A gradual exclusão do motorista empregado do conceito celetista de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho – uma análise da evolução legislativa e jurisprudencial acerca da aplicabilidade da Lei nº 12.619/2012, modificada pela Lei nº 13.103/2015, frente ao art. 62, i, do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (CLT)

Resumo: O presente artigo tem por escopo a realização de uma breve análise acerca da evolução legislativa e jurisprudencial que ocorreu sobre a categoria do motorista profissional empregado, especialmente após o ano de 2012, com a ascensão da Lei nº 12.619, e posteriormente, em 2015, com as modificações apresentadas pela Lei nº 13.103. Para tanto, percorre-se sobre o conceito jurídico de atividade externa incompatível com a fixação de horário, apresentado pela CLT, tecendo-se, posteriormente, considerações acerca da interpretação literal dos diplomas citados, e por fim, executa-se uma análise jurisprudencial, com o objetivo de verificar a efetiva alteração no entendimento da corte superior trabalhista e avaliar a efetividade dos diplomas legislativos mencionados.

Palavras-chave: Direito do Trabalho, Lei nº 12.619, Lei nº 13.103, Motorista Profissional Empregado.

Abstract: The purpose of this article is to carry out a brief analysis of the legislative and jurisprudential evolution that occurred on the category of the professional driver employed, especially after 2012, promoted by Law 12.619, and later, in 2015, with the modifications presented by Law 13.103. In order to do so, it is based on the legal concept of external activity incompatible with the time-setting presented by the Consolidation of Labor Laws, presenting, later, considerations on the literal interpretation of the mentioned legal texts, and finally, a jurisprudential analysis is executed, with the objective of verifying the effective alteration in the understanding of the superior labor court and evaluating the effectiveness of the mentioned legislative legal texts.

Keywords: Workers laws, 12.619 Law, 13.103 Law, Employed Professional Driver.

Sumário: Introdução. 1. Considerações acerca do conceito jurídico de “atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho”, apresentado pelo decreto-lei nº 5.452/1943. 2. Da evolução legislativa sobre a natureza da atividade exercida pela categoria do motorista profissional. 3. Da evolução jurisprudencial. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

É fato notório que a doutrina e a jurisprudência estão constantemente sofrendo modificações e aprimoramentos, na medida em que os instrumentos normativos e legislativos devem acompanhar a evolução do interesse social.

Tais fatos são consequentes e originam-se de diversas razões, como movimentos sociais, greves (especialmente quando se trata do direito trabalhista), pressão popular e política, e ainda, em decorrência da própria evolução tecnológica.

Nesse diapasão, vislumbra-se com clareza que determinados dispositivos buscam justamente na evolução tecnológica, atingir o fim almejado, isto é, o objetivo da norma jurídica, seja esse objetivo direto ou indireto. Tal conclusão extrai-se pela simples leitura de dispositivos normativos que, fossem sancionados há pouco mais de dez anos, não fariam sentido.

É justamente este fenômeno, a evolução da norma jurídica na busca pela satisfação do interesse social, que se verificou nos dispositivos que regularizam a categoria dos empregados motoristas profissionais.

Conforme será estudado no presente trabalho, os dispositivos previstos na Lei nº 12.619/2012, e posteriormente, em 2015, com as modificações apresentadas pela Lei nº 13.103, afastaram a natureza de “atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho” dos empregados motoristas, conceito inserido no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tendo em conta essa sucinta introdução, o presente texto é dividido em três itens: iniciando-se com uma análise acerca do conceito celetista de “atividade incompatível com a fixação de horário de trabalho” e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro; em seguida, com considerações acerca da evolução legislativa e possível “exclusão” da categoria em questão da natureza de atividade externa; e, por fim, faz-se uma análise sobre a evolução do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de verificar a efetividade e eficácia da nova ordem legislativa aplicável ao tema.

1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONCEITO JURÍDICO DE “ATIVIDADE EXTERNA INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO” APRESENTADO PELO DECRETO-LEI Nº 5.452/1943:

O Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), com a alteração na redação conferida pela Lei nº 8.966/1994, apresenta atualmente em seu artigo 62, inciso I, a determinação de que não é abrangido pelo regime previsto no Capítulo II, do mesmo diploma legal, “os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho”.

Tal capítulo do texto consolidado é o responsável pela previsão legal da maior parte dos direitos trabalhistas relativos à jornada de trabalho (artigos 58 a 65), descansos (artigos 66 a 72), regulamentação do trabalho noturno (artigo 73), dentre outros, previstos nas seções V (quadro de horários) e VI (penalidades) do referido capítulo.

Tais direitos básicos foram recebidos pela Constituição da República de 1988, com natureza de Direitos Sociais, especialmente no artigo 7º, incisos IX (adicional noturno), XIII (limitação da jornada diária e módulo semanal) e XV (repouso semanal remunerado).

Assim, retornando à análise da Lei consolidada, e aplicando-se uma hermenêutica literal, conclui-se de forma irrefutável que os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, em tese, não gozariam dos direitos mencionados no Capítulo II, ou seja, jornadas limitadas, descansos, adicional noturno, etc.

Tal entendimento origina-se de uma interpretação lógica do legislador: Ao impossibilitar o Empregador do exercício da fiscalização da jornada diária e fixação de limites de entrada e saída do empregado – justamente por ser incompatível em decorrência da natureza externa da atividade exercida – a solução apresentada residiria no afastamento dessa categoria de empregados dos direitos previstos no Capítulo II, sob pena de, literalmente, inviabilizar o exercício da atividade externa regularizada.

2. DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE EXERCIDA PELA CATEGORIA DO MOTORISTA PROFISSIONAL:

Nesse contexto, considerando que a classe dos empregados motoristas, em tese, configura atividade incompatível com a fixação de jornada de trabalho, especialmente aqueles que exercem viagens longas, sem retorno à sede do empregador (ou filial/sucursal em que encontra-se vinculado), estes consequentemente enquadrar-se-iam na exclusão prevista no artigo 62, inciso I, do Decreto-Lei nº 5.452/1943, deixando de fazer jus aos dispositivos previstos nos artigos 58 e seguintes do mesmo diploma legal, conforme já explicado.

Isso explica-se pelo fato de que, frequentemente, a atividade exercida pelo motorista se trata de viagens de longa distância, ocasiões em que há ausência do obreiro à sede empregadora (ou filial/sucursal a que esteja submetido).

O entendimento foi objeto de discussão nos mais diversos Tribunais Regionais Trabalhistas, chegando inclusive ao Tribunal Superior do Trabalho.

Levantou-se, nesse sentido, a questão do tacógrafo – que seria um meio de fiscalizar a jornada do motorista profissional empregado – na busca pelo afastamento desses profissionais da norma excludente em questão.

Dessa discussão (discos de tacógrafo), no ano de 2003 ascendeu a Orientação Jurisprudencial nº 332, da Subseção Especializada em Dissídios Individuais I (SDI-I), com a seguinte redação:

“OJ-SDI1-332 MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003)

O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.”

Com esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho apagou a dúvida acerca da efetiva inserção da categoria no rol do artigo 62, inciso I, do consolidado, tacitamente, declarando também, expressamente, que os tacógrafos, por si só, sem a existência de outros elementos, não servem para afastar a natureza externa do trabalho exercido pelo motorista profissional, a fim de inseri-lo aos direitos previstos nos artigos 58 e seguintes, já mencionados.

Diante disso, até então, a classe dos motoristas era considerada de natureza externa, a menos que se comprovasse a existência de meios de fiscalização pelo empregador, que lhe concedessem a possibilidade de administrar a jornada do empregado.

Ocorre, entretanto, que a norma em questão fora instituída pela alteração apresentada pela redação da Lei nº 8.966, datada de 1994, isto é, tempos em que a tecnologia não se equiparava à atual. A Orientação Jurisprudencial citada, por sua vez, é datada de 2003.

Evidentemente, com o passar do tempo, especialmente dos últimos dez anos, os discos de tacógrafo tornaram-se uma tecnologia ultrapassada, e com o surgimento do GPS (do inglês, global positioning system ou sistema de posicionamento global), tornaram-se os discos, completamente dispensáveis e substituíveis.

Assim, diante da inovação tecnológica, especialmente com o desenvolvimento acelerado da tecnologia do GPS nos últimos tempos, na data de 30 de abril de 2012, foi sancionada a Lei nº 12.619, a qual, dentre outras finalidades, exerceu importantíssimo papel na regulamentação da categoria dos motoristas empregados. – Não é por menos, que foi popularmente batizada como “Lei do Motorista Profissional”.

O referido diploma apresentou um rol de novos direitos em favor do motorista profissional empregado, dentre estes, o direito de ter a jornada fiscalizada, por meio do artigo 2º, inciso V, nas palavras:

“Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal:[…]

V – jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.”

Assim, o novo dispositivo apresentou entendimento de que, a partir da nova legislação, os motoristas profissionais teriam direito a “jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador”. Apresentando, em seguida um rol exemplificativo de métodos que poderiam ser utilizados para atingir o fim da norma: diários de bordo, papeletas, ficha de trabalho, ou meios eletrônicos instalados nos veículos.

Isto porquê, considerando que a fiscalização da jornada afasta o empregado da excludente prevista no artigo 62, inciso I, do Decreto-Lei nº 5.452/1943, mencionado, sobrevindo, consequentemente, os diversos direitos previstos no Capítulo II, do mesmo diploma legal, e diante das novas tecnologias (especialmente o GPS, que atualmente tornou-se facilmente acessível), entendeu-se que não mais era admissível a integração da respectiva atividade como de “natureza externa”, especialmente diante da facilidade de inserção de meios fiscalizatórios de jornada.

Destarte, com a nova legislação, coube a jurisprudência alterar o seu entendimento – inclusive o Tribunal Superior do Trabalho – que atualmente entende pela aplicabilidade da lei e existência de obrigação do empregador em exercer a fiscalização.

Posteriormente, em 2 de março de 2015, foi sancionada a Lei nº 13.103, que revogou o artigo 2º, inciso V, da mencionada “Lei do Motorista Profissional”, apresentando, outrossim, dispositivo semelhante, ipsis litteris:

“Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas:[…]

V – se empregados:[…]

b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador;”

Menciona-se que, em que pese a semelhança na redação, a nova legislação acrescentou o termo “registrada”, sendo “controlada e registrada de maneira fidedigna”, apagando qualquer dúvida remanescente acerca do dever do empregador de exercer o controle e registrar a jornada do motorista, que em contrapartida, tem o dever de cumprir com a jornada estabelecida, e o direito de receber os direitos gerais previstos às demais categorias – hora extra, intervalos, adicional noturno, etc.

Importante mencionar, que o motorista profissional empregado é aquele que exerce a prestação de serviço com vínculo estabelecido de acordo com os artigos 2º e 3º, do Decreto-Lei nº 5.452/1943, isto é, subordinado ao empregador, habitual, com pessoalidade e recebendo salários (onerosidade).

Nesse diapasão, a antiga interpretação no sentido de que a categoria dos motoristas profissionais se insere na lógica jurídica celetista de “atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho”, inteligência do mencionado artigo 62, inciso I, do Decreto-Lei nº 5.452/1943, perece em favor da Lei nº 12.619, alterada pela Lei nº 13.103, eis que, tratando-se de dispositivos mais recentes, irrefutavelmente revogam de forma tácita o entendimento anterior.

3. DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL

Diante da explanada evolução da legislação consolidada, consequentemente a jurisprudência também apresentou a alteração respectiva. Colhe-se o entendimento apresentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, em 2014:

“RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – CONTROLE DE HORÁRIOS – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e não exista nenhum controle de horário, direto ou indireto. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de controle de horário, hipótese que não ocorreu no caso vertente, […].” (Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 585004220095040023, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 03/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014).

No caso em questão, a 7ª turma, seguindo o entendimento sob a luz da Lei nº 12.619, alterada pela Lei nº 13.103, negou a pretensão patronal que buscava o enquadramento do obreiro no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Outro exemplo, em julgamento proferido pela 4ª Turma:

“RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO 1. A inserção do empregado nas disposições do art. 62, I, da CLT exige a comprovação de absoluta impossibilidade de controle direto ou indireto da jornada de trabalho realizada externamente. 2. O rastreamento via satélite, diferentemente do tacógrafo, viabiliza o controle da jornada de trabalho do empregado motorista, porquanto se realiza por meio de aparelho que capta sinais de GPS e permite a transmissão de dados como a localização exata do veículo, tempo no qual ficou parado, bem como a velocidade em que trafega. Precedentes. […].” (Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 435006820095040292, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 25/09/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013).

No caso em questão, é perfeitamente visível que a tecnologia apresentada pelo mencionado sinal de GPS viabilizou essa “evolução” e exclusão do motorista empregado do rol de atividades de natureza “incompatível com a fixação de horário de trabalho”.

Evidentemente, tal entendimento está em descompasso temporal com a Lei nº 8.966/1994, que alterou a redação do artigo 62, inciso I, da CLT. Eis a importância que a tecnologia apresentou ao ordenamento.

Colhe-se, a seguir, para o fim de visualização da mencionada evolução jurisprudencial, julgado do Tribunal Superior do Trabalho já ultrapassado e vencido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS (TRABALHADOR EM ATIVIDADE EXTERNA – MOTORISTA CARRETEIRO – VIAGENS INTERNACIONAIS) AUSÊNCIA DE PROVA DO CONTROLE DE JORNADA. PRESUNÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT NÃO DESCONSTITUÍDA. SÚMULA 126/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O art. 62, I, da CLT cria uma presunção ao indicar que os trabalhadores que exerçam atividade externa não estão sujeitos à regência das regras sobre jornada de trabalho no cotidiano laboral. Trata-se de presunção jurídica, não discriminação legal, que pode ser elidida por meio de prova, o que não ocorreu na hipótese, segundo o TRT. No presente caso, o Tribunal Regional, a partir do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu inexistente o controle de jornada, tratando-se de viagens internacionais, sendo que o TRT fundamentou, minuciosamente, as razões pelas quais não considerou desconstituída a presunção do art. 62, I, da CLT de ausência de controle de jornada. […]. Agravo de instrumento desprovido.” (Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista: 216008320085040641, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/11/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/12/2011).

No caso em apreço, verifica-se a radical alteração na jurisprudência após a ascendência da Lei nº 12.619 – o raciocínio da presunção praticamente se inverteu. Isto, por óbvio, tendo em vista que até então os motoristas empregados não haviam sido agraciados pelos direitos previstos no artigo 2º, inciso V, alínea “b”, da legislação de 2015.

Destarte, à época do julgado, inexistindo a nova legislação, a presunção residia no sentido de que o motorista empregado enquadrava-se no artigo 62, I, da lei consolidada, não fazendo jus, consequentemente, ao rol de direitos previstos no Capítulo II, do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

Assim, mostra-se clara a evolução jurisprudencial da corte superior trabalhista no curso do tempo, que alterou seu entendimento após a vigência da Lei nº 12.619, modificada pela Lei nº 13.103, de 2015.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do estudo até aqui perquirido, verificou-se que a categoria em questão – motorista profissional empregado – sofreu, a partir de 2012, uma radical evolução legislativa em relação aos seus direitos resultantes do contrato de trabalho.

Isto porquê, com a ascensão da Lei nº 12.619, de 2012, com a posterior modificação apresentada pela Lei nº 13.103, de 2015, alterou-se a “natureza” da atividade em relação à jornada de trabalho – excluiu-se a categoria do conceito celetista de “atividade incompatível com a fixação de horário de trabalho”, previsto no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho – e consequentemente, a categoria passou a gozar dos direitos previstos no Capítulo II do mesmo diploma legal.

O principal motivo de tal alteração, reside no texto das leis mencionadas, que passaram a obrigar o empregador a controlar e registrar de maneira fidedigna a jornada de trabalho do obreiro, afastando, por consequência, a incompatibilidade de que trata o mencionado artigo 62, da CLT.

Tal alteração foi motivada, principalmente, pela evolução tecnológica, que atualmente capacita plenamente as empresas empregadoras ao registro e controle da jornada de trabalho.

Destarte, é possível afirmar que atualmente a categoria não mais enquadra-se no dispositivo previsto na CLT, sendo regida pela aplicabilidade das leis mencionadas – fato que, inclusive, restou confirmado pela análise da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.