A guarda compartilhada e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente trabalho visa demonstrar a importância e a necessidade do uso da guarda compartilhada no Brasil. Abordando seus aspectos jurídicos e práticos, principalmente sobre as questões relacionadas à nova lei n° 11.698/2008, que altera os arts. 1583 e 1584 do Código Civil. Utilizando como meio de pesquisa a bibliografia nacional, sobre os benefícios trazidos à criança e o adolescente com a conservação da entidade familiar, e assim demonstrar que a instituição da guarda compartilhada é uma evolução indispensável para o direito brasileiro. Além disso, compreender a relevância de observar os requisitos que são indispensáveis na aplicação da guarda compartilhada para torná-la realmente efetiva. E ainda, um dos pontos mais importantes em relação ao presente tema, que é a analise da aplicação da guarda sob o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Também serão analisadas as vantagens e desvantagens do novo sistema de guarda compartilhada, sua origem e evolução, e ainda se ela causa mais benefícios ou prejuízos para a continuidade dos laços familiares entre pais e filhos depois da separação.[1]

Palavras-chave: Guarda Compartilhada – E sua Aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro – Constituição Federal

Sumário. Introdução. 1. O Poder Familiar. 2. A Guarda. 2.1 Significado. 3. Guarda Compartilhada. 3.1. Origem. 3.2. Conceito. 4. Vantagens e Desvantagens do modelo. 4.1. Vantagens. 4.2. Desvantagens. 5. Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente. 6. Guarda Compartilhada no Brasil. 6.1. Possibilidade de sua Aplicação Anterior a Nova Lei. 7. Lei 11.698. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

As alterações de comportamento nas relações familiares determinadas pelas constantes mudanças na sociedade nas últimas décadas, contribuíram para o crescimento da importância dos pais, juntos, estarem cada vez mais perto do filhos após uma separação, em detrimento do regime de privilégio exclusivo do domínio parental.

Com a separação conjugal, vem a questão de quem ficará com a guarda dos filhos menores. No ordenamento jurídico pátrio, na maioria dos casos, é adotada a guarda unilateral, que é concedida exclusivamente a um dos genitores, porém, esta tem se mostrado ineficaz, não atendendo as necessidades de pais e filhos. O que tem acontecido é que apenas um dos conjuges têm ficado com todo o trabalho e responsabilidade na criação dos filhos enquanto o outro se distancia, ficando ausente.

Assim, se faz necessário uma modalidade de guarda em que ambos os pais estejam presentes, dividindo as tarefas na educação dos filhos.

O novo Código Civil Brasileiro de 2002 deixou de abordar expressamente o sistema de guarda compartilhada. Porém, esta modalidade de guarda passa a ser regulamentada legalmente, com instituição da lei n° 11.698, de 13 de julho de 2008 sancionada pelo Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva.

Assim, na modalidade de guarda compartilhada, os pais devem tomar decisões conjuntas sobre a criação e educação de seus filhos e sem limitações a visitas, não podendo restar entre os separados nenhum tipo de conflito de relacionamento.

A guarda conjunta possui pontos favoráveis e desfavoráveis no que diz respeito a sua utilização, podendo em alguns casos, se for aplicada sem a observância de certos requisitos, prejudicar os menores envolvidos. Por isso, deve o juiz analisar com cautela cada caso antes de conceder a guarda.

A Lei 11.698/2008 vem com intenções de melhorar e regulamentar o que já vinha sendo uma tendência, buscando maior influência mútua do pai e da mãe no desenvolvimento físico e intelectual da criança.

Nesse sentido o objetivo principal do presente trabalho é abordar o tema de maneira simples e objetiva, focando os pontos mais importantes e controversos, através de uma análise sobre este instituto que ainda é pouco conhecido no país.

1. O PODER FAMILIAR

O poder familiar é o conjunto de deveres e direitos dos pais em relação aos filhos, devendo ser exercido em igualdade de condições e cooperação, para a proteção e desenvolvimento do menor. Portanto, como foi visto os pais tem certa autoridade sob os filhos, porém, não é constituída apenas de direitos, mas também de deveres. Por isso, a expressão “poder familiar” não é considerada totalmente certa, pelo fato de estar ligada ao poder absoluto e de dominação dos pais. Assim o real sentido é o de proteção e a expressão correta seria a de função paternal ou poder paternal.

Atributos como a guarda, educação, vigilância, assistência e correção cabem aos pais, sendo tão importantes que, caso os genitores falhem nas suas obrigações de guardiões, o Estado intervirá para forçar-los ao exercício desse dever ou ainda, em casos mais graves, até mesmo privar os pais de sua função paterna, por exemplo, quando o menor é maltratado.

2. A GUARDA

2.1. Significado

A guarda que também tem o significado de proteção, observação ou vigilância, nada mais é do que um direito-dever das funções que os pais têm de proteger, dar segurança e acompanhar o crescimento dos filhos até que alcancem a maioridade com a finalidade de educar e sustentar, dando-lhes uma boa formação moral, física e mental.

De acordo com o art. 33 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda essencialmente busca a educação e assistência moral do menor para se desenvolver de maneira saudável.

2.2.  Tipos de Guarda

Durante o casamento o exercício da guarda é feito conjuntamente pelos genitores. E quando acontece, a dissolução da sociedade conjugal, nasce à necessidade da escolha de uma modalidade de guarda, e por isso, é importante conhecer e diferenciar cada uma delas.

A guarda pode ser concedida por uma decisão judicial ou acordo entre os pais, desde que homologado.

Assim, a guarda pode ser escolhida entre três modalidades existentes: a guarda unilateral, a guarda alternada e a guarda compartilhada.

Na guarda unilateral, a mais adotada em nosso ordenamento jurídico, apenas um dos pais – na maioria das vezes a mãe – fica com a guarda física e jurídica do menor enquanto ao outro resta o direito de visitas que geralmente nos finais de semana. Nessa modalidade o detentor da guarda toma as decisões sozinho, sem consultar o genitor que não possui a guarda. Este, por conseqüência, acaba se distanciando da educação dos filhos.

A guarda alternada, que não é adotado em nosso ordenamento, é aquela em que os pais revezam a guarda física e jurídica do menor por um determinado tempo que pode ser dias, semanas ou meses. A falta de residência definitiva e a inconstância social fazem com que esta modalidade de guarda não seja muito aceita e utilizada em nosso país.

3. GUARDA COMPARTILHADA

3.1. Origem

A guarda compartilhada, com o nome de joint custody teve início na Inglaterra por volta dos anos sessenta, mais precisamente, como relata o professor Eduardo Oliveira Leite:

“A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.”[2]

Na França, esta modalidade de guarda foi assimilada a partir de 1976, com o intuito de diminuir as injustiças causadas pela guarda isolada, consolidando desde então, a importância dos genitores no exercício comum da chamada autoridade parental. Assim, para a legislação francesa os direitos e deveres dos pais permaneciam depois do divórcio, fazendo com que a guarda unilateral seja considerada uma exceção, ou seja, a regra era a utilização da guarda compartilhada.

Ainda na década de setenta as referidas decisões, que iniciaram o uso da guarda compartilhada, também repercutiram nos Estados Unidos, devido aos problemas comportamentais dos filhos de divorciados, e por isso elas foram absorvidas fortemente por este país, sendo que, até hoje a guarda compartilhada é aplicada e desenvolvida por meio de estudos que são reconhecidos como o que há de mais atual.

Segundo os conhecedores do tema, a visão de guarda conjunta surge num contexto de desgaste da guarda exclusiva, do crescente desequilíbrio que ocasiona ao exercício dos direitos e deveres dos pais, de uma cultura igualitária que prioriza o interesse do menor, e a igualdade dos sexos.

3.2. Conceito

Guarda compartilhada é uma modalidade, onde mesmo depois da separação, os pais continuam a exercer de forma igualitária os direitos e deveres em relação à guarda, do mesmo modo que faziam na constância da união conjugal, possibilitando que estes dividam as obrigações e mantenham um relacionamento freqüente com os filhos.

Ana Carolina Silveira Akel, assim se posiciona acerca do conceito de guarda compartilhada:

“A Guarda Compartilhada de forma admirável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a idéia de posse. Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. A finalidade principal desta modalidade de guarda é diminuir os possíveis traumas oriundos da ruptura da sociedade conjugal, visando sempre o beneficio do menor, mantendo entre a família a presença de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando esforços, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, físico social da criança”.[3]

Por serem exercidas em comum, as responsabilidades na guarda conjunta não sobrecarregam de forma econômica e emocional somente um dos genitores. As tarefas são divididas, estimulando a cooperação, diminuindo conflitos, por conseguinte melhorando suas vidas.

4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO

4.1. Vantagens

São inúmeras as vantagens tanto para os filhos, quanto para os pais. Em relação aos filhos, benefícios como: convivência igual com cada um dos pais, não há pais que são ausentes na família, maior comunicabilidade entre eles, adaptação no novo grupo familiar de cada um de seus pais e melhor imagem transmitida de família aos filhos.

Para os pais o instituto melhora aspectos como a qualificação na competência de cada um deles, maior cooperação e mais perfeita divisão dos gastos de manutenção dos filhos.

A guarda compartilhada ajuda na continuidade do cotidiano familiar e evita que o filho tenha de escolher entre um dos pais. Deste modo quanto menos mudanças ocorrerem, melhor vai ser para os filhos e também para o relacionamento entre os pais.

Assim diz Waldyr Grisard Filho:

“Nesse novo paradigma pais e filhos não correm riscos de perder a intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado, e justiça, aos filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário a limitação dos conflitos parentais contínuos. Ele recompõe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio”.[4]

Como visto, um dos benefícios mais importantes trazidos pela guarda compartilha é o bom relacionamento e respeito entre ex-parceiros, pois percebem a necessidade de cuidar do desenvolvimento de seus filhos, reforçando a união da família.

Em relação à pensão, praticamente não existe problema, pelo acordo de divisão de tarefas, mas é possível o pagamento, quando estiverem presentes o binômio necessidade e possibilidade.

Através da equiparação dos pais quanto ao tempo livre para a organização de sua vida pessoal e profissional advinda da guarda compartilhada, estes, teriam muito mais possibilidades de se organizarem e reconstruírem suas vidas depois do divórcio, podendo assim formar novas famílias.

Evidentemente, a guarda compartilha não é a solução completa e definitiva para todos os problemas, o juiz não pode garantir que a guarda será perfeita, nem os pais podem esperar que exista um modelo de guarda que não tenha algumas desvantagens.

4.2. Desvantagens

A guarda conjunta, da mesma forma que qualquer outro modelo de cuidado parental, pode não funcionar bem em alguns casos. Assim, tanto os efeitos positivos e negativos devem ser analisados com cuidado. Os pais devem perceber que nenhuma modalidade de guarda é perfeita, sendo necessário, em todas elas, muito empenho para que funcionem. Os mesmos precisam ter na consciência que possuem direitos e deveres e podem surgir vários empecilhos no decorrer da utilização da guarda.

Um exemplo de problema que freqüentemente ocorre é o de famílias que os pais vivem em constantes conflitos. Nesses casos, sequer poderia ter sido concedida a guarda, visto que a concessão estaria seguindo na direção contraria do modelo familiar de bom relacionamento e dos fundamentos da guarda compartilhada, causando, por conseguinte, efeitos colaterais que são devastadores as crianças. Correria o risco de tornar a rotina familiar uma completa desordem, e desentendimentos, brigas e discussões apareceriam das coisas mais simples, como, quem irá buscar a criança na escola ou com quem ela irá ficar no final de semana.

Também, poderiam ocorrer novas batalhas judiciais quando um dos genitores, como representante do filho, quisesse praticar algum ato que o outro não concordasse, gerando situações embaraçosas, que na verdade, poderiam ser resolvidas facilmente.

Outra critica, é dificuldade que tem uma criança, principalmente quando são muito pequenas, em se adaptar a moradias diferentes, por estar ainda em formação, tanto física como psicológica. São entendidas tanto pelo direito como pela psicologia, como importante a referência de uma moradia estável.

Além disso, aparecem mais dificuldades como maiores custos na criação de moradias apropriadas, ficando os filhos sujeitos a um constante ajustamento.

Ademais, alguns doutrinadores entendem que a mãe é quem deve ter, na maioria dos casos, a guarda dos filhos. Assim, a guarda compartilhada afastaria o afeto materno que é essencial à criança.

Portanto, cada caso deve ser analisado com cuidado. O juiz deverá olhar todos os requisitos necessários para concessão da guarda compartilhada e se for mais vantajoso, evidentemente deverá ser aplicada visando o melhor interesse do menor.

5. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Depois da 2ª guerra mundial os países começaram a se dedicar na criação de normas internacionais para proteção do menor. Nasce então a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, em 1959, um tratado que visa à proteção dos menores em todo o mundo, e que foi aprovada na Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, declarando no seu princípio II:

“A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal, em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança”.

Assim, se em alguma questão, estiver o menor envolvido, sempre deve ser observado em primeiro lugar, o melhor interesse da criança ou do adolescente. Logo, essa mesma análise será feita em relação à guarda compartilhada, deixando para segundo plano qualquer pretensão do pai ou da mãe.

No Brasil, os princípios da Convenção Internacional dos Direitos da Criança foram abordados na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 227, e também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

“Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

A doutrina pátria adotou um sistema em que o Estado tem o dever de proteção absoluta e completa à assistência social a infância, dando ao menor uma atenção especial.

A sugestão da guarda compartilhada não traz consigo a finalidade de generalizar seu uso em qualquer caso de separação. Desta forma, para a sua correta aplicação, deve-se observar, antes de tudo, o princípio do melhor interesse do melhor, analisando o ajustamento dos filhos na sua referencia de moradia e se coexistem harmonia e respeito entre os pais.

Em alguns casos os pais encaram a decisão de quem ficará com guarda como uma batalha, sendo capazes de fazer de tudo para não a perder. Na disputa chegam até mesmo a jogar os filhos contra o outro pai, esquecendo de olhar, que o importa não é os seus interesses pessoais, e sim, o bem estar da criança.

Se aplicada corretamente de acordo com sua adequação no caso concreto, a guarda compartilhada não contribuirá somente aos filhos, mas á toda família, isso porque, mesmo estando separado o casal, é indispensável o convívio de ambos na criação de seus filhos.

6. A GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL

6.1. A Possibilidade de sua Aplicação Anterior a Nova Lei

Embora não existisse uma norma que tratasse expressamente a guarda compartilhada, já era possível a sua aplicação, mesmo antes da lei 11.698/2008. Com apenas uma leitura atenta da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do Código Civil, se percebe, que a adoção da guarda compartilhada já era corretamente cabível em nosso direito, uma vez que, ainda poderia ser usado as normas internacionais e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Assim, em nossa constituição no seu art. 5°, onde todos são iguais perante a lei e no art. 226 § 5°, onde diz que homem e mulher exercem igualmente os deveres na sociedade conjugal.

Do mesmo modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente impõe aos pais o dever de guarda, como se vê na seqüência:

“Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”

E para completar os exemplos, o art. 1586 do código civil que abria margem ao juiz na determinação da guarda:

“Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.”

Podem-se citar outros, como os art. 1579[5] e 1632[6], pois na verdade, no Código Civil, não havia de maneira específica, previsão sobre a guarda compartilhada, todavia, mesmo assim, poderia o magistrado, analisando as necessidades de cada caso aplicá-la, visando, em primeiro lugar, o melhor interesse do menor.

Portando, conforme já dito, em nosso ordenamento jurídico já existia vários dispositivos, que buscavam dar continuidade nas relações parentais, e com isso, implicitamente permitiam a aplicação da guarda compartilhada, pela necessidade social, tendo como conseqüência a sua instituição pela lei 11.698/2008.

7. LEI 11.698/2008

Já há muitos anos notava-se na sociedade brasileira uma reclamação por não existir em nosso ordenamento jurídico uma lei que tratasse especificamente da guarda compartilhada, porém agora, tendo esta necessidade suprida pela promulgação da lei 11.698 de 13 de junho de 2008, alterando os arts. 1583 e 1584 do Código Civil.

Uma alteração relevante é que as novas redações dos artigos não se referem mais, em relação à guarda dos filhos, somente nos casos de divórcio e separação do vinculo conjugal, mas em qualquer situação que os pais não vivam sob o mesmo teto, como nos mostra o art. 1583, caput e § 1°, que definem as modalidades de guarda:

“A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

Conforme o art. 1584, I e II a guarda unilateral ou compartilhada pode se requerida pelos pais quando houver um consenso, ou será decretada pelo juiz observando as necessidades específicas do filho.

Antes da lei 11.698/2008, havendo dissolução da sociedade conjugal, a regra era a aplicação da guarda unilateral, bem diferente da atual redação do art. 1584, § 2°, “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. Neste mesmo passo, deve o juiz explicar na audiência de conciliação, para os genitores, o significado da guarda compartilhada, reforçando assim, a idéia de sua aplicação.

Em ultima analise, se o juiz verificar que não é aconselhável aplicar a guarda compartilhada, de qualquer forma será obrigado a concedê-la à apenas um dos pais, ou seja, àquele que revele melhores condições para exercê-la, de acordo com o que provavelmente será melhor para o filho.

CONCLUSÃO

A inclusão da guarda compartilhada no Código Civil foi um enorme passo, pois está na sua essência, o bem-estar do menor, que é a parte merecedora de mais atenção, recebendo toda e qualquer possível proteção jurídica. Nela os pais dividem as responsabilidades em relação aos filhos, evitando o que ocorre na separação unilateral, onde na maioria das vezes, a guarda fica com a mãe e o pai apenas cuida de pagar em dia a pensão alimentícia sem nenhuma participação no desenvolvimento e educação da criança.

Aliás, cada vez mais a mulher está inserida no mercado de trabalho, e não deve ser mais vista como a única responsável pela criação dos filhos.

A nossa sociedade vive em constantes mudanças, e há muito tempo se faz necessário a introdução da guarda compartilhada, por isso, alguns juízes já vinham aplicando-a sem apoio da lei, mas em favor das crianças.

Nem sempre a guarda cedida somente para mãe, vai atender todas as necessidades do menor, que por sua vez ama e precisa do pai do mesmo jeito que precisa da mãe.

Para uma criança que vem de uma experiência de dissolução da família, todo o cuidado deve ser tomado, visto que é muito difícil para ela entender e suportar a dor da separação dos pais, podendo restar disto, traumas pelo resto da vida.

Por tudo isso, a finalidade da guarda compartilhada é de dar à criança a oportunidade de ver novamente junta a família. Cuidando do crescimento e dando apoio na condução da vida do menor.

Enfim, o instituto da guarda compartilhada veio com a finalidade de estabelecer direitos iguais entre homem e mulher em relação à criação de seus filhos, pois assim, serão beneficiados na superação das mudanças de hábitos, local, costumes e todas as dificuldades que afetam, principalmente, o menor na dolorosa separação conjugal. Além disso, possibilita que a família tenha maior convívio social e que os magistrados possam ter mais possibilidades de escolher o melhor para o bem estar da criança e do adolescente.

Informações Sobre o Autor

Vinícius Costa Bressan

Acadêmico do Curso de Direito da UNIPAC Ubá – MG