingue o direito adquirido pelo Credor, inclusive esse direito pode ser oposto a outros credores e aos hipotecários naquilo que toca ao bem gravado da Anticrese.

Outra importante característica diz respeito à execução do imóvel alvo da Anticrese, o anticresista não tem preferência no pagamento do seu crédito com o valor alcançado com a excussão, ora, a garantia que o Credor tem recai apenas sobre os frutos e rendimentos não podendo alegar-se preferência sobre a excussão do bem em si.

O instrumento da Anticrese não é muito usado de forma prática devido a algumas características que favorecem outros direitos de garantias reais em detrimento deste.

Sobre esse instrumento o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves especifica alguns dos motivos do pouco uso do instrumento:

“Embora conhecida há séculos, é pouco utilizada, recaindo a preferência, hodiernamente, sobre a hipoteca. Apresenta o inconveniente de retirar do devedor a posse e gozo do imóvel, transferindo-os para o credor. Este é obrigado, por sua conta, a colher os frutos e pagar-se, como mencionado, com o seu próprio esforço.

O aludido instituto ainda constitui embaraço à livre circulação do bem onerado, uma vez que raramente haverá quem se interesse em adquirir imóvel cujo uso e gozo pertence por prazo mais ou menos longo, ao credor do alienante. Ademais, malgrado o art. 1.506, § 2º, do Código Civil permita ao devedor anticrético hipotecar o imóvel dado em anticrese, dificilmente encontrará quem aceite essa situação. Dessarte, esgota-se para o devedor a possibilidade de obter novos créditos garantidos pelo imóvel onerado, uma vez que não se pode conceber subanticreses.”

O insigne doutrinador na sua obra faz menção as seguintes características como óbices ao seu uso. Primeiro, o devedor não faz mais gozo do imóvel, uma vez que os seus frutos e rendimentos serão sempre garantidos ao Credor que recebeu o imóvel como garantia, portanto, essa situação dificulta ainda mais o devedor a se ver livre do débito.

Outra crítica, se refere a obrigação do credor de colher os frutos e rendimentos por si só, ou seja, ele é quem deve receber o débito, só que este tem que administrar tal bem, fazer balanços, para saldar uma dívida que ele quer receber.

Há ainda que salientar a dificuldade de circulação daquele bem, pois o adquirente terá um óbice ao seu uso uma vez que o anticresista tem direitos sobre aquele bem mesmo que ele seja vendido a um terceiro.

Outra situação é que o imóvel ainda pode ser hipotecado, mas quem irá querer receber aquele imóvel como garantia de uma dívida, se existe uma anticrese gravada a ele.

Por último, para o devedor, esgota-se a possibilidade de obter qualquer outro tipo de crédito garantido pelo imóvel, uma vez que não se pode realizar subanticreses.

4 Direito real à aquisição: promessa de compra e venda

Importante instituto a ser observado quando se fala em Direitos Reais sobre coisa alheia é o direito do promitente comprador. Tal direito está elencado no Título IX do Código Civil Brasileiro, nos artigos 1.417 e 1.418, afirmando que "mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel" e que "o promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel."

O atual Código Civil trouxe algumas mudanças a esse instituto em relação ao Código de 37. Agora, no nosso ordenamento, qualquer bem imóvel pode ser objeto de garantia real através de promessa de compra e venda, respeitando os requisitos formais.

A principal diferença entre uma ação envolvendo direito pessoal e uma envolvendo direito real é explicada por Silvio Venosa, primeiramente sobre as ações pessoais

“Nessa ação o autor pede que se reconheça seu direito real (pretensão de declaração) juntamente com a entrega da coisa indevidamente em poder de terceiro. Desse modo, o efeito declarativo (presente em qualquer sentença) da ação reivindicatória julgada procedente é o reconhecimento do direito real. (…)

Na ação pessoal, o credor demonstra vínculo pessoal ou obrigacional que o une ao devedor por meio de contrato, ato ilícito, negocio jurídico unilateral etc. O efeito declaratório é fundamental em qualquer ação pessoal é o reconhecimento desta ligação. Desse conhecimento advirá a condenação em perdas e danos, rescisão do contrato, obrigação de fazer ou não fazer etc.[3]”

O instituto da promessa de compra e venda foi modificado muito em parte devido à má-fé de alguns vendedores, que vendiam áreas litigiosas ou áreas alheias ao comprador, e este só descobria tal fato após ter efetuado o pagamento integral do valor acordado, na hora da transferência da propriedade.[4] Por ter sido uma prática reiterada, o Estado acabou por interferir em tal instituto, e a promessa de compra e venda passou de apenas uma preliminar de contrato, a ser um contrato propriamente dito.

Passando a promessa de compra e venda a ser um contrato, o comprador tem uma maior segurança em ter seu direito garantido, visto que, após adimplir com as todas as obrigações previstas no contrato de promessa de compra e venda, terá direito incontestável sobre o bem objeto do mesmo, de acordo com o art. 1.418, do Código Civil, devendo o promitente vendedor conceder-lhe a escritura definitiva. Caso haja recusa, poderá o promitente comprador ir à juízo, através da ação de adjudicação compulsória, para ver a satisfação do seu direito.

Analisando os pormenores dos artigos referentes a esse instituto, cabe ainda evidenciar que o legislador considera contrato de promessa de compra e venda com garantia real apenas aquele que não tenha cláusula de arrependimento em seu teor. Caso tal cláusula esteja presente, estaremos diante de um contrato preliminar de caráter pessoal, sendo de natureza obrigacional, não podendo o promitente comprador se valer das garantias previstas nos arts. 1.417 e 1.418, CC.

O texto normativo fala ainda que tal contrato só terá as elencadas garantias reais se for registrado em cartório, caso contrário, será um contrato de cunho pessoal, o que é outro ponto importante a ser analisado. Existem duas correntes quanto ao registro mencionado no art. 1.417, a corrente que diz que o direito de adjudicação não depende do registro, tendo como argumento a Súmula 239 do STJ, DE 2010; e a corrente que afirma ter tal Súmula perdido sua eficácia com o advento do Código Civil de 2012, sendo o registro necessário para o promitente comprador ter direito à ação de adjudicação. Apesar do que está contido na legislação, a jurisprudência do STJ vem admitindo a possibilidade do direito do promitente comprador à adjudicação, mesmo sem haver o registro do contrato, como no caso a seguir, do ano de 2014:

“DIREITO DAS COISAS. RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. IMÓVEL OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INSTRUMENTO QUE ATENDE AO REQUISITO DE JUSTO TÍTULO E INDUZ A BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. EXECUÇÕES HIPOTECÁRIAS AJUIZADAS PELO CREDOR EM FACE DO ANTIGO PROPRIETÁRIO. INEXISTÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DIREITO REAL QUANDO REGISTRADO. ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL. ARROLAMENTO DE DIREITOS. INVENTÁRIO. ART. 993, INCISO IV, ALÍNEA "G", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (…)

2. A promessa de compra e venda identificada como direito real ocorre quando o instrumento público ou particular é registrado no cartório de registro de imóveis, o que não significa que a ausência do registro retire a validade do contrato.

4. Portanto, no caso concreto, parece lógico admitir a inclusão dos direitos oriundos do contrato de promessa de compra e venda de lote em inventário, ainda que sem registro imobiliário. Na verdade, é facultado ao promitente comprador adjudicar compulsoriamente imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda não registrado, e a Lei n. 6.766/1979 admite a transmissão de propriedade de lote tão somente em decorrência de averbação da quitação do contrato preliminar, independentemente de celebração de contrato definitivo, por isso que deve ser inventariado o direito daí decorrente.

5. O compromisso de compra e venda de imóvel é suscetível de apreciação econômica e transmissível a título inter vivos ou causa mortis, independentemente de registro, porquanto o escopo deste é primordialmente resguardar o contratante em face de terceiros que almejem sobre o imóvel em questão direito incompatível com a sua pretensão aquisitiva, o que não é o caso dos autos. (…)”[5]