A garantia de emprego da gestante no contrato de aprendizagem

Resumo: o presente artigo versa sobre a aplicação da garantia de emprego da gestante ao contrato de aprendizagem, visto que a Súmula 244, item III, do Tribunal Superior do Trabalho ampliou a abrangência da garantia de emprego da gestante aos contratos por prazo determinado. No entanto, antes de serem apontados os problemas que surgem com essa nova aplicação e de serem sugeridas as respostas, reputou-se necessário serem tecidas considerações primárias sobre o tema em geral. Assim, aborda-se o conceito do contrato, bem como os seus requisitos de validade. Assim, esclarece-se o conceito do contrato de trabalho, seus requisitos de validade e as formas para seu encerramento. Na sequência, aborda-se sobre a obrigação imposta por lei a todos os estabelecimentos empresariais de contratar aprendizes e sobre as garantias de emprego e estabilidades definitivas previstas no ordenamento jurídico brasileiro, com enfoque à garantia de emprego da gestante. Finalmente, presta-se a demonstrar a aplicação da referida garantia ao contrato de aprendizagem, ressaltando que a aprendiz não pode retornar ao trabalho anteriormente desenvolvido e advertindo que a sua finalidade é meramente indenizatória e para garantir a proteção objetivada ao nascituro.

Palavras-Chave: Aprendizagem. Garantia de emprego. Gestante. Indenização.

Abstract: this article focuses on the implementation of employment guarantee the pregnant woman to the learning contract, as Precedent 244, item III, of the Superior Labor Court expanded the scope of warranty employment of pregnant women to contracts for a specified period. However, before being appointed the problems that arise with this new application and the answers are suggested, reputed to be necessary primary considerations are woven on the topic in general. Thus, we discuss the concept of the contract and its validity and requirements. Thus, it is clarified the concept of an employment contract, its validity requirements and forms for its closure. Following, we discuss about the obligation imposed by law to all business establishments employ apprentices and on guarantees of employment and final stability provided for in Brazilian law, with a focus on ensuring employment of pregnant women. Finally, lends itself to demonstrate the application of the guarantee to the learning contract, stressing that the learner can not return to earlier work and warning that its purpose is merely to ensure indemnification and objectified protecting the unborn.

Keywords: Learning. Guarantee of employment. Pregnant. Indemnification.

Sumário: Introdução. 1. Aprendizagem. 1.1. Conceito. 1.2. Características do Contrato. 1.2.1. Contrato por Prazo Determinado. 1.2.2. Forma Escrita. 1.2.3. Limitação Etária. 1.2.4. Frequência Obrigatória a Escola Regular. 1.2.5 Formação Técnico-Profissional. 1.3. Obrigação de Contratar Aprendizes. 1.3.1. Empresas de Pequeno Porte e Microempresas. 1.3.2. Entidades Educativas e Sem Fins Lucrativos. 1.4. Serviços Nacionais de Aprendizagem. 1.4.1. Escolas Técnicas de Educação e Entidades Sem Fins Lucrativos. 1.5. Encerramento do Vínculo Contratual. 1.5.1. Termo Final do Contrato. 1.5.2. Idade Limite. 1.5.3. Desempenho Insuficiente. 1.5.4. Falta Disciplinar Grave. 1.5.5. A Pedido do Aprendiz. 1.5.6. Falta Injustificada à escola. 1.5.7. Despedida Indireta. 1.5.8. Extinção do Estabelecimento Empresarial. 2. Estabilidade e Garantia de Emprego.  2.1. Conceito de Garantia e Estabilidade. 2.2. Espécies. 2.2.1. Estabilidades. 2.2.2. Garantias de Emprego. 2.3.  Garantia de Emprego da Gestante. 2.4. Súmula 244 do TST e o Contrato de Aprendizagem. 3. Conclusão.

INTRODUÇÃO:

O Direito do Trabalho é um ramo do direito privado, o qual se destina, em sua grande parte, a reestabelecer o equilíbrio contratual das relações trabalhistas, que, historicamente, são desiguais.

Uma das formas instituídas para quebrar o círculo vicioso criado pelo capital, que a cada dia maximiza a desigualdade social, foi a aprendizagem, por meio da qual se oportuniza que jovens e adolescentes aprendam um ofício e se profissionalizem.

Nesse contexto, não se pode ignorar a possibilidade de uma mulher aprendiz engravidar e, consequentemente, surge à questão da aplicabilidade da garantia de empregado da gestante a esta modalidade de contrato especial.

Sobre este assunto, há dois vieses principais a serem analisados, um constitucional e outro trabalhista: enquanto o viés constitucional busca assegurar ao nascituro condições socioeconômicas mínimas para o seu nascimento, enquanto o viés trabalhista objetiva a reinserção da empregada, após o parto, nas suas antigas atividades laborais desenvolvidas, limitando, assim, o exercício arbitrário do poder empresarial.

Embora os diplomas legais sejam produzidos buscando a maior clareza e abrangência possível, estes não conseguem abranger todas as situações fáticas, tendo que a interpretação e analogia suprirem as lacunas. Entretanto, às vezes a interpretação pode ser duvidosa ou até mesmo insuficiente para tal finalidade.

Ante a existência de reiteradas controvérsias sobre a aplicação do instituto da garantia da gestante, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o contido na Súmula 244, item III, consagrando o entendimento de que a garantia de emprego da gestante também é aplicável aos contratos por prazo determinado.

Nesse grupo enquadra-se o contrato de aprendizagem, o qual é um contrato especial de emprego por prazo determinado, que se destina a profissionalizar jovens e adolescentes com idade de 14 a 24 anos.

Restando, portanto, a dúvida a respeito da aplicação do entendimento sumulado supracitado a este contrato sui generis, porque possui diversas características específicas, que, a priori, impossibilitariam a aplicação da garantia de emprego, por outro, tem-se o direito do nascituro e da empregada, os quais não podem ficar desamparados diante da fragilidade que acomete a vida da mulher durante o período gestacional e a da criança em seus primeiros meses de vida.

1. APRENDIZAGEM

A aprendizagem possui diversas acepções. A mais genérica consiste em adquirir conhecimento ou instruir-se. Quando aplicada às relações de trabalho passa a possuir conceituação mais específica, qual seja, a de treinamento. Assim doutrina MARTINEZ:

“Registra-se, porque importante, que a ideia de aprendizagem pode estar contida em âmbitos bem distintos, tanto no campo do trabalho quanto das atividades em sentido estrito. Observe-se que a noção, em sentido amplo, aparece nas relações de trabalho tanto para designar treinamento (etapa de assimilação de conhecimento exigível de um empregado recém-contratado ou de alguém que muda de função) quanto para dizer respeito ao ora estudado contrato” (MARTINEZ, 2013, p. 273).

Entretanto, quando se observa com maior proximidade o termo aprendizagem, em especial no campo do Direito do Trabalho, verifica-se que este ganha dois outros desdobramentos, um referindo-se ao ato educacional supervisionado, conceituado como estágio e disciplinado pela Lei nº 11.788/08, e outro que designa o instituto da aprendizagem, que é objeto do presente trabalho.

Vale salientar que a Constituição de 1988 enunciou a necessidade de jovens e adolescentes serem profissionalizados, nos termos do seu artigo 227:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (BRASIL, 1988) (sem grifo no original).

Esta necessidade de profissionalização surge da teoria da proteção absoluta da criança e do adolescente, a qual doutrina que a sociedade, a família e o Estado devem garantir à criança e ao adolescente, de forma integral, os direitos elencados no artigo 227 Constituição Federal. Conforme cita CURY:

“O legislador constituinte, em seu art. 227, caput, vinculou a legislação ordinária à concepção da proteção integral, ao afirmar que criança e adolescentes têm direitos que podem ser exercitados em face da família, da sociedade e do Estado” (CURY, 2002, p. 7).

Ademais, cita-se o contido no artigo 3º da Lei 8.069/90:

“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” (BRASIL, 1990).

Portanto, a formação profissional constitui direito da criança e adolescente, que deve ser garantido por todos os componentes da sociedade.

1.1 CONCEITO:

A Constituição Federal, além de prever a profissionalização, estabeleceu no seu artigo 7º, inciso XXXIII, a idade mínima que os jovens e adolescentes podem iniciar as suas atividades laborativas, fixando-a em dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, in verbis:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(…)

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;” (BRASIL, 1988) (sem grifo no original).

A fim de regulamentar esta condição especial o legislador ordinário instituiu o contrato de aprendizagem, que se encontra, atualmente, conceituado no artigo 428 da CLT, a saber:

“Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação” (BRASIL, 2005, CLT).

Pode-se, ainda, agregar a esse conceito o disposto nos parágrafos primeiro, quarto e quinto do referido artigo, a fim de complementar o conceito:

“§ 1o  A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.(…)

§ 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.

 §5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência” (BRASIL, 2008).

De imediato, observa-se que se trata de um contrato de emprego especial, que se reveste das características do contrato de emprego, mas vinculado a um ato de aprendizagem.

O conceito de contrato de aprendizagem também é definido pelo Ministério do Trabalho e Emprego em seu manual da aprendizagem como:

“Um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, com duração máxima, em regra, de dois anos. O empregador se compromete, nesse contrato, a assegurar ao adolescente/jovem com idade entre 14 e 24 anos (não se aplica o limite de 24 anos para o jovem com deficiência), inscrito em programa de aprendizagem, uma formação técnicoprofissional metódica, compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. O aprendiz, por sua vez, se compromete a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação (art. 428 da CLT). O programa de aprendizagem será desenvolvido por entidade qualificada para esse fim. O contrato deverá conter, expressamente, o curso, a jornada diária e semanal, a definição da quantidade de horas teóricas e práticas, a remuneração mensal e o termo inicial e final do contrato, que devem coincidir com o início e término do curso de aprendizagem, previsto no respectivo programa” (BRASIL, 2011, p. 14).

Diante dos conceitos acima apresentados, observa-se que o contrato de aprendizagem possui diversas peculiaridades intrínsecas, que, normalmente, não se apresentam no contrato de emprego convencional, sendo elas, a necessidade de forma escrita, o prazo determinado, a limitação de idade, a formação técnico profissional e a compatibilidade com a formação psíquica e biológica do empregado.

1.2 CARACTERÍSTICAS:

Conforme disposto acima, o contrato de aprendizagem possui características ímpares, que o delineia como figura de grande importância social, tendo em vista a sua função social de profissionalizar jovens e adolescentes.

Entretanto, para que exerça essa função, deverá atender a alguns requisitos, que serão analisados na sequência.

1.2.1 Contrato por Prazo Determinado:

A regra trazida pela Consolidação das Leis do Trabalho é a de que o contrato de emprego é pactuado por prazo indeterminado, prolongando-se no tempo sem previsão de término. Caracteriza-se pela estipulação apenas do marco a quo, deixando de estabelecer o marco ad quem.

Entretanto, não se deve confundir o termo indeterminado com perpetuidade da relação de emprego. A indeterminação se caracteriza pela ausência de marco final da relação empregatícia, enquanto a perpetuidade se caracteriza pela eternidade e vitaliciedade da relação.

Lembra-se que o legislador optou por tal regra a fim de respeitar o princípio da continuidade da relação contratual, assim explicado por DELGADO:

“Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho de determinado sociedade” (DELGADO, 2013, p. 200).

Portanto, logo se percebe a nítida consonância entre o princípio da continuidade da relação contratual com o contrato firmado sem termo final.

Indo além, verifica-se a concordância entre o contrato por prazo indeterminado com o princípio da norma mais favorável, tendo em vista que este princípio enuncia que, havendo duas normas a serem aplicadas ao contrato de emprego, deverá ser aplicada a norma mais favorável ao empregado, qual seja, a que prevê a indeterminação do seu prazo.

A dita modalidade contratual é mais benéfica para o empregado, eis que agrega ao contrato de emprego condições específicas, a exemplo da necessidade de concessão de aviso prévio, quando se tratar de despedida arbitrária ou sem justa causa, dentre outras vantagens.

Portanto, o contrato por prazo determinado constitui verdadeira exceção no ordenamento jurídico trabalhista, uma vez que reduz os direitos do empregado.

Assim, a legislação ordinária enumera quais são os casos genericamente admitidos no § 2º do artigo 443 da CLT:

“Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. (…)

§ 2º – O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência” (BRASIL, 1967).

Outra exceção é o contrato objeto do presente trabalho, o contrato de aprendizagem, que é um contrato por prazo determinado em razão de sua natureza especial. Conforme leciona DELGADO, “no grupo de situações em que a norma jurídica fixa contratos a termo por razões peculiares, embora também protecionistas, pode-se englobar ainda o contrato de aprendizagem, tipificado pelo art. 428 da CLT” (DELGADO, 2013, p. 540).

Por sua vez, o artigo 428 da CLT estipula que o contrato de aprendizagem será por prazo não superior a dois anos, devendo o módulo do curso de aprendizagem se adaptar a essa restrição temporal.

Tal prazo foi instituído por opção legislativa, dentro da lógica de que após o prazo de dois anos o adolescente ou jovem estará profissionalizado. Ademais, cita-se o contido no artigo 11 da Lei nº 11.788/08, que regulamento o contrato de estágio:

“Art. 11.  A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência”.

Portanto, verifica-se igual situação no contrato de estágio, cuja duração máxima também é de dois anos.

1.2.2 Forma Escrita:

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece a faculdade das partes em pactuarem as cláusulas contratuais na forma escrita ou verbal, conforme dispõe o artigo 443 da CLT, que o “contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado” (BRASIL, 1943).

Entretanto, no contrato de aprendizagem esta faculdade é suprimida, obrigando as partes a firmarem o contrato na forma escrita, sendo, inclusive, um requisito de validade do contrato. Conforme doutrina OLIVA:

“O contrato de aprendizagem deve ser ajustado por escrito, ou seja, ao contrário dos contratos de trabalho em geral (que, segundo o art. 422 da CLT podem ser expressos – que são aqueles ajustados verbalmente ou por escrito – e até tácitos), tem forma prescrita na lei, pressuposto que, não observado, subtrai a validade da contratação na referida modalidade” (art. 104, III, do Código Civil, de aplicação supletiva no Direito do Trabalho, por força do que prevê o artigo 8º da CLT) (OLIVA, 2010, p. 157).

O contrato escrito deverá prever, no mínimo, as condições básicas da relação contratual de aprendizagem, tais como local, salário, jornada a ser praticada, curso do aprendiz, instituição de ensino, termo ad quem do contrato, dentre outras.

Além disso, deverá o empregador anotar o contrato de emprego na Carteira de Trabalho e Previdência Social do aprendiz, a fim de atender o disposto no artigo 29 da CLT:

“Art. 29 – A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho” (BRASIL, 1943).

As condições especiais previstas no artigo acima citado referem-se à indicação do termo “aprendiz de”, que deve ser anotado na CTPS, bem como do registro do aprendiz no livro de registro de empregados ou meio equivalente.

Por fim, tendo em vista que o contrato de aprendizagem é pactuado por escrito, este passa a ser, por lógica, um contrato classificado como expresso.

1.2.3 Limitação Etária:

Outra característica que torna o contrato de aprendizagem um contrato especial, quando comparado com o contrato de emprego convencional, é a limitação de idade imposta.

Para integrar o polo contratual da relação de aprendizagem trabalhista, o aprendiz deve ter idade entre 14 e 24 anos. No entanto, o parágrafo §5º do artigo 428 da CLT prevê que a referida limitação de idade não se aplica aos contratos de aprendizagem em que no polo contratual esteja figurando pessoa com deficiência. Conforme doutrina PEREIRA:

“3.ª Idade mínima e máxima do aprendiz: o aprendiz deverá ser maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos. Vale ressaltar que a idade máxima não se aplica a aprendizes portadores de deficiência” (PEREIRA, 2013, p. 101).

Vale ressaltar, ainda, que o contrato de aprendizagem se extinguirá a partir do momento que o aprendiz atingir o limite etário de 24 anos, independente de conclusão do programa de aprendizagem.

1.2.4 Frequência Obrigatória à Escola Regular

Outro requisito imposto para a contratação do aprendiz é que o programa de aprendizagem não inviabilize a frequência dele à escola regular, caso ainda não tenha concluído o ensino médio, conforme dispõe o §1 do artigo 428 da CLT.

Assim, o aprendiz que não tenha concluído o ensino médio deverá cursa-lo durante o contrato de aprendizagem. Trata-se de medida de controle instituída pelo legislador ordinário, a fim de reduzir o índice de abstenção escolar e dar cumprimento ao disposto no artigo 227 da Constituição Federal, tendo em vista que a medida, mesmo de forma indireta, leva o aprendiz aos bancos escolares.

Salienta-se que o critério para a obrigatoriedade da frequência escolar é a conclusão do curso e não a idade do aprendiz. Assim, caso o aprendiz possua 20 anos e não tenha concluído o ensino médio, ele deverá cursá-lo em conjunto com a aprendizagem, para que possa firmar o contrato de emprego especial.

Neste sentido entende MARTINEZ:

“Observe-se que o contrato de aprendizagem somente impõe a matrícula e frequência à escola do aprendiz que não haja, ainda, concluído o ensino médio (2º grau de estudos). Para aqueles que já cumpriram tal etapa escolar, exige-se apenas a inscrição em programa de aprendizagem. Anote-se, entretanto, que, nos moldes do § 7º do art. 428 da CLT, nas localidades onde não houver oferta de ensino médio, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem frequência à escola, desde que ele já tenha concluído ao menos o ensino fundamental, ou seja, desde que já tenha terminado o ‘ginásio’” (MARTINEZ, 2013, p. 274).

Por derradeiro, diante da lamentável situação brasileira, na qual existem locais onde há grande dificuldade em concluir-se o ensino fundamental, bem como não há oferta de ensino médio público, o legislador ordinário, prevendo essas situações, criou a exceção do §7º do artigo 428 da CLT:

“§7º Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental” (BRASIL, 1943).

Ou seja: embora o aprendiz não tenha concluído o ensino médio, exige-se no mínimo o ensino fundamental completo.

1.2.5 Formação Técnico-Profissional

O objetivo principal do instituto da aprendizagem é profissionalizar jovens e adolescentes, a fim de atender o disposto no artigo 227 da Constituição Federal. Sendo assim, muito embora seja um contrato de emprego, não deve ter como objetivo somente a produtividade.

O empregador deve matricular o empregado destinado à vaga de aprendiz no programa de aprendizagem, por meio da qual ele obterá a formação técnico-profissional metódica pela entidade qualificadora.

Referente ao conceito de formação técnico-profissional, esclarece PEREIRA que “a formação técnico-profissional caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho” (PEREIRA, 2013, p. 101).

Importante dizer que a formação-técnico profissional compreende-se na prática alternada de atividades práticas e teóricas, assim, possibilitando uma maximização do aprender, uma vez que os conceitos apresentados em sala terão aplicação imediata na prática. Por fim, salienta-se que o programa de aprendizagem, compreendido tanto como as atividades práticas com as teóricas, deve ser compatível com o desenvolvimento psíquico e biológico do aprendiz.

1.3 OBRIGAÇÃO DE CONTRATAR APRENDIZES

O artigo 429 da CLT, conjuntamente com o artigo 9º do Decreto nº 5.598/05, estipula quem está obrigado a contratar aprendizes, a saber, todos os estabelecimentos, independente da natureza ou atividade que exerçam. Em sua literalidade:

“Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional” (BRASIL, 1943).

A pergunta imediata que surge é a respeito do conceito de estabelecimento, compreendendo-se este como o conjunto de bens organizados, destinados à busca do objeto social e econômico. Nas palavras de COELHO:

“Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento” (COELHO, 2012, p. 157).

Todavia, existem outros conceitos legais de estabelecimento empresarial, tais como o contido no próprio Decreto nº 5.598/05, artigo 9º, §2º, no artigo 1142 do Código Civil e, em especial, no artigo 2º da Instrução Normativa nº 75/09 do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual se cita abaixo:

“Art. 2º Os estabelecimentos de qualquer natureza, que tenham pelo menos 7 (sete) empregados, são obrigados a contratar aprendizes, de acordo com o percentual legalmente exigido.

§ 1º Entende-se por estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício de atividade econômica ou social do empregador, que se submeta ao regime da CLT” (BRASIL, 2009).

Este artigo, além da definição do conceito de estabelecimento, aborda também a primeira exceção à obrigatoriedade de contratação, definindo que apenas os estabelecimentos com sete ou mais empregados estão obrigados a contratar aprendizes.

Ressalta-se que esta regra está disposta em uma instrução normativa, vinculando apenas os órgãos da estrutura do Ministério do Trabalho e Emprego, não vinculando outros entes fiscalizadores e julgadores da cota de aprendizagem. Muito embora alguns representantes pratiquem o disposto neste artigo facultativamente.

Além da definição de estabelecimento, é necessário observar os limites para contratação, pois o legislador estipulou o número máximo e mínimo de aprendizes que o empregador pode contratar.

Assim, o empregador está obrigado a contratar a cota de aprendizagem equivalente a, no mínimo, 5% e, no máximo, 15% dos empregados, dos quais suas profissões demandem formação profissional.

No tocante às profissões que demandam formação profissional, ensina MARTINEZ “que, para a definição das funções que demandem formação profissional, será considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego” (MARTINEZ, 2013. p. 275).

Desta forma, para descobrir a cota de aprendizes que deve contratar, o empregador deverá, primeiramente, descobrir quais são as funções de seu estabelecimento que demandam formação profissional e, a partir disso, calcular o percentual.

Ainda em relação ao percentual, o empregador deverá atentar para o contido no parágrafo §1º do artigo 429 da CLT, que dispõe sobre as frações resultantes dos cálculos, as quais darão lugar à admissão de mais um aprendiz.

Por fim, o empregador deverá observar para as exclusões previstas no artigo 10, parágrafo primeiro, do Decreto nº 5.598/05:

 “Art. 10.  Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 1o  Ficam excluídas da definição do caput deste artigo as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do art. 62 e do § 2o do art. 224 da CLT” (BRASIL, 2005).

Assim, não se incluem para fins de aferição da cota de aprendizagem as profissões que dependem de habilitação profissional de nível técnico ou superior, além dos cargos de direção, confiança e gerência. Além destes, não se incluem na contagem os aprendizes já contratados e os trabalhadores temporários, tendo vista o seu regime de transitoriedade.

1.3.1 Empresas de Pequeno Porte e Microempresas

Para a avaliação da questão principal do presente estudo, faz-se necessária a conceituação das figuras da empresa de pequeno porte e microempresa. A primeira como as pessoas física ou jurídicas que possuem faturamento anual bruto superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00. Já a segunda caracteriza-se pelo faturamento anual bruto igual ou inferior a R$ 360.000,00. Neste sentido a Lei Complementar nº 123/06:

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00” (três milhões e seiscentos mil reais) (BRASIL, 2006).

Atualmente, essas duas figuras jurídicas são muito utilizadas, uma vez que o regime de tributação simplificado é aplicado a elas, além de tratarem-se de figuras de facilitação da atividade empresária.

Na prática a classificação destas pessoas jurídicas é feita por meio do balanço anual patrimonial, no qual está descrita a renda bruta anual, que deverá ser compatível com a descrição dos incisos I e II do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/06. A respeito do balanço patrimonial anual elucida VENOSA:

“Especificamente, o balanço patrimonial é aquele que deve exprimir no final de cada exercício social, com fidelidade e clareza, a situação real do patrimônio empresarial. É elaborado com base nos dados fornecidos pelo inventário indicados no art. 1.187, devendo expressar, distintamente, o ativo e o passivo, observando as disposições constantes de lei especiais” (VENOSA, 2010, p. 66).

Assim, a partir das definições do conceito de Empresa de Pequeno Porte e Microempresa, passa-se a analisar a sua importância no instituto da aprendizagem, uma vez que mitigam a obrigação de contratar aprendizes.

Sucede que o artigo 51, inciso III, da Lei Complementar nº 123/2006, reforçado pelo artigo 14, inciso I do Decreto nº 5598/05, dispõe que elas estão dispensadas de contratar aprendizes:

“Art. 51.  As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas:

I – da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências;

II – da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro;

III – de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem” (BRASIL, 2006).

Verifica-se, portanto, exceção à regra capitulada no artigo 429 da CLT. Ressalta-se que não se trata de proibição legal para contratar, mas sim faculdade da empresa a contratação de aprendiz.

A exceção foi implementada no ordenamento brasileiro porque as microempresas e as empresas de pequeno porte foram concebidas para simplificar a atividade empresária, além de flexibilizar as obrigações impostas quando comparadas às demais figuras empresárias.

1.3.2 Entidades Educativas e Sem Fins Lucrativos

Outra exceção à regra prevista no caput artigo 429 da CLT são as entidades sem fins lucrativos que desenvolvam a educação profissional, a saber:

“Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

 § 1o-A. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional” (BRASIL, 1943).

Muitos questionam se o legislador referiu-se ao limite máximo (15%), ao mínimo (5%) ou então a ambos. No entendimento de MARTINEZ, “os limites expendidos (mínimo e máximo) não se aplicam quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional” (MARTINEZ, 2013, p. 276).

Portanto, as entidades sem fins lucrativos que tenham por objeto social a educação profissional não precisam observar os limites para contratação, podendo ir além, contratando mais de 15% ou contratando menos de 5% dos trabalhadores dos seus estabelecimentos, levando em conta as profissões que demandam formação profissional.

1.4 SERVIÇOS NACIONAIS DE APRENDIZAGEM:

O contrato de aprendizagem é um contrato especial de emprego por diversos requisitos diferenciais, dentre eles a necessidade de matrícula do empregado em curso de formação técnico-profissional metódica.

A fim de propiciar esta formação, em regra, o empregador matricula o empregado em uma das entidades do sistema nacional de aprendizagem, cotidianamente conhecido como “sistema S”, o qual é composto por cinco instituições, conforme prevê o artigo 8º do Decreto nº 5598/05:

“Art. 8o  Consideram-se entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica:

I – os Serviços Nacionais de Aprendizagem, assim identificados:

a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI;

b) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC;

c) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR;

d) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT; e

e) Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP”; (BRASIL, 2005).

Percebe-se que há uma subdivisão do sistema nacional de aprendizagem em razão da matéria dos cursos a serem ministrados, bem como por setor produtivo das empresas vinculadas, visando propiciar uma maximização do conhecimento oferecido na formação.

Além disso, muitas dúvidas atingem os empresários a respeito da remuneração do sistema nacional. Nos esclarecimentos de OLIVA:

“Em caso tais, nem ônus para as empresas deve haver, porquanto já contribuem para o financiamento do referido sistema “S”. De outro turno, do aprendiz também nada deve ser cobrado, porquanto é do empregador a obrigação de oferecer o curso de formação técnico-profissional metódica” (OLIVA, 2010, p. 157).

Assim, as empresas contribuem obrigatoriamente para o financiamento do sistema através de 1% da folha de pagamento de todos os funcionários, não sendo necessário o pagamento direto de valores à estas entidades, pelos cursos de formação técnico-profissional ministrados.

1.4.1. Escolas Técnicas de Educação e Entidades Sem Fins Lucrativos:

Antes da alteração legislativa trazida pela Lei nº 10.079/00, as empresas estavam vinculadas apenas ao Sistema Nacional de Aprendizagem para matricular os aprendizes contratados.

A partir desta alteração, não havendo vagas disponíveis no Sistema “S” ou curso de aprendizagem, os empregadores podem buscar a matrícula de seus empregados em outras entidades qualificadoras, a saber:

“Art. 430. Na hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber:

I – Escolas Técnicas de Educação;

II – entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente” (BRASIL, 1943).

Assim, diante da dificuldade encontrada – leia-se ausência de vaga – em matricular os seus empregados em curso de formação técnico profissional o empresário poderá buscar a matrícula junto às entidades e escolas elencadas nos incisos do artigo 430 da CLT.

Questiona-se a respeito do modo de remuneração e financiamento dos cursos, uma vez que o percentual recolhido mensalmente pelas empresas não é destinado às entidades e escolas acima citadas.

Ressalta-se o posicionamento do MINISTÉRIO DO TRABALHO EMPREGO trazido no Manual da Aprendizagem, “a empresa firmará contrato com a ESFL, no qual deverá estar previsto, dentre outros itens, eventuais ônus financeiros decorrentes do curso oferecido” (BRASIL, 2011, p. 16).

Entretanto, não poderá haver qualquer cobrança do aprendiz, pois a matrícula é dever do empregador, que deve arcar com todos os custos decorrentes deste ato. Podendo a entidade ou escola técnica cobrar pelos serviços prestados do empregador.

1.5 ENCERRAMENTO DO VÍNCULO CONTRATUAL:

Nos contratos de empregos verifica-se a estipulação de um termo a quo e, em regra, não se estipula um termo ad quem, uma vez que impera a regra da continuidade da relação trabalhista, podendo ocorrer o encerramento do vínculo contratual de diferentes maneiras.

Entretanto, no contrato de aprendizagem, por sua especialidade, os marcos finais da relação empregatícia são estipulados no artigo 433 da CLT, limitando o poder empresarial, em especial o potestativo.

Para melhor compreensão, cita-se o artigo 433 da CLT:

“Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

II – falta disciplinar grave;

III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo;

IV – a pedido do aprendiz.

§ 2o Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de extinção do contrato mencionadas neste artigo”. (BRASIL, 1943).

Assim, observa-se que este artigo elenca seis possibilidades de encerramento do vínculo contratual, sendo elas o termo final estipulado no contrato de aprendizagem, o atingimento da idade limite pelo aprendiz, a ausência de desempenho suficiente, a falta disciplinar grave, a falta injustificada na escola e o pedido do aprendiz.

Além dessas hipóteses, vislumbram-se as possibilidades de extinção do contrato quando o empregador cometer falta grave e quando o estabelecimento empresarial for extinto.

1.5.1Termo Final do Contrato

Uma das características diferenciadoras do contrato de aprendizagem é a sua pactuação por prazo determinado, com a estipulação da sua data de encerramento. Chegando tal marco, o contrato termina.

Assim, quando estipula que a duração máxima do contrato de aprendizagem será de dois anos, a CLT está estabelecendo um marco automático de encerramento.

Entretanto, poderá o Sistema Nacional de Aprendizagem ou entidade equivalente elaborar e implementar cursos de formação técnico profissional metódica com prazo de conclusão inferior a 2 anos, hipótese em que o prazo de conclusão deve ser o termo ad quem do contrato. Conforme leciona OLIVA:

“Cumpridas todas as etapas do programa de aprendizagem, o contrato de trabalho se extinguirá no se termo, conforme prevê o art. 433 da CLT, no seu caput, uma vez que estará encerrado o ensinamento técnico-profissional metódico. A extinção é automática. O tempo de duração, como salientado, poderá ser inferior, mas nunca superior a dois anos (a lei, não abre qualquer exceção, embora haja programas que exigiriam mais tempo de aprendizado)” (OLIVA, 2010, p. 179).

Portanto, como regra geral, não poderá o contrato em tela ser superior a dois anos, pois caso ultrapassado o marco legal, este passa a ser por prazo indeterminado, incidindo todos os demais direitos e deveres.

1.5.2 Idade Limite:

A CLT estipula de forma clara que o contrato de aprendizagem é um contrato especial de emprego que se destina à formação profissional de jovens de 14 a 24 anos de idade. Portanto, outro marco de encerramento é quando o aprendiz atinge a idade limite. Neste sentido, entende OLIVA que “independentemente de cumprido ou não o programa de aprendizagem, atingida a idade limite (agora de 24 anos), estará extinto o contrato (art. 433, caput, da CLT)” (OLIVA, 2010, p. 180).

Eis o motivo pelo qual o empregador deve ficar atento à idade do aprendiz, mais especificamente à data em que completará 24 anos, pois sendo incompatível com prazo para conclusão do curso, este contrato tornar-se-á por prazo indeterminado.

 Por fim, vale salientar o disposto no § 5º do artigo 428 da CLT:

“Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.(…)

§ 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência” (BRASIL, 1943).

Assim, o limite etário como fundamento do encerramento do contrato encontra mitigação quando o empregado é aprendiz com deficiência, não sendo a idade um marco final do contrato.

1.5.3 Desempenho Insuficiente

O contrato em tela tem por finalidade a profissionalização, devendo o empregador, bem como a entidade qualificadora, estarem atentos ao desenvolvimento do aprendiz. Quando este não tiver um desenvolvimento mínimo nas atividades teóricas e práticas que se mostre compatível com a atividade desenvolvida, o empregador poderá rescindir o contrato antecipadamente.

Para haver a rescisão, deverá ser produzido laudo de avaliação, a fim de comprovar a insuficiência do aprendiz. Leciona MARTINEZ que o “desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, caracterizado mediante laudo de avaliação elaborado pela entidade qualificadora em formação técnico-profissional metódica” (MARTINEZ, 2013, p. 278).

Portanto, o empregador não poderá valer-se do mero conhecimento cotidiano para atestar o desenvolvimento insuficiente, o qual deve ser analisado pela entidade qualificadora responsável pelo curso. Conforme introduz o artigo 29 do Decreto nº 5598/05:

“Art. 29.  Para efeito das hipóteses descritas nos incisos do art. 28 deste Decreto, serão observadas as seguintes disposições:

I – o desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz referente às atividades do programa de aprendizagem será caracterizado mediante laudo de avaliação elaborado pela entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica” (BRASIL, 2005).

Assim, verifica-se que é do empregador o ônus de produzir tal laudo, devendo o encerramento ser acompanhado do referido documento.

1.5.4 Falta Disciplinar Grave:

Ocorrendo falta disciplinar grave, surge a resolução contratual, podendo esta ocorrer em modalidade em três modalidades: resolução por justa causa, indireta ou mista.

Quando no decorrer da contratualidade o empregador cometer falta grave o contrato poderá ser resolvido por parte do empregado, denominada como resolução indireta. Quando o empregador promove a resolução do contrato por falta grave do empregado, denomina-se resolução por justa causa. Além disso, quando ambas as parte cometem falta grave, denomina-se culpa reciproca.

Importante ressaltar que a falta grave se reveste de algumas características para ensejar a resolução contratual, sendo uma delas a anterioridade de lei que tipifique a falta grave, possibilitando a subsunção entre os fatos e a conduta tipificada.

Ainda, necessário que a falta grave seja atual, bem como que a resposta a tal conduta faltosa seja imediata e proporcional.

Outra característica da falta grave é gravidade da conduta, muito embora não exista conceituação do que é grave para o direito do trabalho, podendo ser grave por sua natureza, pela violação a natureza do contrato ou por sua repetição. Leva-se em conta o elemento confiança para se conceituar o que é grave, porque o contrato somente se firma a partir da relação de confiança, sendo esse elemento constituidor da base do contratual.

Um dos elementos norteadores das relações contratuais é a confiança, o qual também se aplica ao contrato de emprego e, por consequência, ao contrato de aprendizagem. Logo, quando o empregado realiza uma ação ou omissão e esta fere a base contratual, surge para o empregador o direito de encerrar a relação contratual.

Estes atos atentatórios são conceituados por MARTINEZ:

“O contrato é dissolvido por culpa ou por justa causa do empregado quando ele, no exercício de seu trabalho ou em atividade correlatas ao serviço, viola um ou alguns dos deveres de conduta resultantes daquilo que foi estipulado, notadamente quando aferido de acordo com o princípio da boa-fé” (MARTINEZ, 2013, p. 278).

Estes atos atentatórios à base contratual, quando praticados pelo empregado, são denominados de falta grave do empregado, conforme a capitulação do artigo 482 da CLT:

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional”.  (BRASIL, 1943).

Portanto, se o aprendiz incidir em quaisquer das condutas apresentadas pelo artigo 482 da CLT poderá o empregador encerrar o vínculo contratual.

Além disso, deve-se ressaltar que as horas destinadas ao curso, assim entendido o tempo de frequência à sala de aula, também faz parte da jornada de trabalho, sendo inclusive remunerado pelo empregador. Assim, o aprendiz deve se abster de praticar tais atos no curso de formação técnico profissional.

1.5.5. A Pedido do Aprendiz:

As limitações ao poder empresarial do empregador estabelecidas no artigo 433 da CLT não alcançam o pedido de demissão injustificada do empregado aprendiz. o qual pode solicitar injustificadamente o encerramento do seu contrato de trabalho.

Relativamente à indenização devida ao empregador, salienta-se a exclusão feita pelo artigo 433, parágrafo segundo, da CLT:

“Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: (…)

§ 2o Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de extinção do contrato mencionadas neste artigo” (BRASIL, 1943).

Assim, não é devida ao empregador qualquer indenização pelo encerramento antecipado do contrato de aprendizagem promovido pelo aprendiz. Dito tratamento especial se dá em razão da natureza do contrato, que é educativo e secundariamente produtivo.

1.5.6 Falta Injustificada à escola:

O artigo 428, §1º, da CLT, transcrito anteriormente, elenca os requisitos de validade do contrato ora analisado, dentre eles, a matrícula e a frequência do aprendiz à escola regular, durante o ensino médio e fundamental.

Assim, por se tratar de um requisito de validade, quando da sua não observância pelo aprendiz, causando a perda do ano letivo por faltas injustificadas, poderá o empregador encerrar o vínculo contratual. Neste sentido, elucida OLIVA:

“Assim, a ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo, é justificadora do rompimento antecipado do contrato, valendo tanto para aprendizes que estejam cursando o ensino fundamental como para aqueles que ainda não concluíram o ensino médio, dada a obrigatoriedade instituída em 2008” (OLIVA, 2010, p. 181).

Deve-se ressaltar que é a falta injustificada à escola que causa a perda do ano letivo. Logo, estando o empregador diante de faltas justificadas não poderá encerrar o vínculo contratual, ante a ausência de previsão expressa.

1.5.7 Despedida Indireta:

Conforme acima exposto, as limitações trazidas pelo artigo 433 da CLT atingiram o poder de despedimento injustificado do empregador, entretanto, essas limitações não restringiram o poder do empregado.

Diante disso, o empregado poderá rescindir o contrato de emprego, quando o empregador der justo ou não motivo para a resolução contratual.

A respeito da resolução por culpa do empregador ensina MARTINEZ que “o contrato é dissolvido por culpa ou por justa causa do empregador quando ele, no exercício de seu poder diretivo ou em atividades correlatas, viola um ou alguns deveres de conduta resultantes daquilo que foi estipulado”. (MARTINEZ, 2013, p. 607)

As principais situações que geram a resolução contratual antecipada por falta grave do empregador estão elencadas no artigo 483 da CLT, a saber:

“Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

§ 1º – O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2º – No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º – Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo”. (BRASIL, 1943).

 Assim, estando o empregado aprendiz diante de uma das situações acima elencadas surge a possibilidade de encerramento antecipado do vínculo contratual.

1.5.8 Extinção do Estabelecimento Empresarial:

Por diversos motivos, infelizmente, alguns empresários não obtêm sucesso desejado no seu empreendimento, tendo que encerrar as suas atividades e extinguir o seu estabelecimento.

Conforme conceituado no item 1.3 retro, o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens e serviços organizados, destinados à exploração da atividade empresarial.

Então, este estabelecimento extinto pode ter vínculo contratual firmado com algum aprendiz. Nesse caso, a partir da construção doutrinária, verifica-se a possibilidade do encerramento do contrato. Nas palavras de OLIVA, “extinto o estabelecimento não haveria mesmo com subsistir estabilidade, pois não houve, aí, nenhum ato discriminatório visando a atingir o empregado aprendiz” (OLIVA, 2010, p. 182).

Muito embora a doutrina fale em estabelecimento empresarial, deve-se ressaltar que a extinção é da pessoa jurídica ou da pessoa física empregadora do aprendiz; se o empresário encerrar a atividade empresária em um estabelecimento e mantê-la em outro, este não desobrigar-se-á de manter o vínculo com aprendiz.

2. ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO:

Inicialmente, cumpre salientar que o objetivo da estabilidade e das garantias de emprego é a proteção do empregado em face de dispensas arbitrárias e sem justa causa do empregador, indiretamente preservando o pressuposto da continuidade do contrato.

Com a publicação da CLT em 1943 foi instituída uma indenização por tempo de serviço e uma estabilidade de emprego.

A indenização se destinava ao empregado que exercia atividade laboral de um ano a dez anos ao mesmo empregador, sendo concedida uma indenização, compreendida em uma remuneração por ano de trabalho, excluído o primeiro ano.

Conforme enuncia o artigo 478 da CLT, que "a indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses" (BRASIL, 1943).

Por outro lado, a estabilidade destinava-se aos empregados contratados por prazo indeterminado e que contavam com mais de dez anos de serviço na mesma empresa. Nos termos do artigo 492 do CLT:

“Art. 492 – O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único – Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador”. (BRASIL, 1943).

Esta estabilidade, no decorrer do tempo, passou a ser intitulada como estabilidade decenal.

Posteriormente, com o advento da Lei nº 5.107 foi criado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), o qual se destinou a substituir a referida indenização e a estabilidade decenal antes comentadas.

O FGTS, neste momento histórico, era facultativo, sendo uma opção do empregado optar ou não por tal regime. Caso o empregado optasse pelo novo regime o seu empregador depositaria o montante de 8% da remuneração numa conta vinculada ao FGTS de sua titularidade.

A respeito deste assunto ensina MARTINEZ:

“A sistemática alternativa recebeu o nome de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, sendo oferecida como opção ao trabalhador. Era ele (o trabalhador) quem optava pela inserção no regime do FGTS ou pela permanência no sistema originário. Se optasse pelo FGTS, o empregado estaria abdicando de todas as vantagens que a estabilidade lhe poderia oferecer. Em lugar dela o operário perceberia, mês a mês, o recolhimento de oito por cento sobre a sua remuneração, o que, matematicamente, significaria 104% da mencionada remuneração por ano de serviço (observa-se que no cálculo foi considerado o já existente décimo terceiro salário: 8% x 13 meses = 104%), indicando o primeiro ano, que também estaria protegido contra a dispensa arbitrária ou se justa causa” (MARTINEZ, 2013, p. 638).

 Importante ressaltar, que se o empregado optasse pelo regime do FGTS, ele abandonaria as prerrogativas concedidas pela estabilidade decenal ou pela indenização.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve grande alteração neste cenário, tornando-se o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço um instituto obrigatório para aqueles que ainda não haviam completado 10 anos de labor na mesma empresa, por consequência, não adquirindo a estabilidade decenal, bem como para aqueles que iniciariam a laborar a partir de 1988, nos termos do artigo 7º, inciso III da Constituição Federal:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III – fundo de garantia do tempo de serviço”. (BRASIL, 1988).

Com a instituição da obrigatoriedade do FGTS extinguiu-se o antigo regime de indenização previsto no artigo 478 da CLT.

Por outro lado, nada se alterou em relação aos empregados que já haviam adquirido a estabilidade decenal, pois a eles se aplica o direito adquirido, podendo, até hoje, encontrar empregados com esta estabilidade.

Outro fator que deve ser ressaltado é a previsão da indenização trazida pelo inciso III, do artigo 7º, da CF. No entendimento de DELGADO:

“Reenfatize-se a direção básica das alterações constitucionais nessa seara temática. A Constituição de 1988, por um comando, eliminou a incompatibilidade do trabalhador no emprego, e o fez ao estender o instituto do Fundo a todo e qualquer empregado – excetuado o doméstico. Por outro comando, ficou a regra da ‘relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos’” (DELGADO, 2013, p. 1282).

De outra banda, houve a criação de novas espécies de garantia de emprego e de estabilidade, as quais decorreram em sua maioria da Constituição de 1988 e serão analisadas mais a frente.

2.1. CONCEITO DE GARANTIA E ESTABILIDADE:

Importante apresentar a diferença entre os conceitos de estabilidade e de garantia de emprego.

Estabilidade de emprego conceitua-se como a limitação de caráter definitivo do poder potestativo do empregador de despedir o seu empregado arbitrariamente ou sem justa causa, salvo se este cometer falta grave.

Neste sentido entende MARTINEZ:

“Entende-se por estabilidade a fórmula de proteção caracterizada pela vedação à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o empregador fica impedido de desligar o empregado, sob pena de ver compelido a reintegra-lo. Em resumo: a estabilidade impede, proíbe, veda, bloqueia o despedimento sem causa justa. Aqui se fala em direito ao empregado e, consequentemente, em direito à reintegração, uma vez que a dispensa não é ato jurídico válido, por força de lei ou do contrato” (MARTINEZ, 2013, p. 645).

Enquanto a garantia de emprego é a limitação provisória do poder empresarial do empregador, que por determinado período de tempo fica impedido de despedir o empregado arbitrariamente ou sem justa causa.

Portanto, a grande diferença reside na temporariedade, uma é perpetua (estabilidade), enquanto a outra é por prazo determinado (garantia de emprego), pois haverá um termo final para a proteção conferida ao empregado.

A respeito deste assunto manifesta-se DELGADO:

“Garantia de emprego, por sua vez, conforma já dito, é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de um circunstancia contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidade temporárias ou estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm consagrando)” (DELGADO, 2013, p. 1291).

Diante disso, verifica-se que a grande diferença está no lapso temporal de duração da garantia para a estabilidade.

Além disso, deve-se ressaltar que as estabilidades e as garantias de empregado decorrem tanto de lei, como de contratos coletivos ou individuais, entretanto, aqui apenas serão analisadas algumas das garantias e estabilidades decorrentes de lei.

2.2 ESPÉCIES:

2.2.1 Estabilidades:

Relativamente às estabilidades legais, necessário falar, brevemente, de duas, quais sejam, a decenal e a do servidor público celetista.

A estabilidade decenal foi instituída pelo artigo 479 da CLT, prevendo que o empregado que laborasse por mais de dez anos para o mesmo empregador adquiriria estabilidade, somente podendo ser despedido caso cometesse falta grave.

Salienta-se que esta modalidade de estabilidade ainda pode ser encontrada na propriedade jurídica de alguns empregados, os quais laboraram por mais de dez anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.

De outro lado, as estabilidades dos servidores públicos celetistas encontram respaldo no artigo 41 da Constituição Federal:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; 

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; 

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa” (BRASIL, 1988).

Salienta-se que a redação acima apresentada é com as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 19/98, surgindo dúvidas a respeito da aplicação ao servidor público e ao empregado público. Além disso, cita-se o artigo 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º – O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º – O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º – O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei” (BRASIL. 1988).

O artigo 19 do ADCT prevê a estabilidade dos trabalhadores que foram contratados cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal, a qual validou os seus contratos, tornando-os servidores públicos, mesmo que contratados irregularmente.

Em relação ao artigo 41 da CF, este passou a prever, inicialmente, que o servidor público em exercício de suas funções, laborasse por mais de dois anos, estaria estável, somente perdendo o cargo nos casos elencados no §1 do referido artigo. Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 19 alterou o prazo de dois anos passando para três anos.

Após a alteração trazida pela Emenda Constitucional, surge a divergências sobre interpretação do termo servidor, se este abrangeria os servidores estatutários e os empregados públicos.

A fim de melhor explicar a interpretação do termo servidor, cita-se a Súmula 390 do TST:

“Súmula nº 390 do TST

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988” (BRASIL, 2002).

Portanto, o servidor público celetista aprovado em concurso de provas ou provas e títulos, da administração direta, autarquia e fundações, tem direito a estabilidade prevista pelo artigo 41 da Constituição Federal.

2.2.2 Garantias de Emprego:

Neste tópico serão abordadas as garantias legais de emprego mais cotidianas, com exceção daquela conferida à gestante, que será comentada mais a frente.

Preliminarmente, cita-se a garantia de emprego do dirigente sindical, a qual é disciplinada pelo artigo 8º da Constituição Federal:

“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”. (BRASIL, 1988).

Assim, o candidato e seu suplente a cargo de direção ou representação sindical, bem como o eleito, terá a garantia de emprego da data do registro de sua chapa até um ano após concluir o seu mandato, podendo ser despedido apenas se cometer falta grave, apurada mediante inquérito.

A respeito do inquérito para apuração de falta grave, cita-se o entendimento de MARTINEZ:

“O inquérito para apuração de falta grave é aplicável em favor dos beneficiados pela estabilidade decenal, dos dirigentes sindicais, dos diretores de cooperativas de empregados, dos membros trabalhadores do Concelho Nacional da Previdência Social, dos representantes dos empregados nas comissões de conciliação prévia e dos representantes dos empregados no Conselho Curador do FGTS” (MARTINEZ, 2013, p. 654).

Assim, este instrumento processual se destina apurar a ocorrência de falta disciplinar grave dos empregados acima referidos.

Outra garantia de emprego é a do membro integrante da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), que conforme o item nº 1 da NR nº 05 do Ministério do Trabalho Empregado se destina a prevenção de acidentes:

“5.1 A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA – tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador” (BRASIL, 1999).

 Esta comissão é constituída de empregados, alguns eleitos e outros designados pelo empregador. Os titulares da representação dos empregados e os seus suplentes gozam da garantia de emprego prevista no artigo 10 do ADCT:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (…)

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato" (BRASIL, 1988).

Assim, o representante eleito somente poderá ser despedido se cometer uma das condutas elencadas pelo artigo 482 da CLT (falta grave do empregado).

Salienta-se que o empregado ocupante de cargo de direção na CIPA, por eleição dos empregados, vice-presidente e seu suplente, tem garantia de emprego do registro da candidatura até um ano depois do seu mandato. Para os demais componentes da CIPA a garantia se estende do registro da candidatura até o final do mandato.

De outra banda, tem-se a garantia de emprego do dirigente sindical estendida ao diretor da sociedade cooperativa, com previsão no artigo 55 da Lei 5.764/71, que estabelece:

“Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho” (BRASIL, 1971).

Ainda, verifica-se a existência de proteção para os representantes dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia, conforme previsão legal no artigo 635-B da CLT, in verbis:

“Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:  

I – a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio,secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional;

II – haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes títulares;

III – o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.

§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei” (BRASIL, 1943).

A respeito do tema manifesta-se MARTINEZ:

“O ponto interessante dessa análise está relacionado ao não identificado marco inicial da estabilidade dos membros da comissão de conciliação prévia. Observa-se que a lei não revela a partir de quando tais sujeitos teriam iniciada a proteção contra a dispensa. A lógica e a experiência comum permitem, entretanto, conclusão no sentido de que, por tratar-se de situação que envolve eleição, a proteção terá início a partir do registro da candidatura” (MARTINEZ, 2013, p. 661).

Outra garantia de emprego a ser apresentada é dos representares dos empregados membros do conselho curador do FGTS e da Previdência Social, os quais possuem garantia de emprego da nomeação para o exercício do cargo, até um ano após o término do mandato, com fundamento legal nos artigos 3º, §9º, da Lei nº 8.036/90, para representantes do Conselho Curador do FGTS, e 3º, §7º, da Lei nº 8.213/91, para representantes do Conselho Curador da Previdência.

Por fim, tem-se a garantia de emprego do acidentado, que é assegurada pelo artigo 118 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente” (BRASIL, 1991).

Portanto o empregado que é vítima de acidente de trabalho, possui, da data de retorno ao trabalho, doze meses de garantia de emprego.

Enfatiza-se que a lei classifica os acidentes de trabalho em três modalidades: típico, atípico e acidente por equiparação. Embora com definições diversas, a garantia de emprego do acidentado aplica-se a todas as classificações.

Cita-se o entendimento firmado na Súmula 378 do Tribunal Superior do Trabalho:

“Súmula nº 378 do TST

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. 

I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no  n  no art. 118 da Lei nº 8.213/91” (BRASIL, 2012).

A respeito do tema, manifesta-se KLIPPEL:

 “Analisando a súmula, tem-se que o TST fez questão de destacar quais são os únicos requisitos para gozar o direito à estabilidade provisória, quais sejam: afastamento superior a 15 (quinze) dias e percepção de auxílio-doença, tudo em conformidade com os arts. 59 e 60 da Lei n. 8.213/91. Assim, não se pode exigir, por exemplo, sequela do acidente, para fins de alcançar a estabilidade provisória. O art. 118 é claro ao falar que o direito à estabilidade surge independentemente da percepção de auxílio-acidente, sendo este devido quando existem sequelas, conforme art. 86 da Lei n. 8.213/91. Se a lei foi taxativa com relação aos requisitos, não pode o intérprete criar outros” (KLIPPEL, 2011, p. 490).

Portanto, o empregado acidentado, independente da classificação, afastado de suas atividades por tempo superior a 15 dias, terá direito a garantia de emprego de 12 meses a contar da cessação do auxílio doença.

2.3 GARANTIA DE EMPREGO DA GESTANTE:

Outra garantia estabelecida na Constituição Federal de 1988, mais precisamente no seu artigo 10, inciso II, do ADCT, é a da empregada gestante. Na sua literalidade:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (…)

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (…)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (BRASIL, 1988).

Notadamente a norma deixa claro o marco inicial da garantia e o seu marco final, começando com a constatação da gravidez, independente do conhecimento ou não do empregador, e se encerrando cinco meses após o parto, não podendo, neste período, a empregada ser despedida sem justo motivo.

O artigo 391-A da CLT, acrescido pela Lei nº 12.812/13, regulamenta a matéria, sendo:

“Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” (BRASIL, 2012).

Outro fato relevante que deve ser ventilado é em relação à extensão desta garantia às empregadas domésticas, as quais passaram a receber esta proteção a partir da previsão do artigo 4º-A, da Lei nº 5.859/72, sendo “vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto” (BRASIL, 1972).

Outro marco de grande importância foi a alteração da Súmula 244 do TST no curso do ano de 2012, que estendeu a referida garantia de emprego às empregadas vinculadas a contratos por prazo determinado, reforçando que o desconhecimento do estado de gravidez pelo empregador não afasta a incidência da garantia conferida à empregada.

Além disso, infelizmente, confunde-se a garantia de emprego com o auxílio maternidade. Entretanto, isso não deve ocorrer, pois a garantia de emprego é um instituto do direito do trabalho, que visa à proteção da empregada e do nascituro contra demissão arbitrária do seu empregador, iniciando-se na data do conhecimento da gravidez até cinco meses após o parto.

Já o auxílio maternidade é um instituto de direito previdenciário, que visa à proteção do nascituro e da empregada, garantindo-lhes a subsistência mínima, com início na data do afastamento do trabalho e com termo final na data do retorno a atividade laboral.

2.4 SÚMULA Nº 244 DO TST E O CONTRATO DE APRENDIZAGEM:

Inicialmente é necessária uma breve retrospectiva histórica a respeito da Súmula 244 do TST, que originariamente foi publicada em 1985, contendo a seguinte redação:

“Nº 244 Gestante – Garantia de emprego

A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos”. (BRASIL, 1985).

Neste momento histórico o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que a garantia concedida a empregada gestante não geraria a sua reintegração ao emprego, sendo devida apenas a remuneração e as indenizações pertinentes.

Entretanto, no ano de 2003 o Tribunal Superior do Trabalho alterou o seu posicionamento nos seguintes termos:

“Nº 244 Gestante. Garantia de emprego

A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”. (BRASIL, 2003).

 Assim, à época firmou-se o entendimento de que a gestante poderia pedir a sua reintegração ao emprego, desde que a requeresse dentro do prazo da garantia, ou seja, da data do despedimento até o quinto mês após o parto.

Entretanto, se não o fizesse neste prazo, teria direito a remuneração do período e as devidas vantagens.

O referido Tribunal, a fim de acompanhar os anseios sociais, emergentes da sociedade brasileira, novamente alterou a redação da súmula no ano de 2005, nela inserindo o item III, com a seguinte redação:

“Item III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”. (BRASIL, 2005).

Basicamente, este item foi reprodução da antiga orientação jurisprudencial 196 da Seção de Dissídios Individuais do TST.

Desta forma, nessa etapa histórica, firmou-se o entendimento de que a garantia de emprego da gestante não se aplicava ao contrato de experiência, visto que a sua natureza jurídica é de contrato de emprego por prazo determinado.

Portanto, a empregada sabia antecipadamente a data do término do seu contrato, não podendo reivindicar a manutenção do vínculo contratual para além do pactuado.

Dita orientação foi aplicada não só para os contratos de experiência, mas sim para todos os demais contratos por prazo determinado, tendo em vista a sua similitude.

Tal entendimento perdurou até o ano de 2012, quando o TST introduziu nova alteração na súmula, desta feita publicada com a seguinte redação:

“Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

 II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado” (BRASIL, 2012).

Ou seja: foi ratificado o entendimento de que a aquisição da garantia de emprego independe de comunicação do estado gravídico ao empregador. Conforme enuncia KLIPPEL:

“O inc. I da súmula sob comento é de extrema importância para assegurar-se a estabilidade provisória da gestante, pois destaca que o empregador não precisa ter conhecimento do estado gravídico da empregada. Isso quer dizer que a estabilidade provisória não decorre deste conhecimento, e sim de um fato objetivo, qual seja, a gravidez” (KLIPPEL, 2011, p. 307).

Portanto, o início da garantia de emprego vincula-se a fato objetivo, qual seja, a gravidez. Assim, nasce a garantia de emprego no exato momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozoide, desde que na vigência do contrato de emprego. Logo, caso despedida arbitrariamente ou sem justa causa, a gestante poderá requerer a sua reintegração ao trabalho.

Por outro lado, no item II da referida Súmula foram disciplinados o momento e os efeitos do pedido de reintegração. Portanto, se a empregada buscar a tutela jurisdicional durante o período da garantia de emprego terá direito a ser reintegrada ao emprego. Já se o requerimento for posterior ao prazo da garantia de emprego a gestante apenas terá direito à indenização e remuneração devida no período.

Neste sentido KLIPPEL:

“Analisando o inc. II da súmula, verifica-se que o entendimento é bastante lógico, pois é impossível a reintegração ao trabalho fora do período de estabilidade; ultrapassado este, não há mais direito ao posto referido, já que é efetivada a rescisão contratual” (KLIPPEL, 2011, p. 308).

Independentemente do acima exposto, deve-se ressaltar a possibilidade de não reintegração mesmo que o pedido seja feito dentro do prazo previsto da garantia de emprego nas situações em que o retorno ao trabalho não é recomendável, devendo o empregador, apenas, pagar as verbas devidas à empregada. Nas palavras de KLIPPEL, “sendo requerida a reintegração ao trabalho dentro do prazo estabilitário e não sendo essa recomendável, por clima de animosidade entre as partes, por exemplo, serão devidos os salários do período”. (KLIPPEL, 2011. p. 308).

Por fim, no item III da Súmula trouxe grande avanço para o direito, firmando o entendimento de que a vedação ao despedimento arbitrário ou sem justa causa da gestante é aplicável aos contratos por prazo determinado.

Assim, mesmo a empregada sabendo o termo final do contrato de emprego lhe é assegurada a garantia enunciada no artigo 10, inciso II da ADCT, pois a garantia não visa apenas a proteção da empregada, mas também a do nascituro.

Diante disso, questiona-se a respeito da aplicação da garantia de emprego da gestante no contrato de aprendizagem, uma vez que se trata de um contrato por prazo determinado.

De imediato, salienta-se que a garantia de emprego aqui discutida, quando da sua aplicação no contrato de aprendizagem, não protege unicamente a empregada, mas também o nascituro, o qual deverá ter a garantia mínima de subsistência econômica e social.

Assim entende o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DO TRABALHO:

“RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DE GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. 2. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 3. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, b, do ADCT/88. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido” (TST – RR: 1072020115180006 107-20.2011.5.18.0006, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 07/12/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011) (grifo nosso).

Ademais, ressalta-se que a garantia tutelando o nascituro, garante o alimentos básicos que são mantidos pelo salário da aprendiz. Portanto, possuir meios de subsistência mínimos é também garantir a dignidade do nascituro e da aprendiz. Encontrado como fundamento o disposto no artigo 1º da Constituição Federal de 1988:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:(…)

III – a dignidade da pessoa humana”; (BRASIL, 1988).

Além disso, a garantia de emprego deve ser aplicada independentemente da modalidade do contrato de emprego, por prazo determinado ou indeterminado. Portanto, a especialidade do contrato não obsta a incidência desta garantia constitucional.

Ademais, o princípio da proteção, possui em um de seus âmbitos o princípio do in dubio pro misero (na dúvida ao empregado), o qual enuncia que havendo duas ou mais interpretações possíveis para a mesma norma, há de se aplicar a interpretação mais favorável ao empregado.

Neste sentido manifesta-se NASCIMENTO:

“O in dubio pro operario, é princípio de interpretação do direito do trabalho, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido alcance, o intérprete deverá pender, entre as hipóteses interpretativas cabíveis, para a mais benéfica ao trabalhador” (NASCIMENTO, 2011, p. 456).

Diante disso, a norma não estabelece limitações para aplicação da garantia de emprego em relação ao tipo do contrato pactuado. Logo, prevalece a interpretação mais benéfica da norma, isto é, a sua aplicação nos contratos por prazo determinado e indeterminado.

Assim, a respeito da incidência da garantia de emprego da gestante no contrato de aprendizagem já decidiu o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO, no Recurso Ordinário nº 0001345-23.2011.5.01.0079:

“CONTRATO DE APRENDIZAGEM. GESTANTE. DIREITO À ESTABILIDADE. A estabilidade provisória decorrente de gravidez também é aplicável aos contratos de aprendizagem. O contrato predeterminado não tem o condão de inibir a estabilidade da gestante, a qual se configura em uma garantia constitucional inderrogável. A mera confirmação objetiva o estado gestacional, independentemente, da precariedade do contrato entabulado entre as partes, é o fator primordial para garantir à mulher a estabilidade requerida – entendimento ratificado pela jurisprudência de vanguarda do Supremo Tribunal Federal – guardião da Constituição da República. Recurso da reclamada que se nega provimento” (TRT 1ª – RO: 0001345-23.2011.5.01.0079, Relator: Mário Sérgio M. Pinheiro. Data de Julgamento: 16.10.2012. 1ª Turma, Data de Publicação: 20/10/2012).

Portanto, se por um lado é clara a aplicação desta garantia no contrato de aprendizagem, por outro é necessário definir os limites da sua incidência.

O contrato de aprendizagem não é um mero contrato de emprego por prazo determinado, mas uma modalidade sui generis. A limitação do seu prazo não é apenas pela possibilidade de desvirtuamento, mas sim pela compatibilidade com o programa de aprendizagem.

Explicando melhor: em regra os contratos de emprego devem ser por prazo indeterminado, somente podendo o empregador celebrar os contratos por prazo determinado nos casos elencados em lei.

Essa taxatividade foi criada a fim de prevenir a utilização destes contratos de forma irregular, abusiva ou ilícita. Nunca é demais lembrar, que os empregadores, habitualmente, utilizam-se destas modalidades flexibilizadas irregularmente, com o intuito de reduzir os direitos trabalhistas.

Isso também se verifica no contrato de aprendizagem. Mas não se resume a tal situação, pois o prazo determinado foi instituído nesta espécie de contrato com base na premissa de que dois anos de contrato seriam suficientes para o curso de formação atingir o seu objetivo, que é profissionalizar o aprendiz.

Já a garantia de emprego da gestante foi instituída para garantir a continuidade ao vínculo de emprego, podendo a empregada se afastar para o nascimento da criança e, no seu retorno, voltar a desenvolver as mesmas atividades anteriormente realizadas.

Entretanto, isso não é compatível com o contrato de aprendizagem, segundo a Nota Técnica nº 70 do Ministério do Trabalho e Emprego:

“Nesse sentido, é razoável concluir que a contratação por prazo determinado dentro da qual se pretende proteger a gestante é aquela própria dos contratos nos quais o trabalhador possa continuar a desenvolver as mesmas tarefas e as perceber a mesma remuneração, estando sob a égide da esma disciplina jurídica (ou pelo menos substancialmente semelhante) durante o período de extensão do contrato por força da estabilidade.

Tal situação não ocorre na aprendizagem. Embora possamos classificar a aprendizagem como contrato por prazo determinado no sentido de que dele deve constar um prazo e para ele existe um lapso de duração máximo estabelecido legalmente (2 anos, conforme § 3º doa art. 428 da CLT), é fato que essa limitação temporal se dá considerando, não a proteção do trabalhador ou do empregador, mas em virtude de um aspecto objetivo que é a duração razoável de um programa de aprendizagem” (BRASIL, 2013).

Além disso, o contrato de aprendizagem é, também, um contrato sui generis, pois o principal objetivo é a aprendizagem e não a produtividade. Desta forma, sua vigência está diretamente ligada ao curso de formação.

Assim, o termo final do contrato é designado em observância ao termo final do curso, pois não é possível dar continuidade ao contrato de aprendizagem sem curso de formação técnico-profissional.

Importante ressaltar que o problema encontra-se quando da prorrogação da garantia de emprego para além do termo ad quem do contrato de aprendizagem.

Pois, iniciada e terminada a garantia de emprego da gestante durante a contratualidade prevista, não há o que se discutir a respeito, porque a garantia se aplica sem controvérsias, por força da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho.

Então, no caso do contrato de aprendizagem vislumbra-se que o artigo 433 da CLT prevê a impossibilidade de dispensa arbitrária, salvo nas hipótese elencadas no referido artigo.

Diante disso, durante o período contratual pactuado não poderá o empregador encerrar o vínculo contratual com a aprendiz pela sua gravidez, uma vez que esta situação não é elencada pelo artigo 433 da CLT.

Entretanto, estendendo a garantia de emprego da gestante para além do termo final do contrato de aprendizagem, vislumbra-se o confronto com o disposto no artigo 433 da CLT, que dispõe que o contrato de aprendizagem extinguir-se-á a seu termo, e com a premissa de que não há contrato sem curso de formação.

Diante disso chega-se ao impasse, surgindo como uma das saídas viáveis a proposta por KLIPPEL, “sendo requerida a reintegração ao trabalho dentro do prazo estabilitário e não sendo essa recomendável, por clima de animosidade entre as partes, por exemplo, serão devidos os salários do período” (KLIPPEL, 2011, p. 308).

Entretanto, pode que a gravidez ou o nascimento se projete para além do prazo do contrato de aprendizagem, assim, nestas situações vislumbra-se a incidência da garantia de emprego da gestante.

Diante da incidência da garantia, poderia a aprendiz requerer o seu retorno ao trabalho, entretanto isso não pode ocorrer, pois o curso de formação já foi encerrado, não podendo dar continuidade ao contrato de aprendizagem sem curso de formação.

A partir do entendimento supra citado, não podendo haver ou não sendo recomendável a reintegração da aprendiz ao trabalho, serão devidos os salários do período de garantia, ainda que ela não tenha trabalhado e tenha se projetado para além do contrato de aprendizagem.

Então, tem-se de um lado o contrato de aprendizagem, que é um contrato sui generis, enquanto doutro lado tem-se a aplicação indistinta da garantia de emprego da gestante a todas as empregadas, independente da modalidade contratual. Além disso, há possibilidade de indenização nos casos em que não se aconselha o retorno ao trabalho.

Em suma, conclui-se pela aplicação da garantia de emprego da gestante no contrato de aprendizagem, mas não devendo a aprendiz retornar as suas atividades laborais, devendo o empregador pagar as verbas devidas durante o período da garantia de emprego, que se projete para além do contrato de aprendizagem. 

Caso haja o requerimento judicial solicitando a reintegração da aprendiz ao posto de trabalho, este pedido deverá ser negado, com aplicação da Súmula 396 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.

II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT” (BRASIL, 2012).

Em outras palavras: a despeito da aplicação da garantia de emprego da gestante no contrato de aprendizagem, diante da natureza sui generis desta modalidade contratual não se vislumbra a possibilidade de reintegração ao trabalho, mas apenas de indenização.

Isso porque a aprendizagem não possui cunho produtivo, sendo um ônus social daquele que exerce atividade empresária, o qual é responsável pelos ônus futuros desta relação de emprego, inclusive por remunerar o período de garantia de emprego para além do pactuado, tudo com a lembrança de que a remuneração relativa aos meses de licença maternidade é encargo da Previdência Social.

3. Conclusão:

Em razão de o contrato de aprendizagem possuir características ímpares e fundamentar-se em alicerces específicos, não deve ser considerado um mero contrato de emprego por prazo determinado.

O contrato de aprendizagem é um contrato especial, conforme enuncia o artigo 428 da CLT, pois é “ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica” (BRASIL, 2005, CLT).

A partir do trabalho apresentado, vislumbra-se que o Direito do Trabalho não atua apenas na proteção de direitos dos empregados e de seus empregadores, mas sim da totalidade da sociedade, inclusive daqueles que irão integrar o mundo e que estão em fase de gestação.

Para salvaguardar os direitos das partes hipossuficientes da relação trabalhista o sistema brasileiro instituiu diversas proteções, as quais correspondem às garantias, estabilidades e outras formas para restabelecer a igualdade.

Neste sentido, uma das formas de proteção existente é a garantia de emprego da gestante, que objetiva garantir à empregada e ao nascituro condições mínimas de sobrevivência, bem como garantir à empregada a reinserção ao posto de trabalho anteriormente ocupado.

O marco inicial da garantia de emprego da gestante é a constatação da gravidez, independente do conhecimento ou não do empregador, a qual se encerra cinco meses após o parto, não podendo, neste período, a empregada ser despedida sem justo motivo.

Assim, tendo em vista que a garantia de emprego deve incidir em todos os contratos, independente de sua espécie, visto que visa tutelar os direitos do nascituro, conclui-se que é aplicável a garantia de emprego da gestante ao contrato de aprendizagem, por força do entendimento consolidado pela Súmula 244, item III, do TST.

A partir da análise do princípio tuiutivo do direito do trabalho, em especial do princípio do in dubio pro misero, nota-se que há dupla interpretação da norma, devendo ser aplicada a mais favorável ao empregado, isto é, a interpretação que enuncia a incidência da garantia de emprego para os contratos por prazo determinado e indeterminado. 

Entretanto, se a referida garantia se prorrogar para além do termo final do contrato, a aprendiz não será reintegrada ao trabalho. Neste caso, a reintegração ao trabalho é medida com o artigo 433 da CLT, que dispõe que o contrato de aprendizagem extingue-se a seu termo.

Considera-se, portanto, que a medida mais acertada é a conversão do período de garantia de emprego, que se projeta para além do termo final do contrato de aprendizagem, em indenização à aprendiz.

Desta maneira, atende-se aos anseios da aprendiz, protege-se o nascituro e garante-se a aplicação da garantia de emprego da gestante, sem confronto com o disposto no artigo 433 da CLT.

Devido ao ônus social que o empregador exerce ao firmar o contrato de aprendizagem, ele será responsável por remunerar a aprendiz durante o período que se prorrogue para além do termo final do contrato de aprendizagem, até o final da garantia de emprego.